Compatibilidad entre las medidas cautelares anteriores a la demanda de recuperación de la posesión y la medida especial de recuperación de posesión introducida por la Ley sobre ocupación ilegal de viviendas

A mi juicio se trata de una medida cautelar específica que en consecue...

A mi juicio se trata de una medida cautelar específica que en consecuencia se añade como una facultad de tutela, al margen de las ya existentes. No limita nada, sino que suma. En ese sentido como las medidas que a título ejemplificativo se incluyen en el catálogo del artículo 727 LEC -EDL 2000/77463 con alguna de las cuales puede guardar alguna semejanza la 7 aduce al cese provisionalmente en una actividad y a la de abstención temporal de llevar a cabo una conducta participa del mismo sistema en cuanto a su solicitud y posibilidades para hacerlas valer con arreglo a las reglas genéricas de la medida cautelar.

En ese sentido tal medida puede verificarse anticipadamente si se concurren los requisitos del art 730.2 LEC -EDL 2000/77463-, si la situación es de tal urgencia que así lo precise, puede acordarse inaudita parte, conforme al contenido del art 733 LEC siempre y cuando se otorgue al afectado la posibilidad de oponerse, en los términos que expone el art 739 y siguientes.

A mi juicio si se optara por acudir al mecanismo propio o genérico de las medidas cautelares se debería contar con cumplir los requisitos previstos para su adopción, incluido el ofrecimiento de la caución.

Caso de que adoptada la medida, ésta quedara sin efecto como consecuencia de una revocación, lo que a mi juicio procedería sería el reintegro posesorio a quien fue privado de aquélla y la indemnización de los daños y perjuicios a cargo de la caución que a tal fin se hubiere prestado. Como sucedería en términos generales.

Ese vendría a ser la situación caso de que se solicitara la medida por el régimen general de las medidas cautelares.

La regulación del art 441.1 bis  -EDL 2000/77463 es bastante más ágil y acorde con una concreta finalidad: conseguir de modo directo y efectivo la recuperación de una posesión perdida por un hecho que conforme al art 444 CC -EDL 1889/1 no debe afectar a la misma. Por ello tal pretensión articulada de este modo en la demanda, libera al demandante de los requisitos propios y genéricos de las medidas cautelares y de su tramitación, siendo eso sí necesario la aportación de un título que justifique la posesión del demandante y su expresa solicitud de reintegro posesorio inmediato. La aportación de este título opera como un principio de buen derecho, mientras la situación posesoria que se muestra como ilegitima se considera implícitamente que genera un peligro en la demora. La defensa del demandado se genera a su vez por la aportación de un título de ocupación que legitime su derecho a poseer. Su aportación conduce a tener por zanjado el incidente, mientras su falta de aportación conduce automáticamente al reintegro posesorio al demandante solicitante. A mi juicio la falta inicial de aportación del título, no excluye la posibilidad de defensa del demandado en lo que podía llamarse proceso principal, de tal modo que como expone la cuestión cabría la posibilidad de justificación posesoria de aquél frente al demandante. En estos casos el reintegro originado, que tendría la condición de cautelar, por tanto de provisional en cuanto accesorio del resultado final del proceso, debería quedar sin efecto, y por tanto el bien retornar al ocupante demandado. Al margen de ello cabría sostener el derecho a ser indemnizado por parte del ocupante por el despojo posesorio de que ha sido objeto, pero no hay a mi juicio, articulado medio de que lo sea dentro del proceso. Se tratará por tanto de llevarlo a cabo mediante una petición autónoma.

Referida la primera cuestión planteada a si el futuro demandante puede...

Referida la primera cuestión planteada a si el futuro demandante puede solicitar como medida cautelar la entrega de la posesión de la vivienda antes de la presentación de la demanda -art. 730.2 LEC -EDL 2000/77463--, considero que se trata de dos cauces procedimentales distintos, pudiendo elegir el interesado entre uno u otro si bien, según la regulación del título VI Libro III de la LEC, no cabría “condicionar” la medida cautelar de la entrega inmediata de la posesión a la falta de entrega de “título sobre la situación posesoria”, esto es, o se solicita la medida solicitada ex artículos 721 y siguientes de la LEC o se solicita lo prevenido en el artículo 441 bis. Del mismo texto legal.

 La norma contenida en el artículo 441.1.bis de la LEC -EDL 2000/77463 tiene carácter de ley especial frente a la norma general, por lo que no cabría ya ejercitada la facultad contenida en el art.441bis acudir a los cauces de los artículos 721 y siguientes LEC para la petición cautelar en cuestión, máxime cuando la doctrina también se refiere a que la medidas cautelares de procedimiento de los artículos 721 y siguientes han de tener un carácter subsidiario, esto es, se acuerdan en defecto de otra que conduzca a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgar una eventual sentencia estimatoria -art. 726.1.2º: medida no susceptible de sustitución por otra menos gravosa o perjudicial para el demandado-.

Es importante destacar que el solicitante puede intentar la adopción de medida cautelar vía 721 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463 cabiendo incluso su adopción in audita parte, oponiéndose posteriormente el contrario bajo su personación en el procedimiento cautelar.

La solicitud inaudita parte -Art.730.2 LEC -EDL 2000/77463- según lo dispuesto en el art.733 cabría si se acreditan razones de urgencia o que la audiencia podría comprometer el buen fin de la misma -piénsese en un peligro inmediato de incendio o en tratarse de un piso con un incesante cambio de ocupantes con ejercicio actividades delictivas-.

Si bien tal procedimiento en la práctica, ante el riesgo de ocasionar un perjuicio irreparable, se ha aplicado de forma muy excepcional.

En tal caso, los requisitos serían los de la LEC, caución incluida, si bien al fijar esta se valorará el contenido de la pretensión y el fundamento de la misma a efectos de considerar los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera ocasionar al demandado -art.728 LEC -EDL 2000/77463--.

Si antes de resolverse la medida cautelar por los cauces de los artículos 721 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463 se solicitase la entrega previa de la posesión, considero que si, como se plantea, se revocase la concesión la concesión de la medida cautelar, su efecto lógicamente sería el de la recuperación de la posesión por el demandado y, de no ser ello posible, la indemnizatoria. Si en tal supuesto se plantease posteriormente lo dispuesto en el artículo 441 bis, lo lógico sería esperar a la resolución sobre ello antes de fijar la recuperación o la indemnización ya apuntadas pues considero que, rechazada finalmente la medida cautelar solicitada de forma previa a la interposición de la demanda, nada obsta a efectuar la petición ex artículo 441.bis, fundada no en el peligro en la demora y en la llamada apariencia de buen derecho sino en la falta de justificación documental de la posesión junto a la acreditación de igual forma de ostentar el solicitante un derecho a poseer.

Son perfectamente compatibles el nuevo procedimiento de recuperación d...

Son perfectamente compatibles el nuevo procedimiento de recuperación de la posesión frente a una ocupación ilegal de viviendas, con las medidas cautelares pedidas antes o con las demandas de recuperación de la posesión, que existían desde que se aprobó la ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 -EDL 2000/77463-. Estas últimas sólo son medidas cautelares en función de un proceso posterior, mientras que las de la nueva redacción de la ley de enjuiciamiento civil, lo que constituyen es un procedimiento de recuperación de la posesión, que no necesita posterior proceso. Por tanto unos y otros tienen ámbitos completamente diferentes, es posible que una misma situación jurídica o conflicto pueda resolverse acudiendo a uno u otro de los procedimientos e incluso es posible, aunque poco recomendable, que ambos se inicien simultáneamente, comenzando un proceso verbal de desahucio con la petición previa o simultánea de medidas cautelares y en el curso del mismo, -antes de obtener el desahucio o el lanzamiento cautelar o cuando no se obtenga por algún defecto o por imposibilidad de prestar una caución exigida al observar que se dan las circunstancias exigidas en el artículo 441 1 bis, intentar el nuevo procedimiento sin desistir del pleito principal planteado anteriormente.

Lo fundamental es que con la nueva regla no se ha introducido una mera medida cautelar, sino un procedimiento separado y distinto para recuperar la posesión pérdida ilegítimamente. En el preámbulo de la ley de 11 de junio pasado -EDL 2018/92372 se explica con claridad cuál es la finalidad y el ámbito de la reforma. En primer lugar explica que “han aparecido… fenómenos de ocupación ilegal premeditada, con finalidad lucrativa…. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas… de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos… y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor… para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda” e incluso llegó a afirmar que “están identificadas verdaderas actuaciones organizadas, muy lucrativas y de carácter mafioso, que perturban y privan de la posesión de viviendas …”. Por otra parte confiesa que “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria” y, tras recordar algo tan obvio, como que la ocupación ilegal “no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna” explica que “la legislación vigente permite acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo de los artículos 245.2 y concordantes del Código Penal -EDL 1995/16398 como delito de usurpación, esta forma de tutela jurídica … no comporta… una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios”, por ello ”ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión”.

Cuando se produzca una ocupación ilegal de un inmueble el propietario tendrá las opciones de las que ya disfrutaba, tales como presentar demanda para obtener el desahucio por precario de la finca -aunque la ocupación ilegal no es un precario o formular demanda para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado o perturbado en su disfrute, también puede emplear las acciones de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59 para actuar en los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad o, por último el caso de ocupación ilegal del inmueble puede optar por la nueva vía. Si tiene éxito con ella se producirá una situación similar a la de los interdictos de la, ya derogada, antigua ley de enjuiciamiento civil -EDL 1881/1-, en la que se podía volver a plantear pleito sobre lo mismo, pues el efecto de cosa juzgada no se puede extender a cuestiones no debatidas o discutidas en un proceso anterior y, si tiene el actor tiene éxito, el demandado desahuciado podrá ejercer las acciones que crean le correspondan en un proceso posterior, con la consecuencia si triunfa del reconocimiento de su derecho a recuperar la posesión de la que ha sido ilegítimamente privado, más la indemnización de los daños y perjuicios que acredite, que en mi opinión serán al menos los correspondientes a la renta del alquiler del inmueble durante el período de privación de la posesión.

Señala la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de ...

Señala la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2018/92372-, en relación a la ocupación ilegal de viviendas que ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamentesatisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar, y que actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil.

Lo que viene a significar la reforma de la LEC es que el objeto inicial de la pregunta qe se formula no se estaba planteando, o si se estaba haciendo no daba resultado alguno, ya que la medida cautelar del art. 730 LEC -EDL 2000/77463-, como tal, no daba lugar a la adopción de la misma por el juez de instancia, dada la superior protección de esa posesión que exigía de una sentencia judicial, aunque bien es cierto que se estaba postulando la vía penal del art. 245.2 CP -EDL 1995/16398-, lo que diferia en demasía la recuperación de la posesión hasta la firmeza de la sentencia firme por delito leve, lo que llevaba a una tardanza exagerada de, al menos, 2 años de retraso.

Ante esta falta de tutela judicial efectiva de los propietarios el legislador aprueba un texto que apuesta por un procedimiento expeditivo o monitorio, en el cual, evidenteente, las medidas cautelares previas no caben, dado que la específica urgencia y carácte expeditivo del procedimiento fijado en el art. 441 apartado 1 bis, párrafo 2º -EDL 2000/77463 señala que Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

En esta línea se configura un procedimiento expeditivo, ágil y eficaz con respeto a los derechos del demandado que le otorga la capacidad de oponer en el acto los mecanismos de prueba posesorios, por lo que una medida cautelar inaudita parte previa estaría en contra de la filosofía de esta reforma que ya otorga una respuesta inmediata al propietario y urgente, por lo que la medida cautelar y su objetivo está ya justificado y satisfecho con la urgencia en el trámite del art. 441.1 bis, párrafo 2º -EDL 2000/77463-.

Si se quisiera acudir a una medida cautelar con oposición o vista de la parte contra la que se dirige nos encontraríamos con la celebración de una vista, con lo que la contradicción de la medida cautelar ya queda garantizada con la opción que facilita esta reforma, lo que hace innecesaria y superflua la medida cautelar previa a este procedimiento.

Los problemas de una ausencia de contradicción en el okupa por la cautelar inaudita parte quedan resueltos con este procedimiento expeditivo en el que queda garantizada la posibilidad de prueba del okupa de su derecho posesorio. Nótese que en algunos casos se está detectando, por cierto, que se están abonando los gastos de comunidad, mediante petición del número de cuenta al administrador de fincas para la obtención de un mínimo título posesorio, por lo que es preciso advertir la no entrega de tal dato, ya que aunque el pago por tercero es válido, ello lo es previo consentimiento del deudor, ya que en este caso otorgaría un título al ocupante que no lo tiene para retrasar en mayor medida la recuperación del derecho posesorio por el propietario. Por ello, la respuesta debe ser negativa a esta opción.