La última década está marcada por una profunda crisis en las relaciones entre clientes bancarios y sus entidades de crédito como consecuencia de la generalización de las reclamaciones por cláusulas abusivas de sus hipotecas. Esto ha venido acompañado de la revisión de la legislación vigente y de los modelos de contratación, generando lo que con toda seguridad podría ser el incumplimiento normativo de mayor envergadura sucedido en España, tanto por el número de personas afectadas como por el volumen de su impacto económico.
Sirva como muestra del incumplimiento y la magnitud de este conflicto jurídico que se ha tenido que crear una estructura nacional de juzgados especialistas en cláusulas abusivas para poder atender la tramitación judicial de la avalancha de demandas.
Todo ello ha supuesto un cambio sustancial en la relación de los clientes bancarios con sus entidades, que han perdido la confianza precedente a esta crisis, lo que supone un enorme daño económico y reputacional para las entidades.
El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea definió el riesgo de Compliance como el riesgo de que una entidad pueda sufrir sanciones, multas, pérdidas financieras o pérdida de reputación como resultado del incumplimiento de las leyes, regulaciones, normar de autorregulación o códigos de conducta que se apliquen en su actividad de negocio. Pues todo esto ha sucedido y viene sucediendo desde hace años en relación con muchos contratos de hipoteca en algunas entidades.
Hay quien dirá que este daño no fue tal, y que no afectó a sus resultados, pero se equivoca. Una cuestión es que las entidades financieras no hayan sido apartadas del mercado, dado el papel imprescindible que juegan en la sociedad, y otra bien distinta es que el deterioro en su imagen y su reputación no las haya debilitado. Es muy posible que el daño en su percepción les pase una elevada factura en un futuro próximo con la irrupción de nuevas soluciones o alternativas de financiación (plataformas de comercio y comunicación digital), incluso que premie a las entidades que tomen una postura proactiva en la búsqueda del acuerdo y la “reparación de daños” con sus clientes alterándose el orden actual. Surge, por tanto, la oportunidad de diferenciarse de la competencia por la vía de una estrategia de revisión de la actuación en el pasado. La Historia está plagada de errores empresariales provocados por la falta de reacción o el exceso de confianza al considerar que se tiene a los clientes cautivos.
Los sistemas de Compliance previenen, detectan y gestionan los riesgos. La experiencia nos dice que hasta la fecha en materia de contratación hipotecaria fallaron tanto en lo concerniente al desarrollo de los productos financieros como en la gestión de las reclamaciones de los clientes. De lo recogido en los cientos de miles de sentencias judiciales podemos llegar a la conclusión de que muchos de los productos hipotecarios de algunas entidades se diseñaron y fueron comercializados incumpliendo las normas legales aplicables, y lo hicieron fallando en su ciclo completo (prevención, detección y gestión).
A esta evidencia de error en los controles de diseño y comercialización, se sumó la mala gestión por parte de muchas entidades de la crisis derivada por todo ello. Las preguntas que cabe hacerse son: ¿se repetirá la historia con la gestión de las reclamaciones de IRPH?, ¿se seguirán gestionando las reclamaciones como hasta ahora?, ¿seguirán las entidades gestionando este riesgo de forma reactiva?, ¿se llegará al juzgado en la práctica totalidad de los casos?, o por el contrario ¿se cambiará el modelo de gestión de esta crisis y se evolucionará a un modelo proactivo en su gestión?
Incentivo del desarrollo de la función de Compliance en la banca
Esta crisis ha supuesto un esfuerzo notable en la banca para desarrollar su función de Compliance, que desde el punto de vista de la prevención de riesgos ha mejorado sustancialmente. Los cambios legales, relativos a la contratación e información a los consumidores, junto con las exigencias de cualificación de los profesionales de la banca, han supuesto una evidente mejora de los procesos de desarrollo de productos financieros y de comercialización de estos, de manera que podríamos decir que se han hecho los deberes por parte de las áreas de Compliance de las entidades, y se ha aprendido de la crisis.
Sin embargo, la detección y gestión del riesgo una vez materializado no ha mejorado en la misma línea. Aún se siguen interponiendo demandas por aplicación de cláusula suelo, multidivisa y gastos de contratación. Demandas que las entidades llevan perdiendo desde hace más de seis años en más de un 96% de los casos. ¿Por qué razón se sigue llegando a está situación? ¿Por qué siguen fallando en la fase de gestión del riesgo? ¿Falla la detección o es otra la razón para no reconducir la estrategia de actuación?
La explicación es que esta decisión escapa a la decisión del área de Compliance, son las áreas de negocio y los servicios jurídicos de algunas entidades los que continúan equivocándose en la detección y gestión del problema. Hay quien señala que a las entidades les podría interesar por cuestiones financieras demorar la devolución del dinero, pero esto no es exactamente así. Al único que podría interesarle persistir en la actuación, es al que salga beneficiado al diferir el impacto de la materialización del riesgo, evitando el impacto negativo en los resultados inmediatos de la entidad. Para la empresa y sus accionistas, esta actuación nunca será beneficiosa, puesto que con esta gestión del riesgo asumen un sobrecoste económico, reputacional y en su futura cotización bursátil que habrán de acabar pagando.
Los expertos en Compliance distinguen dos posibles causas para la materialización de un riesgo de Compliance: el error humano y una mala conducta (o bien la combinación de ambos). Dado que las reclamaciones y su gestión se vienen reproduciendo por años y por cientos de miles, no podemos pensar que la razón de esta situación este en únicamente en un contumaz error de algunas entidades.
Proceso de gestión del riesgo de las reclamaciones hipotecarias
Si tomamos como referente el esquema de gestión de riesgos de la ISO 31000, podemos apreciar como la actuación de buena parte de las entidades financieras no atendió a muchos de sus principios y directrices.
Establecimiento del contexto. Ha fallado, tanto en lo concerniente a la valoración del impacto de la normativa de aplicación (nacional y europea); como en lo concerniente a la evolución de la postura de los organismos supervisores y reguladores. No solo no se anticipó la creciente postura proconsumerista, sino que se ha actuado a contracorriente de esta línea legislativa y judicial. ¿Cuál es la estructura y el proceso de toma de decisiones en la organización? ¿Cómo están distribuidas las atribuciones y competencias involucradas en esta crisis?
Identificación y Análisis del riesgo. Los hechos evidencian que no se identificó y anticipó el riesgo generalizado de incumplimiento de los contratos hipotecarios (más de un 96% de las sentencias favorables a consumidores considero que refrendan esta afirmación). Pero lo más grave es que no hubo una actualización dinámica del riesgo, como correspondería ante los hechos que se venían sucediendo. La postura de buena parte de las entidades apenas ha variado desde la sentencia de mayo de 2013 del Tribunal Supremo hasta hoy mismo. Esta sentencia y todas las que han llegado con posterioridad durante años (confirmando la abusividad con carácter cuasi general) deberían haber hecho que las entidades variarán en sus análisis de riesgo, incrementando sustancialmente el factor de probabilidad asociado al riesgo, hasta el punto de convertirse de hecho probable a un “hecho de suceso cierto”, que además lleva aparejado un alto impacto.
(Probabilidad alta x Impacto elevado à Riesgo Inherente Muy Alto à Máxima atención a los controles)
Evaluación del riesgo. Si nos centramos en los hechos, podemos decir que todos los controles fallaron, tanto los preventivos, como de detección y sobre todo de reacción (apenas ha variado la situación tras años y cientos de miles de reclamaciones). Dos elementos claves en Compliance son: (i) la monitorización del programa correctivo de actuación y (ii) el análisis de las reclamaciones, parecen no haber operado. Estos dos mecanismos son básicos para adaptar el sistema de gestión a la realidad de la organización y su entorno, al permitir valorar la eficacia práctica de los controles definidos. Si nos remitimos a los hechos, podemos decir que, o bien no se pusieron en marcha o las recomendaciones no fueron atendidas por muchas de las entidades, de manera que el nivel de exposición al riesgo no ha sido mitigado ni apenas reducido por los controles definidos, perdurando en el tiempo, sin aprender de la experiencia.
Tratamiento de los riesgos. Hay una situación asimétrica dentro de algunas entidades. Por un lado, respecto a las nuevas contrataciones hipotecarias, es cierto que se han establecido protocolos para evitar riesgos de incumplimiento y se está cumpliendo en general de forma escrupulosa con la regulación actualmente vigente. Pero no sucede lo mismo con la gestión de riesgos de los contratos anteriores. Casi una década después, no parece que haya cambios sustanciales en el tratamiento del riesgo, no parece que haya afectado a sus controles y políticas de actuación ante cada una de las sucesivas reclamaciones.
Yo diría que esta es una actuación paradigmática de falta absoluta de enfoque basado en el riesgo por parte de algunas entidades. No parece que se hayan tenido en cuenta las conclusiones que proporciona la fase de Seguimiento y revisión del programa de Compliance. Como hemos señalado anteriormente, no hay en general una evolución en la estrategia de gestión de este riesgo por parte de buena parte de las entidades pese a los cientos de miles de sentencias. ¿Qué hace falta para darse cuenta del error en la gestión?
No parece que se estén sacando enseñanzas de toda la experiencia vivida hasta la fecha. Esta actuación contraviene toda política de gestión basada en la mejora continua por la revisión de los procesos de negocio. La decisión de no variar la estrategia de actuación no depende del área de compliance de las entidades. Esta es una facultad indelegable del consejo de administración, responsable último de la gestión de riesgos en una organización. ¿Qué razones llevaron a algunas entidades a elevar su tolerancia al riesgo? ¿Qué beneficio como organización se podía obtener de seguir asumiendo este riesgo?
- Valoración del coste de la estrategia de gestión del riesgo adoptada por algunas de las entidades
Al contrario de lo que algunos profesionales vienen sosteniendo (convendría ver en paralelo a su análisis el interés en mantener esta afirmación y cómo les beneficia particularmente este conflicto regulatorio) la demora en la devolución de las cantidades no supone ningún beneficio para las entidades, al contrario, supone ingentes gastos adicionales a la mera devolución de los importes cobrados por su aplicación:
- Costes adicionales por los intereses legales que generan estas cantidades desde el mismo día en que fueron cobradas. Esto supone incrementar anualmente las cifras a devolver aplicando entre un 4% en 2009 a un 3% desde 2016. Sobrecostes financieros muy superiores al coste comparativo que tiene para las entidades obtener fondos en el mercado interbancario o vía captación de depósitos. No tiene sentido alguno pagar actualmente un 3% cuando obtienen recursos a interés prácticamente cero.
- Costes judiciales por la condena en costas que se produce en la mayoría de los casos. Los importes de estas costas dependen de los baremos de los distintos colegios profesionales de abogados de España, y de la cuantía de la reclamación, pero podemos fijar una media de 3.000 euros por procedimiento judicial sin riesgo de equivocarnos por mucho margen.
- Costes de la defensa jurídica de las entidades que deben abonar a despachos externos que, incluso con los acuerdos de honorarios, están cerca de los 1.200 euros de coste total por cada procedimiento.
Dando por buenos estos datos que, cualquier abogado habituado a estas reclamaciones conoce, el coste jurídico unitario de cada demanda podría ser de unos 4.200 euros aproximadamente, lo que para al menos 350.000 demandas que habría en curso actualmente, el coste adicional para las entidades será de unos 1.470 millones de euros. A esto habrá que sumarle las nuevas demandas por el IRPH.
- Costes de los servicios jurídicos internos por sus labores de supervisión y coordinación.
- Costes del personal de negocio y servicios centrales de la entidad que recaban información y documentos para los abogados; y que después comparecen en el juicio. ¿Cuántos miles de jornadas laborales se emplean inútilmente? Digo inútilmente por el escaso número de sentencias que ganan las entidades.
A estos costes, que todas las entidades pueden calcular perfectamente, se debe sumar el daño reputacional que produce esta situación. Este daño también se puede cuantificar revisando en sus estadísticas la variación en los índices de confianza de sus clientes en relación con el esfuerzo y recursos dedicados en comunicación, patrocinios y desarrollo de marca. Sería revelador ver cómo se comportan estos indicadores y el esfuerzo económico que supone compensar o recuperar dicho deterioro en su valoración. En este contexto parece lejano el tiempo en el que los clientes confiaban plenamente en el personal de la red bancaria. ¿Qué valor tiene esta relación de confianza cliente-empresa? ¿Cuánto capital corporativo se ha perdido en este sentido?
Como conclusión podríamos afirmar que el aplazamiento en el reembolso no es rentable siquiera financieramente. Solamente sirve para demorar su impacto a un coste muy elevado, lo que perjudica seriamente a medio y largo plazo a las entidades y solamente beneficia al mantener los resultados a corto plazo sin alterar los modelos de bonus.
La cuestión ahora es si se gestionará de igual modo la crisis del “clausulado IRPH” o se adoptará otra estrategia más alineada con el compromiso ético de las entidades y con sus resultados financieros a medio y largo plazo.
Realidad del nuevo riesgo: no es viable sostener con carácter general en sede judicial el “clausulado IRPH”
En mi opinión no es viable sostener con carácter general la viabilidad de la validez del “clausulado IRPH” en sede judicial, remito entre otros a mi artículo en El Derecho: “IRPH a la luz de la sentencia europea: ¿Tocado y hundido por el C-125/18?”. En este sentido, atendiendo a la ley, la jurisprudencia actual y sobre todo la forma en que se contrataban las hipotecas hasta hace pocos años, la inmensa mayoría de estos contratos hipotecarios no cumple con los criterios exigibles (les remito entre otros a mi artículo en El Derecho: ¿Qué pasos se deberán seguir para la reclamación de la cláusula IRPH?).
Ahora la decisión está en los directivos de las entidades, que deberían buscar asesoramiento experto independiente y analizar la viabilidad de sostener en sede judicial el actual “clausulado IRPH”.
Me han solicitado valorar la viabilidad de esta pretensión y he tenido acceso a algunos análisis de otras firmas que apuntan lo contrario a lo que vengo sosteniendo en el presente artículo. La ciencia jurídica no funciona por algoritmos, aunque lo cierto es que los resultados siendo rigurosos pueden ser predecibles con carácter general. Atendiendo al caso del “clausulado IRPH” las evidencias apuntan a que las entidades lo tienen sumamente difícil para sostener su validez en sede judicial. Si bien los informes de algunos despachos apuntan lo contario, espero que la experiencia precedente ilumine a los directivos de los servicios jurídicos y no se dejen llevar por cantos de sirena. Porque de cómo resulte la gestión de esta crisis dependerá la factura profesional para muchos de estos directores jurídicos.
Tenemos una oportunidad para plantear soluciones extrajudiciales razonables, desde un análisis y cuantificación de los contratos de hipoteca, fácilmente revisables con sus aplicaciones informáticas. Esto supondría darle la vuelta a la situación que se cierne para convertirla en una oportunidad de mejora reputacional y de ahorro de futuros costes.
En mi opinión, lo razonable no pasa únicamente por ofrecer sustituir los índices y hacer “borrón y cuenta nueva”, como viene ocurriendo desde hace unos meses antes de la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre “clausulado IRPH”. Esta propuesta no será aceptada por la mayor parte de los afectados y se avivará el “conflicto”. Hoy no está la situación como en el 2010-2013. Ahora al otro lado tienen a clientes con mayor cultura sobre las reclamaciones bancarias, con experiencia de éxito repetida, a despachos de abogados con capacidad, organizados para dar servicio y con medios para comunicar e informar a los consumidores, y que además ofrecen sus servicios en muchos casos sin pagos iniciales y con honorarios vinculados al éxito de la reclamación, lo que facilita enormemente la decisión del deudor de acudir a la vía judicial.
Mi recomendación a los deudores es que no se precipiten, ni en demandar ni en aceptar la propuesta de la entidad. Que estudien con abogados expertos y cuantifiquen con economistas su caso concreto. Valorando la viabilidad en función de cómo contrataron y cómo les informaron, así como que procedan a calcular el dinero que tendrían en juego en los diferentes escenarios (sustitución por EURIBOR o eliminación completa de los índices de referencia). No se debe cerrar un acuerdo sin disponer de información propia y completa para tomar la decisión correcta. Por muy jugosas que puedan parecerles algunas propuestas, aceptarlas sin confrontarlas con asesoramiento profesional externo que permita verificar y cuantificarlas es con toda seguridad una mala decisión.
Magnitud de la crisis anterior y la que puede estar por venir
Se trata del incumplimiento normativo de mayor envergadura sucedido en España. Podemos hacernos una idea de la magnitud del incumplimiento y del impacto económico del mismo fijándonos en el número de demandas, las personas afectadas y el importe de las cantidades obtenidas por los deudores hipotecarios.
El número de sentencias judiciales que han determinado que se produjo un incumplimiento de la normativa de contratación con consumidores supera a la fecha el medio millón de demandas. Tan solo desde 2017 los juzgados especiales que examinan los asuntos relacionados con cláusulas abusivas en las hipotecas han recibido 431.920 demandas. Los tribunales han dictado sentencias en las que en el 96,69% de las cuales el pronunciamiento ha sido a favor de los clientes, según datos del Consejo General del Poder Judicial.
Uno de los mayores despachos en esta materia informa en su web (datos a 2 de abril de 2020) que han ganado 114.574 demandas, representando a 271.183 personas y recuperando para sus clientes la cantidad de 1.275 millones de euros. Dando por válidos estos datos, podemos obtener unos ratios de 11.131 euros por demanda y de 2,34 personas afectadas por cada demanda.
Incluso rebajando estos ratios y tomando un importe medio de 10.000 euros/demanda y 2 personas/demanda, las al menos 500.000 demandas que se han presentado a la fecha podrían suponer alrededor de otros 5.000 millones de euros y de 1.000.000 de personas afectadas, a estas cantidades hay que sumar los costes de la defensa jurídica de las entidades y la condena en costas en favor del demandante, expuestos anteriormente.
Adicionalmente a estas estimaciones debemos añadir el efecto de las futuras reclamaciones por la “cláusula IRPH”. Tomado como referencia los datos del estudio de Goldman Sachs, la banca se estaría jugando entre otros 5.000 y 44.000 millones de euros en el IRPH.
Si estos datos económicos los ponemos en relación con el beneficio estimado por la banca para 2019, que es de 13.592 millones de euros (según datos de la agencia de noticias Europa Press en base a la información facilitada por las propias entidades) podemos ver qué impacto ha tenido y cómo podría ser el que está por venir.
De los datos anteriores, es correcto deducir que concurren los dos elementos para la tormenta perfecta, impacto del riesgo muy elevado y además probabilidad muy alta del suceso, lo que hace que siguiendo un enfoque basado en el riesgo debería llevar a que las entidades que aún no lo han hecho trabajaran en desarrollar planes de actuación para gestionarlo dentro de sus umbrales de tolerancia y capacidad de asumir riesgo.
Conclusión: necesidad de un cambio de estrategia para ahorrar y mejorar la reputación de las entidades
Es tiempo de cambiar de estrategia en la gestión de estos riesgos. La envergadura económica y la extensión en el tiempo son indicativos de que la decisión no obedece a un error en las primeras líneas de decisión del negocio. Esto evidencia un desajuste entre la conducta de la organización, la normativa vigente y su código ético, corriéndose el riesgo adicional de convertir el programa de cumplimiento corporativo en meramente una virtualidad, carente de trascendencia en la organización, en sus políticas y estrategias de actuación.
La premisa para actuar en una u otra dirección por parte de las entidades financieras partirá del análisis de viabilidad para sostener el “clausulado IRPH” en sede judicial y la conclusión a la que lleguen. Aquí es donde deberían exigir de sus asesores jurídicos el compromiso con el dictamen. Quizá una solución sea recurrir a asesores externos que no presten servicios de defensa jurídica a la entidad, para de este modo evitar cualquier sesgo en su valoración y el evidente conflicto de intereses en el que se les puede colocar.
En mi opinión profesional, la sangría económica para las entidades puede ser enorme y no obedece a ninguna necesidad táctica de negocio, ni a ningún beneficio que razonablemente se pueda obtener, es un riesgo inútil. Actualmente las entidades tienen capacidad para afrontar esta crisis de otra forma menos gravosa, tanto desde el punto de vista económico como de reputación corporativa a medio y largo plazo.
En cuanto a las entidades, lo que planteo como mejor solución pasaría por asumir una postura negociadora realista con las expectativas de los consumidores. Dada la situación actual, podría ser muy bien acogida por los clientes afectados y valorada muy positivamente por el conjunto de la comunidad, iniciando un camino firme de ahorro y eficiencia de costes, desarrollo reputacional positivo y acierto en las decisiones jurídicas y, por extensión, también de negocio.
En cuanto a los deudores, les sugiero revisar sus hipotecas, valorar con abogados y economistas expertos, tanto la viabilidad de reclamación desde el punto de vista jurídico, como las cantidades que podrían tener en juego en los distintos escenarios (eliminación total de índices y sustitución por EURIBOR). De este modo, y en base al consejo profesional anterior, reclamar si procede la inaplicación y la devolución con un criterio claro, primando siempre una solución negociada pero razonable en cuanto a su compensación económica.
En la solución de esta situación también ayudará la postura de la judicatura. Las entidades deben tener claro que no atender las peticiones y obligar al recurso a la vía judicial, llevará aparejado en caso de estimarse la demanda, el consiguiente sobrecoste de la condena en costas. En los últimos tiempos estamos siendo testigos de cómo la lucha en sede judicial se centra en eludir la condena en costas. Esta condena en costas debe operar como elemento desincentivador de la vía judicial para las entidades financieras.
Es tiempo para buscar soluciones razonables, sin tratar de imponerse una parte a la otra, si algo ha demostrado todo este periodo de litigios es que el “pequeño” dispone de medios para hacer valer su derecho ante cualquiera, por muy “grande” que sea.
Este aprendizaje de la experiencia es la clave de los procesos de mejora continua, como lo son los procesos de Compliance, que no se pueden entender como efectivamente implantados si no hay una supervisión, monitorización y revisión de los riesgos y sus controles asociados. ¿Cómo podría una entidad hacer valer que dispone de un programa de Compliance idóneo y eficaz y a la vez enfrentar decenas y decenas de miles de demandas por incumplimiento normativo?
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