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Parece que el concurso exprés se va a convertir, en los próximos meses, en un alternativa práctica y eficaz para dar salida a un elevado número de concursos

El concurso de acreedores exprés en tiempos del covid-19

Tribuna
concursal exprés

Desde la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, nuestra normativa concursal prevé una modalidad de concurso de acreedores comúnmente conocida como “concurso de archivo exprés”. No se trata ni más ni menos que la declaración del concurso y su simultánea conclusión por insuficiencia de masa activa. Es decir, cuando el deudor no tiene ni tan siquiera bienes suficientes para hacer frente al pago de los créditos que se generen por la declaración del concurso, el Juez acuerda su conclusión para no generar más créditos, cuyo pago va a ser infructuoso.

La actual Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC) regula esta particularidad en su artículo 176 bis apartado 4. Con la entrada en vigor, el próximo 1 de septiembre de 2020, del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), el concurso exprés quedará regulado en los artículos 470 a 472.

La idea que subyace detrás de este mecanismo es evitar que se abra el procedimiento concursal – procedimiento que suele ser sumamente largo y costoso – cuando el Juez, de oficio, aprecie de manera evidente que presumiblemente los bienes del deudor van a ser insuficientes para hacer frente siquiera a los gastos que se generen durante la tramitación del concurso, tales como, honorarios de la administración judicial, costas y gastos judiciales, etc.

El Juez del concurso podrá decretar en el mismo Auto en el que acuerde la declaración del concurso, la conclusión del mismo siempre que evidencie, a partir de la documentación entregada por el concursado, que el patrimonio de éste va a ser insuficiente para satisfacer los costes derivados del concurso y, además, que no será previsible ejercitar acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros, ni calificar el concurso como culpable .

Ahora bien, como ya ha criticado algún sector de la doctrina y la jurisprudencia no parece un mecanismo demasiado acertado ya que difícilmente el juez del concurso puede, a priori, valorar con la documentación que le facilitada por el deudor, si realmente (1) carece de bienes suficientes, (2) si se pueden ejercitar acciones de reintegración o (3) si de haberse abierto la fase de calificación del concurso éste no habría sido calificado como culpable.

Este mecanismo puede dar lugar a que a que deudores de “mala fe” se valgan de esa falta de verificación de la solvencia por los juzgadores y acompañen, junto con la solicitud del concurso, documentos que “justifiquen” esa supuesta falta de bienes para que el Juez, que no ha hecho un examen exhaustivo de la documentación, acuerde simultáneamente la declaración y archivo del concurso y posteriormente inscriba la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil.

No obstante, esta extinción de la personalidad jurídica de la sociedad en el Registro Mercantil, como dice el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012 debe implicar una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, pero de un lado resulta inoperante respecto a sus acreedores que podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor, que conservará una personalidad jurídica “latente” o capacidad jurídica para soportar estas reclamaciones judiciales y de otro tendrá capacidad procesal para iniciar cualquier reclamación.

Así se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 28ª) de 9 de febrero de 2012 :

“La extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal, para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos (…)”.

Precisamente, este diferente tratamiento que tenían las personas jurídicas y las personas físicas que eran declaradas en concurso, es lo que dio pie a que fuera tratada la exoneración del pasivo insatisfecho a las personas físicas que habían liquidado sus bienes y que sin embargo no habían podido pagar a todos sus acreedores y que por tanto iban a poder continuar reclamándole al deudor sus créditos hasta su fallecimiento.

En este escenario de crisis económica que se avecina tras el COVID-19 muchas PYMES y empresarios se van a ver abocados a solicitar el concurso de acreedores y la mayoría de ellos se van a encontrar en una situación patrimonial tan deteriorada que van a carecer de bienes suficientes para satisfacer los créditos que nazcan con la apertura del concurso. Por ello, parece que el concurso exprés se va a convertir, en los próximos meses, en un alternativa práctica y eficaz para dar salida a un elevado número de concursos.

Con carácter general, junto a la solicitud de declaración del concurso el deudor debe acompañar los siguientes documentos acreditativos de su situación de insolvencia (art. 6.2 LC o art. 7 TRLC):

1. Memoria de la historia económica y jurídica del deudor (actividades que desarrolle, establecimientos de los que sea titular, causas del estado de insolvencia, etc…).

2. Inventario de bienes y derechos, que, para estos casos, no deberá haber o ser insuficiente para el pago de los créditos contra la masa.

3. Relación de acreedores.

4. Plantilla de trabajadores.

Además, si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad deberá acompañar también (art. 6.3 LC o art. 8 TRLC):

1. Las cuentas anuales, informes de gestión o auditoría de los tres últimos ejercicios.

2. Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales debidamente depositadas.

3. Memoria con las operaciones realizadas tras el depósito de las últimas cuentas anuales que excedan del tráfico ordinario del deudor.

Insisto si, a la vista de esta documentación, el juez apreciara que el deudor carece de bienes y que no se pueden ejercitar acciones de reintegración o de responsabilidad, podrá acordar en el mismo Auto de declaración del concurso la conclusión del procedimiento.

Como fácilmente se puede comprobar, el requisito básico e imprescindible para que se pueda acordar el archivo exprés del concurso es que el deudor haya actuado de buena fe y de manera diligente. Por ello, es muy importante que toda la documentación que se aporte junto con el escrito de solicitud del concurso deje patente estas circunstancias y ponga de manifiesto que la situación de insolvencia se ha producido como consecuencia de los efectos de la pandemia del COVID-19, sin que haya mediado dolo o culpa grave del deudor.

En los próximos meses que se prevé que sean declarados una gran cantidad de concursos tanto de personas físicas como jurídicas, muchos de ellos llegarán a los Juzgados con una absoluta falta de activo con lo que simultáneamente se archivaran al haber una falta de idoneidad del procedimiento que es la satisfacción de los acreedores. No habiendo bienes ni derechos para satisfacer a los acreedores carece de sentido poner en marcha toda la maquinaria judicial para no poder cumplir el fin de este tipo de procedimientos de ejecución universal que es la satisfacción a los acreedores.

En todo caso, en el concurso exprés de persona jurídica, se prevé la posibilidad de que cualquier persona con interés legítimo pueda interponer recurso de apelación contra el auto del juez acordando la declaración y simultánea conclusión del concurso (art. 176 bis 4 LC o art. 471 TRLC).