1. ¿Pueden derivar la cosa juzgada en una responsabilidad patrimonial del Estado?
En los últimos años, es incuestionable que la actividad bancaria está siendo examinada exhaustivamente tanto a través de una ingente normativa supervisora cada vez más restrictiva, como por los Tribunales a iniciativa de los propios consumidores quienes instan con mayor asiduidad procedimientos judiciales que analizan y valoran las distintas clausulas de los contratos (vencimiento anticipado, gastos de formalización, cláusulas suelo, ejecución hipotecaria, intereses moratorios…)
Dejemos a un margen el estudio normativo del sector que responde a directrices europeos en la mayor parte de los supuestos y centrémonos en la práctica de los tribunales y en concreto, en las denominadas cláusulas suelo.
Sobre las cláusulas suelo se han escrito numerosos artículos recientemente. En esta ocasión trataremos de abordar una parte de la pragmática variada que ha generado la jurisprudencia reciente y el futuro de la materia. Es decir, ¿cuál es la principal problemática con la qué se enfrenta el consumidor en la actualidad? ¿se pueden revisar las sentencias firmes? ¿cómo actúa la cosa juzgada en el caso de acciones colectivas e individuales? ¿existen otras vías de reclamación al margen de una reclamación extrajudicial?
No es necesario explicar la repercusión que ha supuesto en nuestro ordenamiento jurídico, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (asunto Gutiérrez Naranjo) -EDJ 2016/226005-, pues es notablemente conocido por todos, que dicho pronunciamiento ha rechazado aquella doctrina del Tribunal Supremo que limitaba los efectos restitutorios de las clausulas del suelo declaradas abusivas a las cantidades pagadas indebidamente después del 9 de mayo de 2013.
Esto es, el Tribunal de Justicia señala que todo consumidor debe obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria como consecuencia de la formalización de una clausula considerada abusiva. De esta forma, se garantiza la existencia de un medio eficaz y adecuado para el cese del uso de dicha cláusula (tal como se establece en la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE, Aziz, C415/11-EDJ 2013/21522-).
Por otro lado, no hay que olvidar que de conformidad con el principio de primacía del derecho comunitario, los juzgados y tribunales se encuentran vinculados por la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa sobre el Derecho de la Unión y por tanto, dichos juzgados y tribunales deben de abstener de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-.
En síntesis, una vez que se han calificado ciertas clausulas suelo como abusivas, se debe reconocer al consumidor, el derecho a la restitución integra de todas las cantidades que ha abonado desde la celebración del contrato por este concepto, sin ningún tipo de limitación temporal.
En coherencia, con esta conclusión y siendo previsible el incremento de las demandas de consumidores afectados, solicitando la restitución de las cantidades pagadas, se arbitró un procedimiento de carácter voluntario por parte del Real Decreto 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes -EDL 2017/748- para la protección de los consumidores en materia de clausulas suelo, con el objeto de facilitar llegar a un acuerdo con la entidad de crédito en orden a solucionar las diferencias que pudieran existir en la restitución de las cantidades abonadas indebidamente.
Ahora bien, los supuestos de hecho que deben afrontar los juzgados como consecuencia de esta sentencia europea son extremadamente variados. A continuación, trataremos de reflejar la principal problemática.
2. Cosa juzgada como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva.
En algunas ocasiones y máxime, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, se ha venido sosteniendo por alguna de las partes procesales en los procedimientos judiciales pendientes e iniciados como consecuencia de una acción individual, la existencia de cosa juzgada en base a sentencias anteriores que respondían al ejercicio de una acción colectiva. Bajo esta alegación, se pretendía denegar a los consumidores el abono de aquellas cantidades anteriores al 9 de mayo de 2013. Dicha cuestión no es baladí.
Dejando al margen, los distintos estudios doctrinales sobre los efectos que se deben predicar del ejercicio de las acciones colectivas dado su variado contenido, nos vamos a centrar exclusivamente en la respuesta judicial reciente que se ha dado a esta cuestión tan controvertida.
Así las cosas, debemos cuestionarnos si el hecho de que el Tribunal Supremo o cualquier otro Tribunal, hubiera resuelto la abusividad de la cláusula de suelo en el ejercicio de una acción colectiva presentada por una asociación de consumidores, impide la posterior interposición de una acción individual que interesa no sólo la nulidad de la misma cláusula, sino además una reclamación de cantidad que se extiende a la devolución de lo indebidamente cobrado desde la celebración del contrato y no desde el 9 de mayo de 2013.
Como prolegómeno, debemos examinar el concepto de cosa juzgada. El Art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 -EDL 2000/77463- establece que el efecto de «cosa juzgada» de las sentencias firmes excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. La situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así venía exigiendo anteriormente el hoy derogado artículo. 1252.1 Código Civil -EDL 1889/1-.
La esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada se explica a través del principio de seguridad jurídica, pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y de hecho, este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso (STS de 24 de septiembre de 2003, RC n.º 4046/1997 -EDJ 2003/97850-). Por este motivo, la Sala primera del Tribunal Supremo ha declarado que para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él (art 400.2 LEC -EDL 2000/77463-) (SSTS de 26 de junio de 2006, 28 de febrero de 2007, 6 de mayo de 2008 y 17 de junio de 2009, RC n.º 2225/2004 -EDJ 2009/128070-). La cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia (STS de 20 de abril de 2010, RC n.º 1896/2007 -EDJ 2010/53508-), lo que implica que si la cuestión ya ha sido examinada y resuelta, se entiende que ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella(1).
Por otro lado y ya con motivo del ejercicio de acción colectivas, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2017, rec. Casación 740/2014 -EDJ 2017/9042-, ha concluido sobre la cosa juzgada lo siguiente: “De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes”.
“De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio -EDJ 2010/152966-), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC -EDL 2000/77463- no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley. Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC . A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» (art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio -EDJ 2010/152966-, «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».
Cabe mencionar que algunas audiencias ya se habían pronunciado previamente sobre dicho alegato, denegando efectivamente el efecto de la cosa juzgada cuando nos encontramos ante el ejercicio de acciones individuales(2).
No obstante, dicho pronunciamiento del Tribunal Supremo no supone ninguna innovación, ya que se limita a reiterar tanto sus precedentes (375/2010 de 17 de junio -EDJ 2010/152966-) como el contenido de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de fecha 14 de abril de 2016) y del Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2016. A efectos aclaratorios, estos últimos pronunciamientos se refieren a la litispendencia y la prejudicialidad civil, si bien tal como ha manifestado el propio Tribunal Supremo, la cosa juzgada y la litispendencia son instituciones vinculadas con fines y requisitos prácticamente idénticos, cuya diferencia radica en el carácter cautelar de la litispendencia con respecto a la efectividad de la cosa juzgada, lo que explica, a su vez, su intrínseca conexión(3).
En concreto, el Tribunal Constitucional concluyó en la sentencia 148/2016 de 19 de septiembre -EDJ 2016/186816- (cuya doctrina se reitera en las sentencias 206/2016 de 12 de diciembre -EDJ 2016/245702-, 207/2016 de 12 de diciembre -EDJ 2016/245703- y 209/2016 de 12 de diciembre -EDJ 2016/245706-) que la llamada acción colectiva de cesación de cláusulas contractuales, no permite sustentar la tesis del desplazamiento o exclusión de la acción individual de nulidad de cláusulas abusivas, en beneficio de la referida acción de cesación.
Dicha resolución judicial explica que entre una acción individual y colectiva no existe, en primer lugar, la identidad del elemento subjetivo que debe ser exigible en ambos procesos. Evidentemente las partes no son las mismas, pues en el segundo caso, el ejercicio de la acción se entabla por una asociación de consumidores y no por un particular.
De hecho, si dicho elemento subjetivo fuera idéntico carecería de sentido el artículo 519 LEC -EDL 2000/77463- que regula expresamente el supuesto de la extensión de efectos a aquellos interesados que no hubieran sido determinados en las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios. Asimismo, no sería explicable el contenido del artículo del artículo 221.2 LEC -EDL 2000/77463- .Un ejemplo de estas consideraciones lo encontramos en la sentencia 139/2015 de 25 de marzo -EDJ 2015/3362-, en la que Tribunal Supremo confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en el marco de una acción individual de un consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula de las mismas características que la analizada anteriormente en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-. Al proceder de esta manera, el Tribunal Supremo deniega de facto o implícitamente la existencia de cosa juzgada, ya que de contrario no sería necesario pronunciamiento alguno, pues dicha cláusula ya había sido analizada por el mismo Tribunal. Si bien, lo anterior, no obsta para que la Sala Primera acabe extendiendo a las acciones individuales de cesación y reclamaciones de cantidad, la solución adoptada anteriormente en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, siguiendo la misma línea jurisprudencial. No se puede olvidar que esta última sentencia descartó entre sus pronunciamiento la eficacia ultra partes.
De cualquier forma, cabe mencionar que al estudiar el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, dicha sentencia analiza específicamente en su fundamento quinto la cuestión sobre la cosa juzgada de la acción colectiva y descarta específicamente la misma, ya que entiende que a la acción de cesación entablada por la asociación de consumidores no se la acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, al contrario de lo que ocurría en dicho supuesto con el ejercicio de la acción individual que introducía como objeto del pleito una reclamación de cantidad.
Avanzando en el razonamiento y de una forma más rotunda, el Tribunal Constitucional niega la identidad del objeto, sin perjuicio de reconocer una cierta similitud entre los procesos que se originan como consecuencia de una acción individual y colectiva. Para llegar a esta conclusión, el intérprete constitucional señala que la demanda de cesación se configura como un instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, cuyo interés se centra únicamente en que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. La acción individual, por el contrario, pretende el estudio de una cláusula concreta, unida a un contrato específico y determinado, perfeccionado por un consumidor y acompañada en la mayor parte de los supuestos de una reclamación dineraria a su favor. Por este razonamiento, la Sala constitucional dispone que “extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrente sólo por el conocidas”
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que no se puede extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, máxime cuando dicha sentencia no determinó que la declaración había de surtir efectos procesales no limitados a quienes hubieran sido partes en el proceso correspondiente según el artículo 221.1.2º LEC -EDL 2000/77463-.
Desde esta misma perspectiva, el TJUE ha llegado a afirmar partiendo de la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de la acción colectiva e individual, que no puede existir confusión entre las mismas. La repercusión de esta aseveración lleva al TJUE a rechazar la posibilidad de la existencia de sentencias contradictorias en la materia.
Pero ¿Qué significa en la práctica estas afirmaciones? Veamos un ejemplo. La sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- declaró la nulidad de ciertas clausulas suelo incluidas en determinados contratos como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva promovida por una asociación de consumidores, pero descartó una eficacia ultra partes.
Como bien aclaró la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre -EDJ 2015/253610-, los efectos de la cosa juzgada se extienden a cláusulas idénticas a las declaradas nulas (párrafo 300).
Recapitulando, nada impide que los clientes de los bancos entablen el ejercicio de acciones individuales, aún cuando sus cláusulas de suelo sean idénticas a aquellas que tuvo en cuenta el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, ya que no existe propiamente cosa juzgada, pues ni concurre el elemento subjetivo, ni el objetivo que exige la apreciación de esta excepción procesal.
Ahora bien, ello no significa que el juzgado al dictar la sentencia pueda ignorar sin más, lo resuelto anteriormente en una acción colectiva, y máxime si se debe a un pronunciamiento previo del Tribunal Supremo, órgano superior de todos los órdenes jurisdiccionales salvo las garantías constitucionales. Esta afectación no es una consecuencia del principio de cosa juzgada material positiva(4) (artículo 222.4 LEC -EDL 2000/77463-) como se han venido a sostener, sino del principio de igualdad en la aplicación de la ley atendiendo al carácter vinculante de la jurisprudencia(5).
El juzgador, en este caso, aún cuando en la sentencia precedente no se hubiera otorgado una eficacia ultra partes, estaría vinculado por el pronunciamiento previo y debería declarar la nulidad de la cláusula si concurren idénticas circunstancias, salvo que fundamente el cambio de criterio de forma racional y motivadamente. Del mismo modo, pero ya en cuanto a la restitución íntegra, deberá tener en cuenta la sentencia reciente del TJUE y no la del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, pues de conformidad con el principio de primacía del derecho comunitario, nos debemos atener al contenido de la sentencia europea que además es más reciente y deslegitima la emitida anteriormente por el Tribunal Supremo.
En resumen, las sentencias que se pronuncian sobre una acción colectiva que ha sido presentada por una asociación de consumidores no impide el ejercicio de una acción individual y por lo tanto, no se puede pretender la aplicación de la cosa juzgada material a los particulares que interesan la restitución de las cantidades anteriores al 9 de mayo de 2013.
A grandes rasgos, en este perfil de consumidor se debe incluir a todos aquellos, a quienes las entidades bancarias revisaron unilateralmente los contratos, eliminando las clausulas suelo por su propia iniciativa y sin que se hubiera entablado ninguna acción individual. En la misma situación, se encontrarían aquellos clientes que hubieran alcanzado acuerdos extrajudiciales con las entidades bancarias respecto de las clausulas suelos de sus préstamos, si decidiesen con posterioridad al acuerdo transaccional, instar la nulidad de la clausula, ya que no se podría oponer ni la confirmación, ni la convalidación por actos propios al tratase de un supuesto de nulidad absoluta (sentencia de 16 de octubre de 2017, STS 558/2017 -EDJ 2017/215265-).
A sensu contrario, habría que excluir a los consumidores que negociaron individualmente sus cláusulas suelo. (Sentencia de 9 de marzo de 2017 -EDJ 2017/12759-, STS 788/2017).
3. Cosa juzgada en las sentencias firmes dictadas en el ejercicio de una acción individual.
Más delicada es la cuestión relativa a aquellos particulares que habiendo llevado a cabo el ejercicio de una acción individual hubieran obtenido de los Tribunales una sentencia firme, ya sea porque el juzgador considero que no era necesario plantear la cuestión prejudicial, una vez que el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre la materia en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- o bien, porque dicha posibilidad no fue propuesta oportunamente por la parte.
En estos supuestos, la cosa juzgada es plenamente aplicable, pues nos encontramos con el ejercicio de una acción individual con la que existe identidad objetiva y subjetiva respecto otra acción individual previa que ya se pronunció sobre la abusividad de la cláusula y reconoció la restitución de las cantidades desde el 9 de mayo de 2013.
Llegados a este punto, nos podemos llegar a cuestionar si es posible la revisión de aquella sentencia firme dictada por un Tribunal, que sin plantear la pertinente cuestión prejudicial por considerar que no existía una duda objetiva sobre la aplicación del derecho comunitario, acaba siendo desautorizado por una sentencia posterior del TJUE que llega a la conclusión opuesta.
Pues bien, la revisión de las sentencias firmes está prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 510.2 LEC -EDL 2000/77463-, en redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 2015/124945- y entre los supuestos descritos, prevé la posibilidad de interponer un recurso de revisión contra una resolución judicial firme, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Nada dice sobre las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ciertamente, la revisión de sentencias firmes debe ser analizada con cierta cautela, pues no deja de ser un remedio procesional excepcional que no permite una interpretación extensiva y debe ceñirse a los motivos tasados en la ley. Ello es así, dado que el recurso de revisión está encaminado a atacar el principio de cosa juzgada y alterar en suma, la firmeza de las resoluciones judiciales, atentando contra el principio de seguridad jurídica que quedaría en cuestión si se permitiera variar continuamente los pronunciamientos ya dictados, quedando las resoluciones judiciales al albur de cambios de criterio posteriores. Si así fuera, se incentivaría una petrificación del ordenamiento jurídico, que sería reacio a cualquier modificación por la repercusión que evidentemente tendría.
De nuevo la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de revisar una sentencia firme ante la existencia de otra sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada con posterioridad que rectifica la doctrina aplicada y ha llegado a considerar lo siguiente:
a) “ Dicha sentencia no es un documento a los efectos procesales pretendidos, sino una resolución jurisdiccional que establece determinada doctrina legal. El citado artículo 510.1.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos constatados o a su contenido.
b) En todo caso, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es de fecha posterior a la sentencia cuya revisión se pretende, por lo que no tiene encaje en el mencionado artículo 510.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. Como fácilmente se puede colegir, una sentencia posterior no puede constituir tal documento decisivo, por la razón evidente de que no existía al dictarse la que se pretende revisar.
c) Tampoco es un documento retenido por la otra parte, ni su falta de disposición por la demandante se debió a fuerza mayor.”
En materia de clausulas suelo, la Sala primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 4 de abril de 2017, Revisión 7/2017 -EDJ 2017/30760- ha reiterado la doctrina anterior. Posteriormente, se han dictado los Autos de fecha 19 de abril, 10 de mayo de 2017 o 31 de mayo de 2017 entre otros.
Ahora bien, no se puede ignorar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido explorando en los últimos tiempos las posibilidades de revisar las resoluciones judiciales nacionales firmes, una vez que se descubre el error en el que han incurrido el juez nacional, que sin haber planteado cuestión prejudicial, acaba aplicando incorrectamente la normas del Derecho de la Unión.
El presupuesto de dicha iniciativa descansa en la obligación que empece a todo órgano jurisdiccional nacional de plantear la cuestión prejudicial, cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno según lo dispuesto en el artículo 267 TFUE -EDL 1957/52-.
La sentencia de 18 de febrero de 2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aborda también este supuesto y extrae como fundamento, tras un escueto estudio de la materia que “De lo expuesto, cabe concluir que la jurisprudencia del TJUE no ha desarrollado una doctrina acerca del problema de la revisión de resoluciones administrativas y judiciales firmes que permita afirmar que una sentencia posterior de dicho Tribunal posibilite revisar una sentencia firme dictada por un tribunal español.”
No obstante, la sentencia anterior no analiza la jurisprudencia más reciente, ni aborda la esencia de la cuestión que no es otra que el conflicto que se ocasiona por un lado, entre la cosa juzgada y el principio de la seguridad jurídica en contraposición con el principio de equivalencia y la efectividad del Derecho comunitario. Por el contrario, los pronunciamientos posteriores aluden a los principios comunitarios.
La sentencia inicial del Tribunal Supremo únicamente menciona los primeros pronunciamientos sobre la materia como la sentencia de 13 de enero de 2004 (C-453/00), el caso Kühne &Heitz -EDJ 2004/27, u otras como las sentencias de 12 de febrero de 2008, asunto C-2/06 , caso Kempter -EDJ 2008/4992-, y 13 de marzo de 2008, asunto C- 383/06 , caso Vereniging, la sentencia de 16 de marzo de 2006, asunto C-234/04, caso Kapferer -EDJ 2006/15764- y la sentencia de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, caso Olimpiclub -EDJ 2009/183761-. Pero, la Sala Primera no analiza los condiciones que legitimarían efectivamente dicha revisión y omite el estudio de las sentencias más recientes, como la que se dictó como consecuencia de una cuestión prejudicial española, caso Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, de 6 de octubre de 2009), la sentencia Impresa Pizzarotti, C‑213/13, o la sentencia Tarsia de 6 de octubre de 2015 C‑69/14.
Volvamos al supuesto de hecho, que es objeto de estudio. Es necesario recordar que nos encontramos ante un consumidor que en el ejercicio de una acción individual que pretendía la totalidad de la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a una entidad bancaria como consecuencia de una cláusula declarada abusiva obtuvo una sentencia firme, limitando dichas cantidades a las posteriores al 9 de mayo de 2013 y que el Tribunal de Justicia, en esencia, declaró posteriormente que dicha jurisprudencia nacional, en la medida que sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores resulta incompatible con el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13.
Pues bien, dicho lo anterior y según la jurisprudencia comunitaria, el consumidor tiene derecho a obtener la devolución íntegra de las cantidades satisfechas.
Ahora bien, ¿dicha sentencia del TJUE legitima per se que se puedan revisar las anteriores sentencias firmes dictadas por el Tribunal Supremo o por otros órganos judiciales en el ejercicio de acciones individuales que limitaron las cantidades a satisfacer, sin plantear la cuestión prejudicial?
Es indubitado que ante la inexistencia de una normativa de la Unión en materia de devolución de dichas cantidades o en relación con la revisión de sentencias firmes, le corresponde a cada uno de los Estados miembros, en virtud de su autonomía procesal regular los recursos destinados a salvaguardar el derecho de la Unión.
Sin embargo, existe una restricción a dicha autonomía procesal reconocida a los Estados. Esto es, la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el Derecho de la Unión no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)(6)
No obstante, el TJUE ha llegado a afirmar que el Derecho de la Unión no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a inaplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una situación nacional incompatible con ese Derecho (sentencia Impresa Pizzarotti, C‑213/13, apartado 59 y jurisprudencia citada).
Llegados a este punto, sobre lo que debemos reflexionar es si el Derecho de la Unión, y en particular los principios de equivalencia y efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un juez nacional tenga la posibilidad de revisar una resolución judicial firme dictada en el marco de un procedimiento judicial, cuando dicha resolución resulta incompatible con lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con posterioridad a la fecha en la que dicha resolución ha devenido firme y sin embargo, no existe dicha posibilidad cuando se trate de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sobre el principio de equivalencia, se debe señalar que prohíbe a un Estado miembro establecer modalidades procesales para la revisión de sentencia basadas en la infracción del Derecho de la Unión menos favorables que los recursos similares basados en la infracción del Derecho interno. Si comparamos las opciones para revisar las sentencias previstas en el artículo 510 observamos que se da el mismo trato a los recursos basados en una infracción del derecho de la Unión o del Derecho nacional.
Lo relevante, en cualquier caso, es que para la aplicación del artículo 510.2 LEC -EDL 2000/77463- se exige una violación de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y libertades públicas; Convenio que aunque no ha sido ratificado por la Unión Europea tras diversos dictámenes negativos del TJUE, no resulta ajeno al Derecho de la Unión, pues el artículo 6 del TUE prevé que dichos derechos fundamentales forman parte del derecho de la Unión como principios generales.
Teniendo en cuenta lo anterior, nos podríamos llegar a cuestionar si efectivamente se quiebra el principio de equivalencia cuando nos encontrándonos ante una sentencia del TJUE que aplica los derechos reconocidos en el Convenio de Derechos humanos a través de los principios generales. No obstante, esta hipótesis carece de relevancia, desde el momento en el que los derechos vulnerados al consumidor y reconocidos en la directiva 93/13 no se identifican con ningún derecho previsto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. El debate sobre este punto, resulta estéril.
A continuación, es necesario estudiar el principio de efectividad. Esto es, ¿se debe garantizar la efectividad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permitiendo la revisión de las sentencias firmes dictadas en el ejercicio de las acciones individuales?
Como se ha manifestado anteriormente, el Tribunal de Justicia ha recordado en numerosas ocasiones la importancia del principio de fuerza de cosa juzgada (sentencia Köbler, C‑224/01, apartado 388). De este modo, se ha declarado que el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justicia con posterioridad a la resolución de un órgano jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, éste deba, por regla general, reconsiderar dicha resolución (sentencia Impresa Pizzarotti, C‑213/13, apartado 60).
Por otro lado, la efectividad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no legitima per se la modificación del sistema de revisión de sentencias, máxime cuando nuestro ordenamiento jurídico arbitra otros mecanismos para satisfacer a aquellos particulares a los que una resolución judicial firme les ha privado de la restitución íntegra de lo indebidamente abonado a la entidad bancaria como ocurre con la responsabilidad patrimonial del Estado a fin de obtener por este medio una protección jurídica de sus derechos en los mismos términos que ha sido reconocido por el TJUE.
4. Responsabilidad Patrimonial del Estado
Una vez que hemos introducido la cuestión, en los párrafos anteriores, debemos cuestionarnos, si es posible en último lugar que aquellos particulares que se han visto privados de obtener la devolución íntegra de lo abonado indebidamente como consecuencia de una sentencia firme, pueden explorar otras vías de reclamación como la responsabilidad patrimonial del Estado. Por supuesto, nos ceñimos a sentencias dictadas por órganos judiciales frente a cuyas resoluciones no cabía recurso y por tanto, estaban obligados a plantear la cuestión prejudicial.
El principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión que le son imputables es inherente al ordenamiento jurídico de la Unión. El Tribunal de Justicia ha declarado que los particulares perjudicados tienen derecho a indemnización, en virtud de esta responsabilidad, cuando se cumplen tres requisitos; a saber, que la norma de Derecho de la Unión infringida tenga por objeto conferirles derechos, que la infracción de esta norma esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre tal infracción y el perjuicio sufrido por los particulares(7). Los mismos requisitos se aplican a la responsabilidad extracontractual de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución sea contraria a una norma del Derecho de la Unión(8).
Pero acudamos entonces a la nueva ley 40/2015 de 1 de octubre -EDL 2015/167833-. Dicha ley incluye como novedad, su artículo 32.5, que regula la responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de una norma contraria al Derecho comunitario.
De la lectura del artículo 32.5 cabe deducir lo siguiente: (1) La lesión ha debido producirse como consecuencia de la aplicación de una norma de Derecho interno con rango de ley o una norma de rango reglamentario, con independencia de quien la haya dictado. (2) El sujeto que haya sufrido la lesión ha debido recurrir la actuación que ocasionó en daño, alegando que la norma aplicada es contraria al Derecho de la Unión Europea. (3) Frente al recurso se ha debido obtener una sentencia desestimatoria que haya alcanzado firmeza en cualquier instancia. (4) Se ha debido alegar que la norma nacional es contraria al Derecho de la Unión Europea. (5) y, por último, se ha debido declarar que, en efecto, la norma nacional aplicada por la Administración es contraria el Derecho de la Unión Europea. Además, para que la reclamación pueda tener éxito, el propio artículo 32.5, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece otros tres requisitos, que se derivan directamente de la jurisprudencia de este tribunal y que hemos mencionado anteriormente [STJUE de 26 de enero de 2010 [(C118/08) Transportes Urbanos y Servicios Generales].
Del conjunto de requisitos, el que parece más polémico, en la actualidad, es la necesidad de alegación previa, no tanto por quebrantar el principio de equivalencia, ya que dicha exigencia existe igualmente cuando nos encontramos ante una ley inconstitucional, sino por la posible vulneración del principio de efectividad. Esto es, nos podemos cuestionar en qué medida se puede denegar una responsabilidad patrimonial a un interesado, cuando ha existido una violación suficientemente caracterizada del derecho comunitario reconocida por una sentencia posterior del tribunal justicia de la unión europea, por el mero hecho de no llevar a cabo ninguna alegación en este sentido en su recurso, cuando se ha consagrado en nuestro ordenamiento el principio de iura novit curia. Ello supone denegar automáticamente la responsabilidad patrimonial, cuando efectivamente el juez ha desconocido las normas de aplicación del derecho y las ha aplicado incorrectamente.
Mas unánimes han sido las consideraciones efectuadas en torno a la existencia de una infracción manifiesta. El Tribunal de Justicia, en la sentencia Köbler, analizó la existencia de responsabilidad de los Estados miembros por los incumplimientos imputables a sus órganos jurisdiccionales y declaró que el desconocimiento del deber de plantear la cuestión prejudicial constituye uno de los parámetros a tomar en consideración para valorar si se ha producido una violación suficientemente caracterizada, esto es, manifiesta del derecho aplicable y, por ello, si ha nacido el deber del Estado de reparar los daños causados (apartado 55).
En este sentido, la jurisprudencia comunitaria viene sosteniendo que la remisión prejudicial depende en su totalidad de la apreciación que el órgano jurisdiccional nacional haga de la pertinencia y la necesidad de dicha remisión. No puede extraerse la conclusión de que en todos los supuestos en los que un tribunal nacional no plantea una cuestión prejudicial de interpretación por conveniente que pueda ser, nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado-juez por incumplimiento del derecho comunitario, sino que ello se desprende de las circunstancias del caso.
Es decir, se entiende que para poder apreciar una infracción manifiesta por el no planteamiento de la cuestión prejudicial de interpretación es preciso demostrar que el Tribunal debería haberla planteado y que al no hacerlo, se produjo una infracción del derecho comunitario que ha generado un daño.
En el mismos sentido, el Tribunal Constitucional ha concluido que la falta de planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no supone una lesión del artículo 24.1 CE -EDL 1978/3879-, cuando la decisión se justifica en una interpretación de la legalidad ordinaria y de la jurisprudencia aplicable en relación con la ejecución interna del Derecho de la Unión Europea debidamente razonada y que no resulta irrazonable o arbitraria, con independencia del acierto o desacierto último (Sentencia TC 99/2015, de 25 de mayo -EDJ 2015/111587-).
En el presente supuesto, parece difícil sostener que ha existido una infracción manifiesta, cuando el tribunal al que le correspondía decidir en última instancia ha efectuado una interpretación razonada de la norma, siguiendo para ello la jurisprudencia que había fijado previamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- y desechando plantear, en coherencia, la cuestión prejudicial al tratarse de una controversia resuelta. Infracción que no puede considerarse manifiesta, aún cuando posteriormente el Tribunal de Justicia hubiera rectificado esta doctrina, máxime, teniendo en cuenta que no se trataba de una materia clara y unívoca, pues no se puede ignorar que el Abogado General sostuvo una posición contrapuesta a la de la propia Sala europea(9).
Por otro lado, la vía adecuada en el derecho español para exigir la responsabilidad del Estado por incumplimiento del derecho comunitario imputable a los Tribunales de Justicia es, con carácter general, la prevista en el art. 293 de la LOPJ, destinado a declarar la existencia de un «error judicial».
Pues bien, el Tribunal Supremo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este extremo en diversos Autos (Auto Sala primera, de lo Civil, de 24 de mayo de 2017, Rec 24 de mayo de 2017; de 7 de junio de 2017, Rec 7/2017; de 19 de julio de 2017, rec. 8/2017), y ha rechazado la existencia de un error craso o patente que pueda legitimar el reconocimiento de un “error judicial”, cuando el juez se ha limitado a aplicar la doctrina jurisprudencial vigente en su momento. Es decir, la parte no puede pretender por la vía del error judicial, modificar lo decidido por una resolución judicial previa, debidamente motivada, conforme los criterios judiciales vigentes y ello, aún cuando el demandante hubiera obtenido posteriormente un pronunciamiento más favorable a sus intereses como consecuencia del cambio criterio propiciado en nuestra jurisprudencia a tenor de la sentencia TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016.
De cualquier forma y para finalizar, cabe señalar que un procedimiento destinado a exigir la responsabilidad del Estado no tiene el mismo objeto, ni necesariamente las mismas partes que el procedimiento que dio lugar a la resolución que haya adquirido fuerza de cosa juzgada. En efecto, la parte demandante en una acción de responsabilidad contra el Estado obtiene, si se estiman sus pretensiones, la condena del Estado a reparar el daño sufrido, pero no necesariamente la anulación de la fuerza de cosa juzgada de la resolución judicial que haya causado el daño. En todo caso, el principio de la responsabilidad del Estado inherente al ordenamiento jurídico comunitario exige tal reparación, pero no la revisión de la resolución judicial que haya causado el daño (asunto Köbler, STJCE de 30 de septiembre de 2003, C-224/01, FJ 39).
Notas
1. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón, sentencias en el mismo sentido. STS 21 marzo 2011 (Recurso 1862/2007) -EDJ 2011/16244-.
2. Así ocurrió en la sentencia de 11 de enero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec. 349/2016.
3. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 6 mayo 2004, rec. 1934/1998 -EDJ 2004/31345-. Asimismo, también se ha declarado que la litispendencia es el anticipo de la cosa juzgada (SSTS 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 1 de junio de 2005, etc.).
4. La apreciación de la cosa juzgada material en sentido positivo no exige la existencia de las identidades objetivas, sino que el objeto del ulterior recurso sea parcialmente idéntico ya que si se produjese la identidad de objeto de forma plena estaríamos ante el efecto excluyente, y por otra parte, la causa de pedir no puede exigirse desde el momento que ésta es presupuesto del objeto del proceso. Sin embargo, es exigible identidad subjetiva. En este sentido, se pronuncia la STS 117/15 de 5 de marzo, 685/2015 - con cita de la STS 383/2014, de 7 julio, cuando declara que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido.
5. STC 161/2008, de 2 de diciembre -EDJ 2008/227523-, seguida, entre otras, por las SSTS 786/2011, de 26 de octubre, 374/2011, de 31 de mayo o 423/2016 de 24 de junio).
6. Sentencias del TJUE, Rewe-Zentralfinanz y Rewe-Zentral, 33/76, , apartado 5; Transportes Urbanos y Servicios Generales, C‑118/08, , apartado 31, y Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, C‑362/12, , apartado 32.
7. En este sentido, las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, C‑6/90 y C‑9/90, apartado 35, y de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C‑46/93 y C‑48/93, apartados 31 y 51.
8. Véanse las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C‑224/01, apartado 52, y de 28 de julio de 2016, Tomášová, C‑168/15, EU: apartado 23 y jurisprudencia citada).
9. El Abogado General Mengozzi en los asuntos acumulados C-154/15 Francisco Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, S.A.U., C-307/15 Ana María Palacios Martínez/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y C-308/15 Banco Popular Español, S.A./Emilio Irles López y Teresa Torres Andreu sostuvo que la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas «suelo», incluidas en los contratos de préstamo hipotecario en España, es compatible con el Derecho de la Unión. Entendía que las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron estas cláusulas justificaban en particular esta limitación.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de febrero de 2018.
(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación