Resumen: La LO 13/2015, de 5 de octubre para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica introdujo la posibilidad de utilizar en las pesquisas penales el uso de aparatos aptos para la captación y grabación de las comunicaciones orales.
Ahora bien, su autorización exigirá, entre otros aspectos, que la resolución judicial recoja la concreción locativa, una concreción subjetiva y la concreción temporal, siendo este último requisito, el que ha generado cierto debate al no preverse legalmente la posibilidad de hacer un uso indiscriminado de la medida.
I.- Introducción
La reforma llevada a cabo en la Lecrim por la LO 13/2015, de 5 de octubre para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, supuso la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de una medida de investigación de la que habíamos estado huérfanos en nuestra tradición procesal.
A partir de la reforma indicada, las Unidades de investigación de los distintos cuerpos policiales de nuestro país pueden haber uso, en sus investigaciones, de los micrófonos; artefactos a través de los cuales podrán captar y grabar las conversaciones llevadas a cabo entre los delincuentes.
Ahora bien, el uso de esta técnica de investigación está sujeta a una serie de requisitos, cuyo cumplimiento escrupuloso permitirá la restricción de los derechos fundamentales afectados por la medida. Entre los requisitos exigidos, cobra especial importancia el referente al de la “concreción temporal” de los encuentros que el investigado puede llevar a cabo con otras personas vinculadas con su actividad delictiva y sobre cuya previsibilidad haya señales de que se van a producir.
Con relación a este requisito, la circular de la Fiscalía General del Estado 3/2019 indica que “la concreción que exige el legislador en relación con este elemento temporal va a venir determinada por la existencia de indicios que precisen la previsibilidad de los encuentros, independientemente del lapso temporal a lo largo del cual vayan a tener lugar. Aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto si indiciariamente puede preverse su existencia”.
Conforme a tal interpretación, tan determinada resultará la probabilidad de una reunión, en un día y hora específico, como la previsión de varias citas que el sospechoso vaya a tener con otra/s personas en un lugar concreto en un lapso de tiempo concreto.
II.- Derecho fundamental afectado
Pese a ciertas dudas iniciales, en el momento actual existe cierto consenso en considerar que el derecho fundamental afectado por la instalación de un dispositivo de captación y grabación de las comunicaciones es el secreto a las comunicaciones (art. 18.3 CE). No es una cuestión menor dilucidar si la medida afecta a este derecho o al de la intimidad personal (art. 18.1 CE) y ello porque la restricción al secreto a las comunicaciones va a requerir siempre de resolución judicial, mientras que respecto al derecho a la intimidad personal “no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial”.
Mediante la instalación del dispositivo de captación y grabación del sonido se podrá restringir un derecho fundamental del investigado. Como dijo ya la ya lejana STC 25/1981, de 14 de julio, FJ 5), todos los ciudadanos, como titulares de derechos, ostentan un doble carácter “en primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)”.
Y si bien en un principio nuestros tribunales entendieron que el art. 18.3 de la CE sólo operaba respecto de las comunicaciones realizadas a través de canales o bandas cerradas, la cuestión ha evolucionado por cuanto “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de ‘comunicación’, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado” (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7). En parecidos términos se pronunciaba la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 9 “el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente”.
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contiene pronunciamientos sobre el particular, entendiendo que la captación de las conversaciones por medios de aparatos de grabación de audio entra en la aplicación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En la STEDH de 10 de marzo de 2009, Bykov c. Rusia, §78, razonando la captación subrepticia de las conversaciones orales mantenidas por el investigado con un agente infiltrado, afirmó que “según constante jurisprudencia del tribunal, cuando se trata de interceptación de comunicaciones con fines de una investigación policial, la ley debe utilizar términos lo suficientemente claros para que cualquiera comprenda en qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos a realizar dicho atentado secreto y virtualmente peligroso para el derecho al respeto de la vida privada y la correspondencia […] En opinión de este tribunal, estos principios se aplican igualmente al empleo de un aparato de radiotransmisión que, desde el punto de vista de la naturaleza y el grado de intrusión, se asemeja a las escuchas telefónicas”. También, en la STEDH de 27 de octubre de 2015, R.E c. Reino Unido, refiriéndose a un caso de interceptación de las comunicaciones orales entre abogado y cliente, efectuó una asimilación de dichas conversaciones con las mantenidas telefónicamente (§131) bajo las siguientes premisas: “el presente caso se refiere a la vigilancia de consultas jurídicas que tienen lugar en sede policial, y que el tribunal considera análogas a la intervención de una llamada entre abogado y cliente. El tribunal ha reconocido que, mientras el art. 8 CEDH protege la confidencialidad de la correspondencia entre individuos, debe procurarse una protección reforzada a los intercambios entre abogados y sus clientes, ya que los abogados no podrían defender a sus clientes si no pudieran garantizar que sus entrevistas son confidenciales (STEDH de 6 de febrero de 2012, Michaud c. Francia). Por lo tanto, el tribunal considera que la vigilancia de una entrevista constituye un grado extremadamente alto de intrusión en el derecho de la persona a respetar su vida privada y correspondencia; mayor que el grado de intrusión en Uzun c. Alemania e, incluso, Bykov c. Rusia. En consecuencia, en tales casos esperará que se establezcan las mismas salvaguardas para proteger a las personas de la interferencia arbitraria con sus derechos del art. 8 CEDH como lo ha requerido en casos relacionados con la interceptación de las comunicaciones, en, al menos, la medida en que estos principios pueden aplicarse a la forma de vigilancia en cuestión”.
Y la afección al derecho al secreto de las comunicaciones se producirá con independencia del lugar donde vaya a efectuarse la instalación del dispositivo. Ahora bien, no será lo mismo la instalación del medio técnico en el domicilio del investigado que en un coche de su propiedad ya que en el primer caso, la motivación la resolución judicial que autorice su instalación y uso deberá ser mucho más reforzada que en el segundo caso, ya que afectará también al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
III.- Delimitación de la concreción temporal
Toda vez que no son objeto de análisis en el presente trabajo los principios rectores y otros requisitos necesarios para la instalación del dispositivo, pasaremos a profundizar en la exigencia de la concreción temporal, que es sobre lo que pivota el estudio.
Conforme expone la circular de la Fiscalía General del Estado 3/2019 sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, tres son los elementos que se van a tener que concretar para que a través de la instalación del instrumento técnico se puedan captar las comunicaciones del “encuentro” del investigado que se quiere controlar.
La concreción locativa es relevante, ya que como se ha indicado “ut supra” no será lo mismo que el dispositivo se instale en el domicilio del investigado, lo que comprometerá también el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), que se fije en el interior de un vehículo. En el primer supuesto, será necesario un plus de motivación en la resolución habilitante de la medida que no será precisa en el segundo ejemplo.
En cuanto a la concreción subjetiva se refiere a la identificación del investigado y la de aquellas personas con las que va a mantener el encuentro. En caso de conocer a todos los sujetos que van a participar en la cita, deberán incluirse todos ellos, mientras que si sólo se conoce la identidad del investigado será suficiente con menciones más amplias y ello porque lo relevante es la identificación de la reunión.
Por último, el requisito temporal, que es el que más debate genera y aquel en el que vamos a centrarnos. La Lecrim, fija como requisito necesario el de su “previsibilidad”.
Como ya hemos indicado, la posibilidad de instalar un dispositivo de captación de las comunicaciones en el seno de una investigación penal fue introducido, en nuestro ordenamiento jurídico, por la LO 13/2015, de 5 de octubre para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Su Exposición de Motivos refería “Esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o dependencias sometidos a vigilancia. Por tanto, no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del artículo 588 quater c.”
Como dice la STC 99/2021, de 10 de mayo, “el concepto “conversación” al que se refiere el último inciso no debe necesariamente interpretarse de una manera estrictamente literal sino que ha de ser entendido en el marco de lo finalmente regulado”.
No podemos negar que la exposición de motivos de un texto legal es valiosa para conocer el espíritu de la norma, pero no dispone de valor normativo alguno, por ello, pese a que en el preámbulo de la norma parece que se aboga por un control remoto del dispositivo de captación de las comunicaciones orales, en el sentido de que el medio técnico se active al inicio de la reunión y se desactive al finalizar la misma, lo cierto es que el texto definitivo no dice eso, de manera que ningún reproche legal cabe efectuar al supuesto de que en caso de que el investigado vaya a mantener varias reuniones en un lapso de tiempo concreto y en un lugar específico, se mantenga activo el dispositivo.
Un ejemplo claro de que la exposición de motivos no tiene valor normativo lo encontramos en esa misma ley cuando el preámbulo, al hablar de los dispositivos técnicos de seguimiento y localización dice “la incidencia que en la intimidad de cualquier persona puede tener el conocimiento por los poderes públicos de su ubicación espacial, hace que la autorización para su práctica se atribuya al juez de instrucción”. Como vemos, aquí el legislador habla de salvaguardar la intimidad de las personas, en cambio, en el artículo 588 quinquies b de la Lecrim, nada refiere de la salvaguarda al derecho a la intimidad de las personas, exigiendo la correspondiente autorización judicial para todos aquellos casos en que para la investigación penal de un delito se opte por la instalación de balizas, por más que lo que sea objeto de seguimiento no sea una persona sino un objeto.
Dicho lo anterior y volviendo a la concreción temporal, no puede caerse en el error de entender que sólo se prevé tal medida para la escucha y grabación de encuentros individualizados, cuya concreción autónoma e independiente sea imprescindible para su autorización. No.
Ningún escollo legal existe a que, al igual que en las intervenciones telefónicas, pueda surtir efecto la activación de los dispositivos de escucha y grabación durante un periodo de 3 meses y ello porque lo relevante para la concreción del elemento temporal es la previsibilidad del encuentro que se quiere controlar. Y ese lapso, vendrá resuelto por la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de las reuniones. Así, aunque se ignore el instante exacto de la cita o si se llevará a cabo una única, o varias reuniones, se considerará concreto el encuentro si puede inferirse su existencia y esta previsibilidad esté demostrada por los elementos aflorados en la investigación (art. 588 quater b. 1 Lecrim) por lo que la “concreción” de los encuentros vendrá precisada, no tanto por el instante exacto en que se lleven a cabo, sino por la previsibilidad de que se materialicen en un periodo de tiempo en base los indicios obrante en autos.
Por ello, en atención a la constante cita en el texto legal al término “encuentros”, hablando de que se produzcan “uno o varios”, resulta coherente con el precepto, una interpretación en base a la que el deber de desconexión, al que alude la exposición de motivos de la ley, no se refiera a los encuentros individualmente realizados, sino a la totalidad de ellos, cuya previsibilidad ha sido indicada indiciariamente. Dicho de otro modo, el deber de desactivar los dispositivos de captación de las comunicaciones no será exigible cuando finalice cada una de las conversaciones sino al acabar la totalidad de encuentros a los que se enfocaba la medida de investigación.
Ahora bien, la fijación de un plazo, dentro del cual se mantendrá activo el dispositivo de captación y grabación de las comunicaciones no puede ser lo habitual. No podemos caer en el error de convertir en general lo excepcional, ya que corremos el riesgo de que dicha intervención sea calificada como indiscriminada.
Pero, además, el propio legislador recogió dos llaves en el texto procesal que nos permiten abrir la puerta de la instalación del dispositivo durante un lapso de tiempo determinado, los artículos 588 quater c y e) de la Lecrim.
El primer precepto se remite al artículo 588 bis c) de la Lecrim. Así, entre los requisitos que deberá recoger en el auto el juez de instrucción que autorice la instalación del dispositivo se encuentra el de la “la duración de la medida”.
En cuanto al segundo, referido al cese de la medida, recoge una remisión al art. 588 bis j) de la Lecrim que dispone que “el juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada”.
En definitiva, como recuerda la STC 99/2021, de 10 de mayo “la duración del o de los encuentros concretos así como los lapsos temporales que se produzcan entre ellos, condicionarán el límite temporal de la medida de investigación contemplada en el art. 588 quater b) LECrim”.
IV.- Conclusiones
Conforme acabamos de exponer la medida tecnológico consistente en la instalación de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las comunicaciones generales genero cierto debate en la doctrina.
En primer lugar, se discutió acerca del derecho fundamental afectado, existiendo acuerdo actualmente en considerar que el derecho restringido con la autorización de la medida sería el secreto a las comunicaciones. Y ello sin perjuicio de que, en caso de autorizarse su instalación en el interior de un domicilio, conforme prevé el artículo 588 quáter a de la Lecrim, la motivación de la resolución autorizante deba reunir un plus de motivación, al poder verse vulnerado también el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
En segundo lugar, se debatió acerca del requisito referente a la concreción temporal centrándose el debate en su el dispositivo debía ser conectado y desconecta, de forma remota, en cada reunión que mantuviese el investigado con otras personas y si, por el contrario, podía quedar activado, durante un periodo de tiempo más amplio, de forma ininterrumpida, sin que ello pudiera calificarse como uso indiscriminado de la medida.
Tras el dictado de la STC 99/2021, de 10 de mayo, se avala la posibilidad de no desconectar los aparatos técnicos de captación de las comunicaciones orales al finalizar cada conversación amparando la posibilidad de mantenerlos activos hasta que acaben la serie de reuniones controladas por la medida de investigación.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación