¿Existe o no el derecho a la recuperación o compensación de los días de visita o estancias no disfrutados?

Sumario

I. Antecedentes del conflicto entre los progenitores sobre la suspensión o ejecución de los regímenes de custodia compartida y de visitas y estancias durante el estado de alarma

II. Obligaciones de hacer, de carácter personalísimo, derivadas del régimen de custodia y visitas

III. Causas o motivos del incumplimiento de dichas obligaciones: su valoración

IV. Compensación o recuperación de días pasados perdidos con días futuros como ejecución específica, “in natura”, en los casos de incumplimiento injustificado, doloso o culposo, del régimen de visitas

V. La cuestión en la praxis judicial de Juzgados y Audiencias Provinciales

VI. Demandas de restablecimiento del equilibrio en el régimen de custodia o visitas reguladas en el apartado a) del art. 3 del RD-ley 16/2020. La interpretación del alcance sustantivo del precepto

VII. Restablecimiento del equilibrio mediante la recuperación de días o estancias no disfrutadas durante el periodo de alarma: el cuestionamiento de que la compensación o recuperación con la asignación de días futuros sea beneficioso para el menor

VIII. Causas del incumplimiento de la obligación de entregar al menor que podrá alegar el progenitor demandado. La resolución del conflicto entre distintos bienes jurídicos dignos de protección y el interés preponderante que debe prevalecer

IX. Criterios orientadores para la compensación o recuperación de días o estancias perdidas durante el estado de alarma en caso de considerarse procedente aplicar esa vía de restablecimiento del equilibrio

X. Conclusiones

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El RD-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas organizativas y procesales en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma (EDL 2020/10060), ha creado un procedimiento especial y urgente en materia de familia, regulado en los arts. 3 a 5 del mismo. El art. 3.a) de dicho texto legal, ya convalidado por las Cortes, se refiere a la pretensión de restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida para los supuestos en que uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen de visitas o custodia establecido como consecuencia de las medidas gubernativas y sanitarias adoptadas para evitar la propagación del COVID-19. El tenor literal del precepto ha dado lugar a una ardua polémica entre quienes sostienen que se ha reconocido un derecho, antes inexistente, y quienes sostienen que no se ha creado ex novo derecho sustantivo alguno. La pretensión de este trabajo es coadyuvar a formar opinión sobre dicha discusión con un análisis exhaustivo de la cuestión, proponiendo soluciones al mismo.

I. Antecedentes del conflicto entre los progenitores sobre la suspensión o ejecución de los regímenes de custodia compartida y visitas y estancias durante el estado de alarma

A) El planteamiento estrictamente jurídico de la cuestión

El RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (EDL 2020/6230), modificado por RD 465/2020, de 17 de marzo (EDL 2020/6778), establece en su art. 7.1:

“Art. 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.”

El RD 463/2020, así como sus posteriores prórrogas, se dicta para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria grave y urgente creada por el avance en España de la pandemia del COVID-19, restringe y limita el derecho fundamental de libertad deambulatoria, de movimientos de las personas por todo el territorio nacional, reconocido en el art. 19.1 CE (EDL 1978/3879), y acuerda, con limitaciones que impiden considerarlo casi una pena privativa de libertad, el confinamiento domiciliario de todas las personas restringiendo la circulación de personas o vehículos por las vías o espacios de uso público, salvo para las excepciones que el Decreto expresamente señala. Se trata por tanto de una obligación, impuesta a todos los ciudadanos, de permanecer en el domicilio propio, con prohibición de salir del mismo, salvo para realizar las actividades que el RD 463/2020 señala en el art. 7. Y eso afecta a todas las personas, incluidos los menores, que se encuentren en territorio nacional, sin distinción de edad, nacionalidad, sexo o cualquier otra condición personal.

Como acertadamente señala la exposición de motivos del RD 463/2020, se trata de una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo de lesividad para sus derechos que la pandemia comporta (principalmente el derecho a la vida, el más preciado de todos), y por tanto, es necesario adoptar medidas para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública ante el imparable avance de la pandemia, que a la fecha en que escribo estas líneas, ya ha causado más de veintisiete mil muertes en nuestro país.

Me interesa destacar que la finalidad de todas las medidas establecidas en el citado Decreto de Alarma no es otra que la de proteger la salud pública general, contener la pandemia y evitar su avance, por lo que es fundamental en este caso interpretar las restricciones a la libre circulación de movimiento de personas y vehículos impuestas en el art. 7 con un criterio hermenéutico teleológico.

En este sentido, parece indiscutible que, en caso de conflicto entre la protección de la salud pública general y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la ejecución de la sentencia en sus propios términos debe imponerse, como prevalente, la salvaguarda del interés público general concretado en la consecución de la salud pública. E igual cabe decir en el conflicto entre el interés superior del menor, concretado en este caso en la protección de su salud y el derecho del mismo a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores, y la protección de la salud pública general y detención del avance de la pandemia.

Con estos criterios interpretativos, parece claro que los menores solo pueden salir y circular por las vías o espacios públicos en los supuestos expresamente permitidos en el art. 7 RD 463/2020, y no en otros, y ello porque en la situación excepcional y temporal en que nos encontramos el cumplimiento de las resoluciones judiciales queda supeditado, en cuanto a los sistemas de custodia y visitas, a su compatibilidad con la escrupulosa observancia de las normas restrictivas vigentes durante el estado de alarma.

Inmediatamente después de aprobarse el RD 463/2020 se suscitó en distintos foros jurídicos y en las redes sociales un arduo debate sobre la incidencia que, desde una perspectiva jurídica, debía tener la situación de confinamiento, impuesta a consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID-19, sobre el cumplimiento de los regímenes de custodia compartida y de visitas y estancias establecidos en una resolución judicial, durante la vigencia del estado de alarma.

Ante la insuficiencia, o por mejor decir ausencia, de regulación expresa del supuesto de hecho en la norma, dictado el Decreto de Alarma, enseguida se perfilaron en los juzgados de primera instancia de toda España, incluidos los especializados en familia, y diferentes foros de abogados (Asociación Española de Abogados de Familia, Sección de Derecho de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Ilustre colegio de Abogados de Barcelona, etc.), tres grandes posiciones sobre la cuestión (prescindiendo de las variantes, de puro matiz, derivadas de ellas), las cuales, sucintamente, mantienen:

1ª) Una primera negó que el RD 463/2020 tuviera incidencia alguna en el desarrollo y cumplimiento del régimen de custodia y visitas, sosteniendo en consecuencia que los regímenes de custodia y de visitas y estancias con el progenitor no custodio debían cumplirse en los términos establecidos en la sentencia o convenio y, por ello, que han de seguir produciéndose los intercambios o entregas de los niños de uno a otro progenitor para el desarrollo de las visitas o estancias, tanto de fines de semana, como de días inter semanales o periodos de alternancia (ordinariamente semanales) en los casos de custodias compartidas.

En apoyo de esta posición puede esgrimirse el derecho fundamental de todos, incluidos padres y madres separados e hijos menores comunes, a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos. Se dice que el RD 463/2020 no puede dejar en suspenso lo establecido en una sentencia y, además, que tampoco lo establece expresamente.

Una variante de esta posición, sostenida por la Asociación de Abogados de Familia de España en su página web, mantiene que los movimientos o traslados del menor desde el domicilio de uno al del otro progenitor, vienen amparados por el apartado e) del art. 7 del Real Decreto, que admite los desplazamientos para asistencia y cuidado a menores.

Yendo aún más allá, adujeron otros, podría también sostenerse que los desplazamientos de los menores desde el domicilio de uno al del otro progenitor, para cumplir los sistemas de custodia o visitas establecidos en la resolución judicial, tienen cobertura y amparo en el apartado g) del art. 7 RD 463/2020, que permite que las personas o vehículos circulen por la vía pública a causa de estado de necesidad, si se entiende que es estrictamente necesario cumplir la sentencia, lo que es tanto como hacer supuesto de la cuestión. La letra g) parece destinada a excepcionar de las restricciones de tránsito de personas por las vías o espacios públicos para hipótesis distintas, las situaciones de auténtico estado de necesidad, como por ejemplo, acudir al hospital para recibir asistencia médica o a la comisaría de policía para denunciar la comisión de un delito, o a supuestos de fuerza mayor, como por ejemplo, riesgo de derrumbe del inmueble que se habita, huida del autor de un delito que fuera a cometerse en el interior de la vivienda, evacuación en caso de incendio, etc.

E, inclusive, también podría invocarse lo dispuesto en el apartado h) del art. 7 RD 463/2020 (que se refiere a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza”).

2ª) Una segunda posición, situada en el extremo opuesto a la anterior, entiende que los menores solo podrán trasladarse desde el domicilio o residencia habitual de un progenitor al del otro en los casos previstos en el art. 7, apartado d) del Real Decreto, es decir para retornar al lugar de su residencia habitual. Y ello impide que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva se cumpla el régimen de visitas con el progenitor no custodio, al implicar el mismo un desplazamiento del menor a un lugar que no constituye su residencia habitual.

3ª) Por último, entre una y otra posición encontramos una variada gama de posturas intermedias que abogan:

Bien por considerar, analógicamente, que el periodo de vigencia del estado de alarma puede asimilarse a los periodos vacacionales escolares y que, por tanto, los mismos deben repartirse por mitad entre ambos progenitores, siguiendo al efecto lo que la sentencia establezca sobre el particular para vacaciones de verano, por ejemplo.

Bien por estimar que la decisión de cada caso concreto ha de hacerse valorando el riesgo de contagio del menor, en el entorno familiar materno o paterno, en atención a las circunstancias concurrentes, debiendo permanecer el menor durante la vigencia del estado de alarma bajo la custodia de aquel progenitor con quien el menor corra menos riesgo de contagio del COVID-19.

A tales efectos, se dice, no es lo mismo que el régimen de visitas exija el traslado del menor de una ciudad a otra o que tenga lugar en la misma población, e, incluso, que la distancia entre el domicilio de uno y otro progenitor sea grande o insignificante; tampoco que el régimen de visitas exija el traslado del menor a una ciudad en que hay un elevado índice de infectados o no; que la familia del progenitor no custodio esté muy próxima a la del custodio o en el otro extremo de la ciudad; que en la familia de un progenitor haya población de riesgo (abuelos, por ejemplo,) y en la del otro no, etc. En definitiva, toda una variada gama de posiciones que pretenden soluciones de caso en función de criterios estrictamente sanitarios.

Mi posición sobre el particular es, en síntesis, ésta:

En los casos de custodia monoparental o exclusiva, puesto que el art. 7.1.d) RD 463/2020 autoriza la circulación de personas por las vías o espacios de uso público para “retorno al lugar de residencia habitual”, ello permite que, en caso de hallarse los menores con el progenitor no custodio al inicio del estado de alarma puedan regresar al del custodio, que es el lugar de su residencia habitual. Y ello en cuanto, conforme a lo dispuestos en el art. 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por RD 1690/1986 (EDL 1986/11174), los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia.

El art. 7.1º.d) no permite, en cambio, el traslado del menor desde el domicilio del progenitor custodio al del no custodio, porque el mismo supone la salida del menor de su residencia habitual, no su retorno a ella.

Tampoco puede ampararse la salida del domicilio del menor para el cumplimiento del régimen de visitas, en caso de custodia exclusiva, en el apartado e) del art. 7 RD 463/2020, que autoriza la circulación de personas para “asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”, pues, por definición, existiendo un régimen de custodia exclusiva, ha de presumirse que los menores se encuentran debidamente cuidados y asistidos en el entorno del progenitor custodio y que éste satisface debidamente todas las necesidades materiales y afectivas del menor. De no ser así, nos encontraríamos en un escenario de posible aplicación de las medidas previstas en el art. 158 CC (EDL 1889/1) o, en su caso, de iniciación de un proceso de modificación de medidas.

Finalmente, en mi opinión, tampoco permite dar cobertura legal a la salida de los menores del domicilio del progenitor custodio para cumplir el régimen de visitas lo dispuesto en el apartado 1, letra g) del art. 7 RD 463/2020 (“Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad”) en tanto la situación de necesidad a que se refiere el precepto, en este contexto de pandemia, ha de referirse no a la necesidad de cumplir una resolución judicial, sino a situaciones de necesidad de salir del domicilio por causas ajenas a la voluntad del menor o del progenitor con quien se encuentra, de forma perentoria o inaplazable, como pueden ser asistir al entierro de un familiar, abandonar el domicilio en caso de agresión o intento de robo de un tercero, acudir al hospital para recibir asistencia en caso de enfermedad ajena al corona virus COVID-19 u otros similares.

Así pues, como conclusión, en el supuesto de custodias monoparentales o exclusivas, durante la vigencia del estado de alarma, los regímenes de visitas de fin de semana y de días inter semanales, y también, por supuesto, de los días especiales, como el día del padre, por ejemplo, no son susceptibles de cumplimiento o, lo que es lo mismo, quedan en suspenso por imposibilidad legal de hacerlos efectivos.

Y es que el cumplimiento del régimen de visitas de fines de semana o días inter semanales con el progenitor no custodio no puede justificar en modo alguno poner en serio riesgo la salud del menor ni de las personas de su entorno pues es claro que el traslado del menor del domicilio de uno al del otro progenitor no sólo expone al menor a sufrir un contagio del COVID-19 sino que convierte al propio menor, en caso de ser portador del virus, en vehículo de potencial transmisión del mismo a terceros. Y la cuestión no es baladí. En ciudades como Madrid, cumplir el régimen de visitas de fines de semana alternos establecido en los miles de rupturas de pareja existentes en esta ciudad con régimen de custodia exclusiva, puede suponer que el viernes por la tarde se realicen miles de desplazamientos de menores acompañados de uno u otro progenitor, ya sea en vehículo particular o transporte público, por todas las zonas de la ciudad, y otros tantos el domingo o lunes por la mañana para reintegrarlos al domicilio del custodio. En el mismo sentido se pronunciaba el 18-3-2020 la Información elaborada por la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, con la supervisión del Observatorio contra la Violencia de Género del CGPJ, en respuesta a las consultas de víctimas de violencia de género formuladas en relación con el cumplimiento del régimen de visitas durante la vigencia del estado de alarma.

Y, en relación con el cumplimiento del régimen de custodia compartida, mantuve que el mismo no quedaba afectado por el estado de alarma en base a que en los casos de menores en régimen de custodia compartida, el menor tiene dos residencias habituales, la del padre y la de la madre, lo que permite que los hijos puedan desplazarse del domicilio de uno al del otro progenitor para la alternancia de los periodos de convivencia del menor con uno y otro progenitor sin que ello suponga infringir lo dispuesto en el art. 7.1.d) RD 463/2020, toda vez que, salgan de uno u otro domicilio, siempre “retornan al lugar de su residencia habitual”, citando en apoyo de dicha tesis el contenido de la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo, sobre “Guarda y Custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores” (EDD 2006/8315) y el art. 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, antes citado.

Ello no obstante, maticé, en los casos, los más frecuentes, de custodias compartidas por semanas alternas en que se hayan establecido días de visita inter semanales para el progenitor que no desempeña la custodia en la semana que el ejercicio de ésta le corresponde al otro, es recomendable que los progenitores lleguen al fácil acuerdo de prescindir ambos de esos días de visita inter semanal para no realizar tantos traslados de los menores y minimizar, de este modo, el riesgo de contagio de los menores y del adulto que le/s acompaña, derivado del mero hecho de transitar por las vía o espacios públicos al haberse comprobado que el coronavirus causante de la pandemia sobrevive en el suelo durante horas y de allí puede pasar fácilmente al calzado o ropa de los viandantes y posteriormente, a través del contacto corporal con la indumentaria, a las personas.

Al margen de la conveniente supresión de los días de visita inter semanal, con o sin pernocta, en los regímenes de custodia compartida, para reducir el riesgo de contagio al eliminar uno o dos traslados semanales del domicilio de uno al del otro progenitor, también debe tenerse presente la necesidad de cumplir las prescripciones médico-sanitarias de aislamiento o cuarentena en caso de que el menor resulte infectado por COVID-19, hasta el momento de su ingreso hospitalario, o presente síntomas de padecer coronavirus o haya estado en contacto con un progenitor o persona que haya arrojado positivo al COVID-19 en una prueba diagnóstica, ya que en tales casos, durante la vigencia de la medida de aislamiento o cuarentena quedan sin efecto las medidas de custodia establecidas en la sentencia, salvo el supuesto en que, por un estado de necesidad, el menor quedara desasistido en caso de ingreso hospitalario del progenitor con el que se encontrare, hipótesis en la cual, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7.1.g), es decir, por estado de necesidad, podría ser trasladado al domicilio del otro progenitor.

B) El planteamiento sanitario de la cuestión: el conflicto entre los distintos bienes jurídicos en juego dignos de protección

A día de hoy, transcurridos más de dos meses desde la declaración del estado de alarma, examinando con más sosiego y profundidad, la cuestión relativa a si procedía o no entender suspendida la ejecución de las resoluciones judiciales sobre custodia y visitas que exigieran traslado de los menores del domicilio de uno al del otro progenitor, cabe plantearse si no sería más acertado abordar el problema bajo otro enfoque diferente, anteponiendo como criterio decisorio para resolver la situación el estrictamente sanitario al jurídico.

En efecto, una cosa es cuestionar si, desde el punto de vista normativo, los menores pueden o no salir de su residencia habitual durante el estado de alarma para cumplir las resoluciones judiciales en los extremos referidos a los regímenes de custodia y/o visitas y estancias, tanto en las denominadas custodias compartidas como en las monoparentales o exclusivas. Y otra diferente preguntarse si resulta aconsejable desde el punto de vista sanitario, o, si se prefiere, epidemiológico, suspender íntegra o parcialmente los regímenes de custodia compartida y los de visitas y estancias durante el estado de alarma, esto es, dejar en suspenso temporalmente los cambios de domicilio de los menores del domicilio de uno al del otro progenitor, para, de este modo, contener la pandemia y su propagación y evitar o, al menos minimizar, el riesgo de contagio inherente a cualquier salida del menor del domicilio y eventual contacto social con otras personas.

La primera nos obliga a movernos en el plano jurídico y nos permite contestar a la pregunta de si los menores podían salir del domicilio a los efectos indicados sin contravenir las restricciones de movilidad de las personas, pero, aun considerando que los menores podían salir del domicilio, la cuestión será, desde una perspectiva puramente sanitaria, si debían o no efectuar esos traslados, pues esa contemplación del problema puede llevarnos a resultados o conclusiones no siempre coincidentes o convergentes con la contemplación jurídica del problema.

Siendo esto así, parece evidente que la mejor solución será aquella que contemple ambas visiones del problema, la sanitaria y la jurídica, y concilie y cohoneste debidamente ambas de modo que la solución jurídica no obligue a hacer lo que sanitariamente es desaconsejable o, a la inversa, que aun siendo sanitariamente permisible y no desaconsejable algo, la norma impida realizarlo. Y esto solo puede hacerlo una norma clara, precisa y todo lo más detallada posible, que evite dudas, incertidumbres o interpretaciones divergentes, cuando no abiertamente contradictorias. Esa es la tarea del legislador (en este caso el poder ejecutivo actuando como tal en funciones legalmente delegadas), a quien corresponde precisar nítidamente el supuesto de hecho normativo y el efecto jurídico anudado al mismo, estableciendo su contenido, significado y alcance, porque es a él, y no al interprete, al que le corresponde ponderar los bienes jurídicos en conflicto y, previa identificación de cuál de ellos debe ser prevalente o preponderante, fijar la preferencia de la norma y trazar la línea de equilibrio entre unos y otros señalando lo permitido y lo prohibido. De no hacerlo, se corre el grave riesgo de dejar un amplio margen al intérprete para, ante el silencio o ambigüedad de la ley, hacer interpretaciones dispares, diversas y contradictorias.

En el caso que nos ocupa, la cuestión tiene, nadie lo duda, extraordinaria importancia: dado el número de padres y madres con hijos menores, separados, divorciados o no convivientes, con medidas judiciales paterno filiales, es fácil prever que cada fin de semana y días entre semana se producen en todo el territorio nacional cientos de miles de desplazamientos de menores desde el domicilio de uno al del otro progenitor para el cumplimiento de los regímenes de custodia, visitas y estancias, ida y vuelta en unos casos e ida tan solo en otros (como en casos de custodia compartida por semanas alternas, por ejemplo), lo que supone un importantísimo flujo de movimientos de personas por las vías públicas y el consiguiente riesgo de que el mismo actúe como vector de contagio del COVID-19, al ser posible, e incluso probable, según las circunstancias, bien que resulten infectados los menores o sus padres acompañantes, bien que transmitan el virus a otras personas si fueren portadores del mismo, hayan o no sido diagnosticados como positivos al COVID-19 y permanezcan o no asintomáticos a la enfermedad.

Pues bien, pese a la importancia de la cuestión y la consiguiente necesidad de regular con exquisita precisión en qué supuestos pueden abandonar los menores su domicilio para cumplir las resoluciones judiciales sobre custodia y visitas, y en cuáles no, la norma que debe regular la cuestión ni es clara ni precisa al respecto; es más ni siquiera parece regular directa y expresamente la cuestión.

En efecto, ni el RD 463/2020, que declaró el estado de alarma, ni el RD 465/2020, de modificación del anterior, ni el RD-ley 10/2020, que establecen las limitaciones a la libertad deambulatoria de las personas y de circulación de vehículos por las vías y espacios públicos como medidas de aislamiento social para contener el avance y propagación de la pandemia del COVID-19 (EDL 2020/7737), hacen mención o referencia expresa alguna, entre las excepciones a las restricciones de movilidad, a las salidas de los menores del domicilio de los progenitores para trasladarse del domicilio de uno al del otro progenitor a fin de cumplir el régimen de custodia y visitas establecido en resolución judicial o convenio en los supuestos de padres no convivientes, sea por estar separados o divorciados, sea por ruptura de la unión no matrimonial.

Ninguno de esos apartados del precepto está redactado “pensando” en el traslado de menores entre los domicilios de los progenitores, y eso propició una auténtica ceremonia de la confusión ante la falta de claridad de la norma y las divergentes interpretaciones que se hicieron de la misma.

A partir de esa constatación, y de la falta de claridad de la norma, han de imperar los criterios sanitarios, en ese sentido, haciendo una ponderación razonable de los bienes jurídicos en conflicto, parece indiscutible que, en la contraposición entre el interés público general de protección de la salud pública general, que pretende garantizar la declaración del estado de alarma, y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la ejecución de las sentencias en sus propios términos, debe imponerse el de salvaguarda del interés público general de preservación de la salud pública. E igual cabe decir en el conflicto entre el interés superior del menor, concretado en este caso en la protección de su salud y en el derecho de éste a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores. Este segundo debe ceder y decaer ante el primero que es el bien jurídico esencial de toda persona y soporte de todos los demás derechos fundamentales de la misma.

C) El ruido mediático sobre la cuestión y la escenificación de la ceremonia de la confusión institucional sobre la misma

No es una hiperbólico asegurar que, respecto del tema examinado, se ha producido una auténtica hipertrofia doctrinal de tal envergadura y repercusión en las rede que se ha generado una auténtica tormenta mediática sobre la cuestión con posiciones discrepantes para atender el gusto de todos los opinantes, la cual, apuntalada y amplificada por el posicionamiento institucional sobre el asunto del CGPJ, del Sr. Ministro de Justicia, la Unidad de Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía General del Estado y las Juntas de Jueces de Familia de casi toda España, ha supuesto la escenificación de una auténtica ceremonia de la confusión sobre este asunto. Veamos, cronológicamente, lo acontecido.

Los días 15 a 17 de marzo se produjeron distintas interpretaciones del Decreto acerca de si el estado de alarma dejaba en suspenso o no el cumplimiento del régimen de visitas y los cambios de guardador en las custodias compartidas. El Gobierno, al que necesariamente debieron llegar dichas dudas e incertidumbres, podría haber aprovechado el RD 465/2020 para aclarar la cuestión introduciendo expresamente en el apartado 1 del art. 7 una referencia explícita a la cuestión, pero no lo hizo.

El día 20 de marzo, en una comparecencia conjunta del Ministro del Interior y el de Justicia, este último vino a manifestar literalmente: “Como regla general no hay limitación. Tendrán que seguir cumpliéndose los acuerdos establecidos en medidas cautelares o sentencias definitivas sobre tenencia de los progenitores.” Posteriormente, de forma un tanto atropellada, hizo alusión a que la sociedad es suficientemente madura y los padres tienen suficiente sensibilidad para solucionar las situaciones de conflicto que puedan suscitarse, aludió a que las salidas de los menores están amparadas por la excepción que permite circular para el retorno al domicilio habitual y, en definitiva, dijo, es el juez el que atención a las circunstancias, puede ”reducir ese derecho fundamental del menor a relacionarse con su padre que es el interés superior a proteger junto con la salud del menor”. Es decir, se dijo por el Sr. Ministro cuál era la regla general pero al final se dejó en manos del juez la posibilidad de excepcionar su aplicación en cada caso dejando la cuestión sumida en tanta o mayor confusión que la existente antes de su intervención. Tal vez habría sido mejor que el Ministro, demostrando mayor sensibilidad ante el problema, no menor desde luego habida cuenta de los centenares de miles de desplazamientos que el cumplimiento de las visitas y alternancias de custodia provoca semanalmente en todo el territorio nacional, hubiera promovido una reforma del RD 463/2020 y del 465/2020 para aclarar definitivamente esta cuestión, no regulada en modo alguno en el Decreto de Alarma, y dejar resuelto el problema interpretativo planteado.

Las declaraciones del Ministro de Justicia, obvio es decirlo, más allá del valor que se les quiera conceder, sirvieron para apuntalar la posición de quienes mantenían que los regímenes de custodia y visitas no quedaban afectados o limitados en modo alguno por el Decreto 463/2020, salvo en los casos de indicaciones sanitarias médicas.

Ante la diversas interpretaciones, que partiendo del Decreto, se hicieron sobre la cuestión, la Comisión Permanente del CGPJ adoptó el 20 de marzo de 2020 (EDL 2020/7240) un acuerdo que, lejos de resolver las dudas e incertidumbres generadas, originaba nuevas dudas, al decir:

“…corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas.

Las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, (...) Ello no significa que la ejecución práctica del régimen establecido no se vea afectado por lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, ya que ‘la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo.

Sin perjuicio de la posibilidad, ‘e incluso conveniencia’, de que esta variación del régimen y de la forma de ejecutarlo sea producto del consenso entre los progenitores, en defecto de acuerdo ‘corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda’ en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública.

La suspensión, alteración o modificación del régimen acordado puede ser particularmente necesaria, advierte el CGPJ, ‘cuando los servicios o recursos públicos (Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes) se hayan visto afectados en su funcionamiento ordinario como consecuencia de la aplicación de las medidas del Real Decreto 463/2020’.

Lo anterior no es obstáculo a la eventual adopción de acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia con objeto de unificar criterios y de establecer pautas de actuación conjunta en orden a satisfacer las finalidades de protección a que está orientado el Real Decreto 463/2020”.

El Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 20 de marzo de 2020 contenía tres aseveraciones importantes, que ponen el foco en el núcleo jurídico de tres cuestiones importantes. Son estas:

1ª.- Corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el RD 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas. (El subrayado es mío).

Esta afirmación viene a ser una tácita admisión de que las limitaciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Decreto afectan, directamente o indirectamente, a la ejecución práctica de las medidas sobre custodia y visitas, puesto que las restricciones a la movilidad de las personas afectan a todas, incluidos los/las menores.

2ª.-La suspensión, alteración o modificación del régimen acordado puede ser particularmente necesaria, advierte el CGPJ, “cuando los servicios o recursos públicos (Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes) se hayan visto afectados en su funcionamiento ordinario como consecuencia de la aplicación de las medidas del Real Decreto 463/2020”. (Otra vez el subrayado es mío).

Esta afirmación parece referirse específicamente a los regímenes de estancias en que las visitas son supervisadas o los intercambios se llevan a cabo en un Punto de Encuentro y éste ha sido cerrado por orden gubernativa durante el estado de alarma. La suspensión del régimen de estancias en este caso parece obligada por la imposibilidad de llevar a efecto los intercambios de los menores y obliga a la alteración o modificación del régimen de estancias, que, salvo el caso de improbable acuerdo de las partes sobre el particular, exige resolución judicial para sustituirlo por otro en atención a las circunstancias concurrentes. Y tal sustitución o alteración del régimen establecido sólo puede hacerse en el seno de un proceso de modificación de medidas por alteración sustancial de circunstancias. Como quiera que ese proceso no está incluido entre los asuntos urgentes e inaplazables que pueden tramitarse durante el confinamiento, según el RD 463/20020, lo que ocurrirá en la práctica es que, salvo acuerdo de las partes (inviable si una se opone a ello) el régimen quedará en suspenso de facto.

3ª.- Ello no significa que la ejecución práctica del régimen establecido no se vea afectado por lo dispuesto en el RD 463/2020, ya que “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo”.

Esta afirmación vuelve a incidir en la cuestión central y básica del tema examinado, que no es otro que el de la ponderación de los intereses o bienes jurídicos protegidos que pueden entrar en conflicto en la ejecución de las medidas de contención de la pandemia del COVID-19, fundamentalmente, en las restricciones a la libertad deambulatoria de personas y libre circulación de vehículos que tratan de garantizar el distanciamiento social como medio para evitar la propagación del virus.

La necesidad de preservar la salud de menores y progenitores puede justificar la modulación o alteración del régimen de custodia, visitas y estancias establecido, dice el CGPJ. Y pregunto yo, ¿la preservación y protección de la salud pública de todos los ciudadanos, que aconseja restringir al máximo la movilidad de las personas durante el periodo de confinamiento, no debe primar sobre el derecho a la salud de los menores y sus progenitores? No necesita razonarse que en la contraposición entre la protección de la salud de menores y sus progenitores y la preservación de la salud pública, este último debe ser el bien jurídico prioritario y preferente que debe prevalecer.

El derecho de padres e hijos a relacionarse entre sí de manera frecuente no es un derecho absoluto, incondicional o ilimitado, que haya de cumplirse en todo momento y bajo cualquier circunstancia, incluidas situaciones excepcionales propias de un estado de alarma como el que vivimos. Y, aunque el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores puede considerarse un derecho fundamental del menor, el mismo debe ceder, al menos temporalmente, cuando situaciones absolutamente excepcionales, como las derivadas de Estados de Alarma por razones sanitarias (casi Estado de Excepción por la práctica suspensión de algunos derechos fundamentales), cual la que vivimos, llevan a la adopción de medidas extraordinarias como las restricciones de movilidad de personas y vehículos en aras a proteger la salud pública general, por cuanto el interés público general debe imponerse a los derechos individuales.

Y, otra vez reitero, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo, solo puede hacerse por el juez en el marco de un proceso de modificación de medidas, y no en el estrecho cauce que al efecto ofrece el expediente de jurisdicción voluntaria del art. 158 CC, cuyo objeto procesal es distinto al del proceso del art. 775 LEC (EDL 2000/77463), pues no está dirigido a modificar medidas anteriores por una alteración sustancial y permanente de circunstancias, sino tan solo a evitar al menor quedar sometido a un riesgo cierto, real o potencial, pero inminente de sufrir un daño o perjuicio graves tanto en su salud física como psíquica.

En suma, el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ venía a apartarse claramente de la posición mantenida por el Ministro de Justicia el día anterior al admitir que la decisión de modular en cada caso el régimen de visitas o sistema de custodia establecido para ajustarlo a las circunstancias del caso concreto debía tomarse caso por caso, en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, por las propias partes o por el Juez valorando especialmente la salud de los menores y la de los propios progenitores. Y entender que ese ajuste, modulación o adaptación podía llevar en algunos casos la alteración, modificación o suspensión del régimen de visitas y estancias.

Ahora bien, como quiera que ese ajuste, modulación o adaptación del sistema de custodia o régimen de visitas a las circunstancias en que cada familia fue sorprendida por la crisis del COVID-19, en caso de discrepancia entre los progenitores, había de llevarse a cabo por el juez en un proceso de modificación de medidas, lo que, al resultar imposible realizar durante la alarma, no hizo sino añadir más confusión y desconcierto entre las personas afectadas.

En cuanto a la invitación del CGPJ a las juntas sectoriales de jueces de familia a aprobar acuerdos de unificación de criterios sobre la cuestión, la misma tuvo como resultado, desesperanzador y caótico, convertir los pretendidos acuerdos de unificación, en acuerdos para la diversificación mediante la publicación de infinidad de criterios judiciales distintos sobre una misma cuestión (1), según es conocido.

Por su parte, la Sra. Fiscal de Sala del TS Delegada contra la Violencia sobre la Mujer remitió con fecha 22 de marzo de 2020, la siguiente instrucción a los Sres. Fiscales de Violencia sobre la Mujer:

“Estimadas/os compañeras/os: La entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ha provocado problemas de interpretación respecto a su aplicación en el ejercicio del régimen de visitas del progenitor no custodio.

Con el fin de favorecer la unidad de actuación y respuesta del MF en estos casos,-el ejercicio del régimen de visitas del progenitor no custodio acordado por un Juzgado de Violencia sobre la mujer-, es conveniente establecer unos criterios generales o pautas de actuación que ayuden a resolver los problemas y situaciones que puedan presentarse, especialmente derivados del grave problema sanitario existente que justifica la limitación de movilidad establecida y del cierre de los puntos de encuentro familiares, PEF:

1.- El citado Real Decreto, en su art. 7, permite la circulación por las vías de uso público para la realización de determinadas actividades, entre las que incluye (epígrafe e) la asistencia y cuidado de mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. En consecuencia, el desplazamiento de los progenitores para proceder a la entrega y recogida de los menores ha de entenderse incluido en tal epígrafe.

2.- No obstante, se trata de una excepción a la regla general, de manera que deberá ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del menor que implica garantizar su salud no exponiéndolo innecesariamente a situaciones de contagio, que debe primar por encima de cualquier otro interés, pudiendo acudir siempre al art. 158 CC.

3.- Cuando se trate de un régimen de visitas cuya entrega y recogida se haya designado en el PEF por haber una prohibición de aproximación vigente, los progenitores habrán de designar una persona de su confianza para que proceda a las entregas y recogidas en la puerta del centro o en un lugar distinto y más próximo a sus domicilios con la finalidad de limitar hasta donde sea posible la estancia de los menores en la vía pública, siempre que se respeten las limitaciones que en su caso se hubieran acordado judicialmente. Si los progenitores no designaran a persona de su confianza para proceder a la entrega y recogida de los menores, los/as Sres. Fiscales procederán a solicitar la suspensión del régimen de visitas, en base a proteger y garantizar la salud del menor, sin perjuicio de su posible compensación cuando cese la situación de alerta sanitaria.

4.-Las visitas supervisadas a través de los profesionales de los PEF, por razones evidentes de seguridad del menor, habrán de suspenderse, sin perjuicio de su posible compensación una vez superada la situación de alerta sanitaria.

5.- Si el régimen de visitas fuera de solo unas horas al día y sin pernocta, los/as Fiscales solicitarán la suspensión temporalmente, por no resultar ni proporcionado ni razonable con la duración de la visita el tiempo de exposición del menor en la vía pública para la entrega y recogida. Se valorarán excepciones cuando la visita tuviera una duración de al menos de 8 horas y se trate de desplazamientos breves tanto en tiempo como en distancia y siempre atendiendo al interés superior del menor. Todo ello sin perjuicio de su compensación posterior.

Como toda la actividad judicial se centraliza en los Juzgados de Guardia y en los pocos JVM que hacen guardias, es preciso que procedáis a trasladar y difundir esta nota entre el resto de los compañeros fiscales, comunicando a esta Unidad las incidencias y problemas que puedan plantearse. Ruego acuséis recibo para confirmar recepción.

Agradezco vuestra siempre y ahora más que nunca imprescindible colaboración, compromiso y trabajo.”

Hasta en tres ocasiones, esas instrucciones mencionaban expresamente la posibilidad de que las visitas que fuere imposible materializar por estar cerrados los Puntos de encuentro Familiar podrían compensarse posteriormente, alimentando y dando pábulo a la expectativa de que, todas aquellas que hubieren de tener lugar sin la intervención o intermediación de los Puntos de Encuentro, y se hubieren suspendido por las restricciones de movilidad, también podrían recuperarse después por la vía de su compensación con días o estancias futuras.

D) Nacimiento de la idea de que los días o estancias perdidos en los regímenes de custodia compartida o exclusiva serían objeto de compensación una vez alzada la alarma

Con este estado de cosas comenzó a extenderse como un reguero de pólvora la idea de la existencia de un derecho a recuperar los días o estancias de visitas o custodia no disfrutados durante la alarma y esa idea se materializó en los trabajos preparatorios del Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma para evitar el “colapso generalizado de la Administración de Justicia”, promovido por el CGPJ.

El desarrollo de los trabajos de confección del Plan de Choque estaba integrado por cinco fases o bloques, referido cada uno de las cuales a las distintas clases de medidas a adoptar:

Bloque 1. Medidas organizativas y procesales.

Bloque 2. Medidas para la resolución extrajudicial de conflictos.

Bloque 3. Medidas para la protección de colectivos vulnerables.

Bloque 4. Medidas tecnológicas.

Bloque 5. Plan de Formación específico.

El día 8 de abril de 2020 se aprobó por la Comisión Permanente del CGPJ el “Primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” (en adelante Primer documento de trabajo del CGPJ). En dicho documento, se proponía, como una de las medidas de carácter procesal la siguiente:

Medida 2.11. Adición a la LEC de un nuevo art. 709 bis. El incidente especial de ejecución para la compensación de días de visitas y estancias no disfrutados durante el confinamiento por el COVID-19. Se propone adicionar a la LEC un nuevo art. 709 bis, con el tenor literal siguiente:

“1.- En los supuestos en que el incumplimiento de la obligación personalísima de dar cumplimiento al régimen de visitas y custodias compartida haya tenido lugar por razones de fuerza mayor y se presente solicitud de cumplimiento o petición de compensación por los tiempos de visitas no disfrutados, solicitada dicha compensación por el progenitor no custodio, el tribunal acordará que se cite a las partes y al Fiscal si fuera procedente, a una vista, que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes…”

Esa medida 2.11 se ha incorporado, muy desdibujada y alejada de la idea inicial, al art. 3.a) RD-ley 16/2020, conforme al cual, se sustanciarán a través del proceso especial y urgente regulado en los arts. 3 a 5, entre otras, las siguientes demandas:

a) Las que versen sobre pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

Lo primero que llama la atención es el cambio de terminología respecto de la utilizada, para tratar esa misma cuestión, en las propuestas hechas por el CGPJ y todos los colectivos profesionales implicados en informar sobre las mismas y participar de esta forma en su elaboración. Ya no se habla expresamente de compensación por los tiempos de visitas no disfrutados, sino de pretensión de restablecimiento del equilibro en el régimen de visitas o custodia compartida, pero muchos de los intérpretes del precepto sostienen, sin más, que se refiere, aunque no lo diga, a la compensación días de visita o estancias no disfrutadas durante la vigencia del estado de alarma. Tampoco se establece como premisa de la compensación el incumplimiento de la obligación personalísima de dar cumplimiento al régimen de visitas o custodia compartida ni a la circunstancia de que haya tenido lugar el mismo a causa de fuerza mayor. Ahora no se menciona expresamente el incumplimiento como premisa mayor para el restablecimiento, sino que se habla de imposibilidad de atender en sus propios términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, pareciendo hacer alusión a la fuerza mayor o caso fortuito extraordinario, y, en definitiva, se configura la pretensión con un carácter y unos perfiles netamente distintos a los de la idea primigenia que los inspiró.

Junto a esa medida 2.11 del Primer documento de trabajo del CGPJ, no es ajena a esa corriente doctrinal partidaria de establecer una compensación en favor del progenitor, custodio o no custodio, que no haya disfrutado dela compañía del menor los tiempos que le correspondían durante la Alarma, el hecho de que varias Juntas de Jueces Sectoriales de Familia celebradas a lo largo del mes de marzo del presente año hayan establecido, en sus Acuerdos de unificación de criterios adoptados con motivo del Decreto de Alarma, que estiman procedente que, una vez se alce el estado de alarma, se lleve a cabo la compensación de los días de visita o estancias perdidos y puedan de este modo recuperar el tiempo de convivencia no desarrollado que les correspondía según la resolución judicial. Entre ellos, a título de ejemplo, cabe citar los de las Juntas Sectoriales de Baleares (17-3-2020), Málaga (18-3-2020), Huelva (20-3-2020), Sevilla (21-3-2020), Santander (22 y 23-3-2020), Tarragona y Reus (23-3-2020), Torrejón de Ardoz (23-3-2020) y Vigo (25-3-2020).

E) ¿Existe en la legislación civil sustantiva un derecho a la recuperación o compensación de días o estancias no disfrutados en caso de incumplimiento del régimen de visitas o custodia compartida, identificable con el restablecimiento del equilibrio a que se refiere el art. 3.a) RD-ley 16/2020?

A la vista de lo que acaba de exponerse en el epígrafe anterior, lo primero que debemos preguntarnos, como juristas, es si existe o no en la legislación civil sustantiva un derecho al restablecimiento del equilibrio en el disfrute del régimen de visitas o custodia compartida en los casos en que los mismos no se han cumplido en los términos establecidos en la resolución judicial y si ese restablecimiento ha de consistir, necesariamente, en la recuperación o compensación de días o estancias perdidas con otros días o estancias futuras. Y, en caso de existir, si ese derecho sustantivo al restablecimiento del equilibrio podrá hacerse valer no solo cuando el desequilibrio se haya producido durante la vigencia del estado de alarma por impedirlo las medidas de restricción de la libertad deambulatoria adoptadas por RD 463/2020 y posteriores que prorrogaron el estado de alarma, sino también cuando, no hallándonos en tiempos de epidemia o pandemia, sino en tiempos de absoluta normalidad y de inexistencia de restricción alguna derivada de órdenes gubernativas o sanitarias, haya desequilibrios en ese reparto a causa de incumplimientos en el régimen de custodia o visitas imputables a uno de los progenitores o al propio menor, es decir, incumplimientos no atribuibles a causas externas de fuerza mayor.

Pues bien, la respuesta a esa pregunta es sencilla: ni en el Derecho civil común ni en las legislaciones civiles forales o especiales se reconoce con carácter general la existencia de un derecho específico a la compensación del tiempo no disfrutado del régimen de visitas o custodia compartida, cuando el impedimento de ese disfrute se deba a cualquier causa de fuerza mayor o caso fortuito extraordinario, habiéndose reconocido judicialmente la posibilidad de esa compensación en supuestos muy excepcionales, pero siempre en casos de incumplimientos dolosos o culposos imputables a la voluntad del progenitor custodio, y no como derecho del progenitor no custodio, sino como medida de ejecución forzosa para hacer efectiva la sentencia incumplida en sus propios términos.

Examinaremos, respecto de este particular, en los epígrafes siguientes, el estado de la cuestión en la normativa sustantiva y procesal en vigor para tratar de esclarecer el alcance de ese novedoso mecanismo de restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas y custodia compartida a que se refiere el RD-ley 16/2020.

II. Obligaciones de hacer, de carácter personalísimo, derivadas del régimen de custodia y visitas

A) Naturaleza jurídica

Existe unanimidad en la doctrina en considerar el deber del progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia, de hacer entrega de los menores, en el lugar, día y hora establecidos, al progenitor no custodio, para que éste disfrute del derecho de visitas, comunicaciones y estancias establecido en la sentencia, como una obligación de hacer personalísimo cuya ejecución forzosa está sometida a un régimen específico (cfr. art. 709 LEC) para el que los apartados 2ª y 3ª del art. 776 LEC establecen reglas especiales. Y lo mismo puede decirse del deber del progenitor no custodio de reintegrar a los menores al domicilio del custodio para el ejercicio por este de la potestad de guarda, o de la obligación de entrega de los menores entre progenitores en los regímenes de custodia compartida.

Aun cuando, materialmente, la obligación no requiera forzosamente un hacer personalísimo del progenitor custodio, en la medida en que, el hacer en que consiste (entregar a los menores al otro progenitor), puede ser realizado por otra persona, como un abuelo del menor, o un tío, o incluso el hermano mayor de edad del propio menor, o cualquier persona adulta responsable, que podrían sustituir satisfactoriamente la actividad que se requiere del obligado, jurídicamente se considera tal actividad un hacer personalísimo, según se deduce de la interpretación conjunta de las reglas 2ª y 3ª del art. 776 LEC. La ley quiere, por tanto, que el hacer en que la obligación consiste (entregar a los menores al otro progenitor) sea realizado por el progenitor, custodio o no custodio, de modo que sólo excepcionalmente, por imposibilidad u otras causas, pueda el progenitor delegar el cumplimiento de tal obligación en un tercero, normalmente un pariente mayor de edad, salvo que la resolución judicial hubiere establecido otra cosa.

Ni siquiera permite la ley considerar el deber de entrega de los menores como una obligación de hacer no personalísimo. Por ello debe entenderse excluida la aplicación del art. 706 LEC, que autoriza al ejecutante para pedir, si el ejecutado no llevare a cabo el hacer no personalísimo en que la obligación consista en el plazo señalado por el Tribunal, que se le faculte para encargarlo a un tercero. De ahí que sea improcedente la ejecución forzosa de la obligación, mediante la aprehensión material de los menores, en el lugar en que se encuentren, para su posterior entrega al otro progenitor, utilizando para ello efectivos de la Fuerza Pública, pues tal práctica podría ser atentatoria para la dignidad del menor, en ciertos casos, y es contraproducente, casi siempre, para el equilibrio psicológico del menor, como señala López-Muñiz Goñi (2) y explica la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid de 28 de diciembre de 2005 (EDJ 2005/237283).

Piénsese, por otra parte, que la entrega de los menores a uno de los progenitores no puede ser objeto de ejecución forzosa por trámites similares a los de entrega de las cosas al acreedor, porque el necesario respeto a la dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE obliga a respetar los deseos y sentimientos del menor y, si hubiere rechazo a la entrega, a analizar las causas que motivan la negativa del menor a ir con su padre o madre. Al margen de lo anterior, en ningún caso cabría aplicar a la obligación que analizamos las normas contenidas en el Capítulo II, referido a “la ejecución por deberes de entregar cosas” (arts. 701 a 704) del Título V (“De la ejecución no dineraria”) del Libro III de la LEC puesto que los menores difícilmente pueden ser considerados ´cosas´.

En cualquier caso, es evidente que el legislador ha considerado comprendidas las obligaciones derivadas del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y las derivadas de la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores dentro de las que denomina, en el art. 776,2ª LEC, “obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo”, obligaciones que no pueden ser otras que las de hacer personalísimo a que se refiere el art. 709 LEC, según resulta de las diversas clases de obligaciones no pecuniarias reguladas, a efectos de ejecución, en los capítulos II (“De la ejecución por deberes de entregar cosas”) y III (“De la ejecución por obligaciones de hacer y no hacer”) del Título V (“De la ejecución no dineraria”) del Libro III de la LEC.

B) Consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento de estas obligaciones

Para la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas definitivas, provisionales o cautelares, acordadas en los procesos matrimoniales o de menores, en que se impongan obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, establece nuestra LEC, en sus artículos 709 y 776, regla 2ª , un régimen especial, que pasa a ser especialísimo cuando se trata de la ejecución de obligaciones derivadas del régimen de visitas, porque, en este último caso, a las especialidades previstas en la regla 2ª del art. 776, deben añadirse las establecidas, de modo específico para este tipo de obligaciones, en la regla 3ª del mismo precepto.

De acuerdo con ese régimen las consecuencias jurídicas que pueden derivarse, para el progenitor, custodio o no custodio, en los casos de incumplimiento de la obligación de entrega de los menores, son lo que se analizan, brevemente, a continuación:

a) Inaplicabilidad de la sustitución por el equivalente pecuniario.

Apartándose del régimen general establecido, en el art. 709 LEC, para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer personalísimo, en que se concede al acreedor, una vez transcurrido el plazo concedido al deudor para que realice la prestación, la facultad de optar entre pedir que siga adelante la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo, el legislador parece haberse inclinado, en relación con la ejecución forzosa de las obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, establecidas en los procesos matrimoniales y de menores, por evitar la automática sustitución del incumplimiento por el equivalente pecuniario, es decir, por la conversión en indemnización de daños y perjuicios, ya que repugna a la naturaleza de este tipo de obligaciones que el deudor pueda liberarse de ellas mediante la entrega al acreedor de una cantidad de dinero en concepto de indemnización por resarcimiento de perjuicios, pues sería una burla a la justicia que el acreedor custodio pudiera ufanarse de incumplir su obligación y eximirse de la misma sustituyéndola por la de resarcir perjuicios, mientras el progenitor custodio ve transcurrir el tiempo, meses e incluso años, sin tener comunicaciones con sus hijos. Inspirándose en esa filosofía, la enmienda nº 607, referida al texto del art. 711 (obligaciones de hacer personalísimo) del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Socialista, establecía la improcedencia de la sustitución automática de las obligaciones de hacer personalísimo, por su equivalente pecuniario, “en obligaciones relativas a derecho de familia o si con la indemnización no se satisficiera el derecho protegido o no se restableciera el derecho fundamental violado” (3).

b) Imposición de multas coercitivas mensuales.

Dispone el art. 776,3ª LEC que “En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto”.

Resulta indudable la aplicabilidad de esta norma a los supuestos de incumplimiento, por el progenitor custodio, de la obligación a que nos venimos refiriendo, manteniendo las multas, si el obligado no diere cumplimiento a la obligación en ese plazo, más allá del año a que se refiere el art. 709.

c) Modificación del régimen de guarda y visitas en los supuestos de incumplimiento reiterado.

Junto a la posibilidad de imposición de multas mensuales como sanción por el incumplimiento, la regla 3ª del art. 776 introduce otra posibilidad realmente novedosa: “El incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”. Sobre las múltiples dudas que plantea esta norma haremos las siguientes consideraciones.

Por incumplimiento reiterado, ante la falta de precisión legal, debe entenderse, el repetido o sucedido más de una vez, lo que exige, al menos, dos incumplimientos de esta obligación por el progenitor custodio.

El ámbito objetivo de aplicación del precepto viene circunscrito por el precepto a las “obligaciones derivadas del régimen de visitas”, que incluyen, fundamentalmente, para el progenitor guardador, la de hacer entrega de los menores al otro progenitor en el lugar, día y hora establecido, y la de recogerlos, bajo las mismas circunstancias de tiempo y lugar, una vez finalizado el periodo de estancia con el otro progenitor. Para el progenitor no custodio, comprenderá la obligación de recoger a los menores en el lugar día y hora establecidos, la de ejercer responsablemente las funciones inherentes a la guarda del menor durante el tiempo en que lo tenga en su compañía, y la de reintegrarlo a la custodia del otro progenitor al término del periodo de estancia correspondiente.

III. Causas o motivos del incumplimiento de dichas obligaciones: su valoración

A) Distintas causas de los incumplimientos

Los incumplimientos del régimen de custodia o visitas pueden deberse a tres tipos de causas:

a) Actitud o conducta del progenitor custodio que no entrega al menor al otro progenitor para el cumplimiento del régimen de visitas y estancias establecido judicialmente, o, en casos de custodia compartida, por la negativa de un progenitor a entregar el menor al otro para el desarrollo de la custodia compartida en los periodos de alternancia de convivencia establecidos.

b) Actitud o conducta del progenitor no custodio, que rehúsa comparecer en el lugar, día y hora establecidos para dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias establecido.

c) Conducta del propio menor, que se niega, justificada o injustificadamente, a ver y/o estar con el no custodio en las estancias establecidas en el régimen de visitas fijado en la resolución judicial.

B) Valoración judicial de las causas de los incumplimientos y, en especial, de los actos impeditivos u obstructivos del progenitor custodio o de la negativa, inducida, del hijo como incumplimientos del custodio

La valoración judicial de las causas de los incumplimientos deberá hacerse, necesariamente, en todos aquellos supuestos en que, solicitado por el progenitor no custodio, conforme a lo prescrito en el art. 709 LEC, el despacho de ejecución para el cumplimiento de la obligación de entrega de los menores, para desarrollo del régimen de visitas, el ejecutado manifieste, dentro del plazo concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el art. 699 LEC, como motivos por lo que se niega hacer lo que el título dispone, aquellos hechos o circunstancias que, a su juicio, justifiquen la falta de entrega de los menores (que los menores se niegan a ir con el otro progenitor; que este los maltrata o abusa de ellos; que no los atiende, trata o cuida en debida forma y lo hace de forma totalmente inadecuada e irrespetuosa; que dicho progenitor insulta, veja, humilla o zahiere verbalmente con frecuencia al otro en presencia de los menores; que los hijos estaban enfermos; que el padre llegó tarde a recogerlos y los menores ya habían abandonado el domicilio, etc.).

La negativa a hacer lo que el título dispone conlleva, en realidad, formular oposición al despacho de ejecución (ex art. 709 en relación con los arts. 699 y 556, todos de la LEC), aduciendo que no ha existido incumplimiento por parte del progenitor custodio o que no existía, en el caso concreto, tal obligación por concurrir causas que amparan su negativa a la entrega de los menores. Formulada oposición se sustanciará por los trámites establecidos en el art. 560 LEC y se dictará auto resolviendo la misma conforme dispone el art. 561. Será en dicho auto donde el Juez podrá valorar los actos impeditivos u obstructivos del progenitor custodio como incumplimientos de su obligación de entrega, e incluso la propia negativa del menor si hubiera sido inducida por dicho progenitor. Para efectuar esa valoración tendrá el Juez en cuenta la prueba practicada, de oficio o a instancia de parte, en relación con las causas obstructivas alegadas (audiencia de los menores, informe pericial psicológico del menor, informe social, informes del Punto de Encuentro Familiar, etc.), utilizando como parámetros para determinar la existencia de incumplimiento del progenitor custodio, la conducta realmente observada por éste en orden a la entrega efectiva de los menores, de una parte, y de otra, el estándar de conducta adecuado que, según las circunstancias concurrentes, debería haber observado un buen padre de familia para garantizar la entrega, con objeto de poder apreciar si el deudor empleó la diligencia adecuada y exigible al mismo en atención a las circunstancias existentes (art. 1103 CC).

En el caso de la pandemia del COVID-19, podrán considerarse causas justificadas para denegar la entrega al otro progenitor, por parte de aquel con quien se encontrara conviviendo el menor, hechos o circunstancias acreditadas relacionadas con el riesgo de contagio que conviertan en contraindicado el desplazamiento del menor a otro domicilio, tales como el padecimiento por el menor de una enfermedad que lo haga especialmente vulnerable; estar el menor aislado por estar infectado por el virus COVID-19; estar el mismo en cuarentena por haber convivido con una personada infectada; la imposibilidad de ponerse de acuerdo sobre el lugar de entrega en caso de órdenes de alejamiento cuando la persona encargada de intermediar en los intercambios haya estado impedida de hacerlo; la pertenencia de un progenitor a un grupo de riesgo o colectivo especialmente vulnerable por el contacto con contagiados (médicos, enfermeros o personal sanitario; repartidor a domicilio; empleado de supermercados o establecimientos abiertos al público por formar parte de los servicios esenciales, etc.), u otras similares.

IV. Compensación o recuperación de días pasados perdidos por un progenitor con días futuros correspondientes al otro progenitor como ejecución forzosa específica, in natura, en los casos de incumplimiento injustificado, doloso o culposo, del régimen de custodia o visitas

No es infrecuente, en la práctica forense, que el progenitor no custodio privado de la posibilidad de disfrutar del contacto y la compañía de sus hijos durante determinados periodos a causa del incumplimiento de su obligación por el progenitor guardador, pida, en ejecución de sentencia, que, como compensación a los días, fines de semana o periodos vacacionales en que no ha disfrutado de la compañía de sus hijos (periodos perdidos al no haber podido hacer uso de su derecho-deber), el juzgado le atribuya el derecho a disfrutar de los hijos un número de días futuros, equivalente al de días perdidos, deduciéndolos de los periodos vacacionales en que le corresponda tal derecho al progenitor guardador e incumplidor, como único modo de proceder a un cumplimiento específico, en sus propios términos, del régimen de comunicaciones establecido en la sentencia o convenio.

Se suele fundamentar esa petición en el hecho de que, siendo irrecuperables por el progenitor no custodio los periodos de comunicación no disfrutados con los hijos, la única forma de lograr restituir a aquél el tiempo perdido es atribuirle, en un futuro inmediato, mayor número de días o periodos vacacionales de los que le corresponden, detrayendo esos días de exceso, en número coincidente con los perdidos, de los periodos vacacionales del progenitor guardador, de forma que, en cómputo anual, cada progenitor disfrute de la compañía de los hijos en el número exacto de días que le corresponda, según la sentencia o convenio regulador. Para el progenitor no guardador, de este modo, el menor tiempo disfrutado con los hijos en el pasado inmediato, se compensa o “recupera” con el mayor periodo de tiempo a disfrutar de su compañía en el futuro inmediato, a costa de que se vean disminuidos, en la misma proporción, los futuros periodos vacacionales de estancia de los hijos con el progenitor custodio, quien, así, “perdería” el tiempo de exceso en que disfrutó, indebidamente, de la compañía de los menores.

La ley no prevé la ejecución específica para la obligación que examinamos, que es una obligación de hacer, de carácter personalísimo, incardinada por la LEC dentro de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, según se desprende de las reglas 2ª y 3ª del art. 776 LEC, pero tampoco excluye, ciertamente, esa ejecución forzosa específica o in natura, que podría encontrar su fundamento último en el derecho a la tutela judicial efectiva (4), que incluye, como sabemos, el derecho a que la sentencia se ejecute en sus propios términos, tal como establece el art. 18.2 LOPJ (EDL 1985/8754), que añade: “Si la ejecución resultase imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.

Particularmente, me inclino por admitir la posibilidad de la compensación en días futuros sólo en los casos de incumplimientos dolosos o culposos del régimen de visitas o custodia compartida, y con un claro límite a esa medida: el interés y beneficio del menor debe primar y ser preponderante sobre el legítimo deseo del progenitor, custodio o no custodio, de recuperar el periodo de tiempo perdido, es decir, no disfrutado en la compañía de su descendiente, por culpa del otro progenitor. Ello ha de ser así en cuanto, el derecho de visitas, comunicaciones y estancias no es un derecho absoluto o incondicionado del progenitor custodio, sino un derecho-deber o derecho-función establecido en atención al interés y beneficio del menor, que no siempre sería salvaguardado si se procediera a una aplicación automática e inflexible del mecanismo de compensación descrito. En determinados casos (por ejemplo, ausencia de contactos entre padre, e hijo de 3 años, en los fines de semana alternos durante un periodo de seis meses) la aplicación en bloque del mecanismo compensatorio (en el caso propuesto, que la madre no tenga al hijo menor en su compañía durante ningún fin de semana durante los seis meses siguientes, permitiendo así al padre disfrutar los fines de semana que le corresponden y recuperar los perdidos) sería una medida demasiado drástica, no respetuosa con el interés del menor, que se vería privado de la presencia de la madre en los tiempos de ocio ordinarios del fin de semana de un largo periodo de tiempo, lo que podría generar en el mismo inseguridad e inestabilidad en una fase de su desarrollo en que, por su corta edad, el progenitor guardador es la principal figura de apego y elemento de seguridad para el adecuado crecimiento psicológico del niño. Y es que, la solución a un mal (falta de contacto, prolongado en el tiempo, del progenitor no custodio con sus hijos menores, durante los periodos de ocio de éstos) no puede consistir en otro mal (desde la perspectiva e interés del menor) de igual naturaleza e idéntica carga aflictiva a la de aquél que debió evitarse (imposibilidad de que los menores disfruten de sus tiempos de ocio con el progenitor custodio durante un considerable periodo de tiempo). No obstante, ha de resaltarse que esa ausencia de contactos del progenitor custodio con sus hijos, en los tiempos de ocio de los mismos, durante un determinado periodo de tiempo, a consecuencia de la aplicación del mecanismo compensatorio, viene atenuada o mitigada por el hecho de que continúa disfrutando de la compañía de los menores en la vida diaria.

Un buen modo de aplicar la compensación, sin que ello genere perjuicios al menor, será ampliar los periodos de vacaciones escolares en que los menores han de permanecer con el progenitor no custodio y reducir, en igual proporción, el periodo del progenitor custodio. Ningún obstáculo existirá así, por ejemplo, para compensar al progenitor no custodio que no pudo disfrutar de su hijo, por culpa del progenitor custodio, en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, con 8 días más en las vacaciones de verano, de modo que aquél pase con el menor la mitad de dichas vacaciones de verano y ocho días más, mientras éste solo disfruta de su hijo, en las vacaciones de verano, el número de días que resulte de deducir ocho a la mitad de los días que comprenda su periodo vacacional de verano con el menor.

En conclusión, el mecanismo de la compensación en días futuros debe aplicarse haciendo uso de un delicado equilibrio entre el interés y beneficio del menor, que habrá de apreciarse en cada caso, y el legítimo interés del progenitor no custodio (o copartícipe de la custodia en las compartidas) en lograr una ejecución in natura ante los incumplimientos del régimen de visitas o de custodia por el progenitor, custodio o no custodio, como único modo efectivo de restaurar el orden jurídico transgredido.

Pero ha de dejarse claro que el derecho a la compensación, concebido como derecho incondicional, absoluto y exigible ante cualquier incumplimiento, es inexistente. Sólo en casos excepcionales cabría hablar de la posibilidad de reconocer al progenitor o persona que tiene derecho a las visitas una compensación de aquellos días pasados “perdidos” por otros futuros pertenecientes a los tiempos de estancia correspondientes al progenitor incumplidor, pero siempre que el incumplimiento sea imputable, de modo exclusivo, a una voluntad deliberada y rebelde al cumplimiento por parte del progenitor incumplidor, y siempre que, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, esa compensación se base en la necesaria protección del interés del menor.

V. La cuestión en la praxis judicial de Juzgados y Audiencias Provinciales

En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y los juzgados de familia, son poquísimas las resoluciones judiciales en que se ha procedido a efectuar la compensación de días de visitas o estancias pasados perdidos con la atribución al progenitor perjudicado de días o estancias futuros a detraer de los periodos de convivencia correspondientes al progenitor incumplidor.

Sólo he podido encontrar las siguientes resoluciones de Audiencias Provinciales en que se reconoce la compensación de días o estancias perdidos:

- Auto de AP Madrid, Secc. 22ª, de 5-11-2002, resolución 340/2012, recurso 1433/2011, ponente Carmen Neira Vázquez (EDJ 2002/24047).

- Auto de AP Madrid, Secc. 22ª, de 15-1-2010, resolución 12/2010, recurso 908/2009, ponente Carmen Neira Vázquez (EDJ 2010/34945).

- Auto de AP Madrid, Secc. 22ª, de 27-1-2011, resolución 28/2011, recurso 1264/2009, ponente Ángel Chamorro Valdés (EDJ 2011/35571).

Y, entre las resoluciones de Juzgados de Primera Instancia, los siguientes autos del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid: Auto de 7 de junio de 2007, autos 734/2005; Auto de 22-7-2011, autos 116/2005; Auto de 16-5-2014, autos 512/2012 ; Auto de 17-6-2016, autos 506/2015; en todos ellos ponente Sr. González del Pozo.

Más numerosas son las resoluciones de Audiencias y Juzgados en que se deniega la compensación de días o estancias no disfrutados. Entre ellas podemos citar los siguientes:

- AAP Navarra, Secc.3ª, de 13-6-2019, resol. 121/2019, rec. 288/2019, pon. Aurelio Herminio Vila Dupla (EDJ 2019/732031).

- AAP Cádiz, Secc.5ª, de 3-6-2019, resoluc.133/2019, rec. 722/2018, pon. Osar Alcalá Mata (EDJ 2018/662280).

- AAP La Rioja, Secc. 1ª, de 18-1-2019, resol. 3/2019, rec.1352/2016, pon. María del Puy Aramendía Ojer (EDJ 2019/566077).

- AAP Valencia, Secc. 10ª, de 22-2-2017, resol.75/2017, rec. 1352/2016, pon. Ana Delia Muñoz Jiménez (EDJ 2017/88346).

- AAP A Coruña, Secc.6ª, de 5-2-2016, resoluc.14/2016, rec. 385/2015, pon. Jorge Ginés Cid Carballo (EDJ 2016/25518).

Y entre los autos de los Juzgados de Primera Instancia que deniegan la compensación, estos: Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid de 28-12-2005, autos 710/2002 (EDJ 2005/237283), y Auto de 29-9-2010, ejec. 27/2010, pon. Juan Pablo González del Pozo (EDJ 2010/402821); Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona de 25-3-2020, resol.80/2020, autos 47/2020, ponente Eva María Atarés García (EDJ 2020/523630).

En todos los casos en que se ha concedido la compensación o recuperación de días perdidos se trataba de supuestos de incumplimiento doloso so culposo del progenitor custodio que, de forma deliberada e injustificada, ha impedido los contactos y estancias del menor con el progenitor no custodio, que tenía con el menor una relación completamente normalizada, dándose lugar a la recuperación de esos días o estancias perdidos, en cuanto no disfrutados, por estimarse beneficioso para el menor potenciar esa relación con el no custodio.

VI. Demandas de restablecimiento del equilibrio en el régimen de custodia o visitas reguladas en el apartado a) del art. 3 del RD-ley 16/2020. La interpretación del alcance sustantivo del precepto

A nadie se le oculta que arbitrar legalmente la posibilidad de acudir a un proceso especial y sumario, de carácter preferente, para sustanciar estas peticiones de “restablecimiento del equilibrio” en el régimen de visitas y custodia compartida alterado durante el estado de alarma, esto es, una pretensión dirigida a reequilibrar el reparto de los tiempos de convivencia de los progenitores con los hijos, va a producir, y de hecho ya está produciendo, un claro “efecto llamada” y a multiplicar estas peticiones de compensación, que el precepto denomina, eufemísticamente, restablecimiento del equilibrio, pues resulta inevitable para el ciudadano destinatario del precepto, y para los propios letrados, entender su sola existencia como un reconocimiento de la ley procesal a la existencia de un derecho sustantivo al restablecimiento del equilibrio aludido, máxime cuando, al proceso especial y sumario en que puede solicitarse, el legislador le dota de preferencia en su tramitación y resolución.

Sin embargo, pese a la apariencia que la ambigua redacción del precepto puede provocar en una primera lectura, tras un estudio profundo del mismo y un riguroso examen hermenéutico de la cuestión, pueden alcanzarse dos conclusiones:

PRIMERA CONCLUSIÓN: No cabe admitir que la introducción de la posibilidad legal de reclamar el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido, suponga un reconocimiento legal implícito de la existencia de un derecho material de todo progenitor, custodio o no custodio, e incluso del tercero con derecho a visitas, a “recuperar” los días de visita o estancia correspondientes establecidos en una resolución judicial, no disfrutados durante el estado de alarma.

Es decir, no puede sostenerse que el art. 3.a del RD-ley 16/2020 suponga un reconocimiento legal implícito de la existencia de un derecho material, especial y temporal, a recuperar los días y estancias no disfrutadas durante el estado de alarma declarado por la crisis sanitaria del COVID-19.

La interpretación histórica del art. 3.a, según sus antecedentes legislativos, es decir, según los trabajos preparatorios del precepto no conduce a esa conclusión. En efecto, el apartado a) del artículo 3 del RD-ley tiene su antecedente en la propuesta contenida en el “Primer Documento de Medidas Organizativas y Procesales del Plan de Choque” del Consejo General del Poder Judicial de 8 de abril de 2020. En dicho documento se propuso, como medida 2.11, la adición a la LEC de un nuevo art. 709 bis para introducir un incidente especial de ejecución para la compensación de días de visitas y estancias no disfrutados durante el confinamiento por el COVID-19. La redacción del nuevo art. 709 bis.1, que se proponía, era la siguiente:

“709 bis.1. En los supuestos en que el incumplimiento de la obligación personalísima de dar cumplimiento al régimen de visitas y custodias compartida haya tenido lugar por razones de fuerza mayor y se presente solicitud de cumplimiento o petición de compensación por los tiempos de visitas no disfrutados, solicitada dicha compensación por el progenitor no custodio, el tribunal acordará que se cite a las partes y al Fiscal si fuera procedente, a una vista, que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes…”

Afortunadamente, el RD-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, publicado en el BOE nº 119 de 29-4-2020, no ha asumido ni incorporado al texto legal la propuesta expresada.

Es cierto que ha creado, en los arts. 3 a 5 del RD-ley citado, un procedimiento especial y sumario en materia de familia en que pueden ventilarse, según el art. 3.a) del RD-ley, entre otras, las “pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19”. Sin embargo, debe advertirse que el legislador se ha apartado claramente de la propuesta de los trabajos preparatorios del RD-ley en varios aspectos de gran trascendencia:

a) Ha moderado, prudentemente, la terminología, eliminando la referencia expresa a la compensación de días o periodos no disfrutados, sustituyéndola por otra más dulcificada y flexible (restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender…). Ello solo puede interpretarse en el sentido de que la compensación de días y estancias perdidos con otros futuros no es el único modo de restablecimiento del equilibrio, como parecen concluir los defensores de esa tesis, y la admisión de que caben otros modos o vías para ese restablecimiento. Parece evidente que si el legislador hubiera querido establecer que el restablecimiento del equilibrio se realizara, en todo caso, a través de la compensación de días y estancias perdidos con otros días o estancias futuros, a detraer del tiempo de convivencia del hijo con el progenitor que no pudo atender en sus estrictos términos el cumplimiento, así lo habría hecho, pero no lo ha hecho a pesar de no existir ningún obstáculo para ello.

b) Ha suprimido las referencias expresas que en los trabajos preparatorios se hacían al incumplimiento del régimen de custodia o visitas y la causa que lo motivó (“En los supuestos en que el incumplimiento de la obligación personalísima de dar cumplimiento al régimen de visitas y custodias compartida haya tenido lugar por razones de fuerza mayor…”, decía el Primer documento de trabajo del CGPJ). En el art. 3.a) del RD-ley ya no se habla de fuerza mayor como motivo justificativo del incumplimiento, y tampoco de incumplimiento sino de imposibilidad de atender en sus estrictos términos el régimen de custodia y estancias establecido. Claramente da a entender el legislador que se está refiriendo a supuestos en que no cabe hablar de incumplimiento doloso de obligaciones personalísimas por parte de un progenitor, sino de supuestos en que ha existido una imposibilidad de atender en sus estrictos términos el régimen de custodia o visitas vigente. Y señala como causa de esa imposibilidad (la necesidad de cumplir) las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

c) Esas dos omisiones y la alusión, como eventual solución a los incumplimientos, al restablecimiento del equilibrio en el reparto de los tiempos de convivencia, pueden entenderse como una tácita manifestación de voluntad del legislador de no querer prejuzgar qué solución material haya de darse a tales incumplimientos, dejando abierto el abanico de soluciones al criterio judicial. Ello parece una decisión prudente y flexible que permitirá al juez decidir en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, si procede o no la compensación y si esa vía de la compensación será o no la procedente para la mejor protección del interés superior del menor. No predetermina el legislador que la forma de restablecer el equilibrio deba hacerse necesariamente por la vía de dar lugar a la compensación o recuperación de días o periodos no disfrutados, lo cual deja abierta la interpretación judicial a la posibilidad de considerar que el restablecimiento del equilibrio puede realizarse en esa forma, si se considera beneficioso para el menor, o rechazarse la misma cuando se considere que esa vía de restablecimiento del equilibrio es dañosa para el menor, o incluso hacerse en otra forma (Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad de restablecer el equilibrio mediante el reconocimiento al progenitor apartado de los hijos durante la alarma de un derecho, antes inexistente, a comunicar diariamente de forma telemática con el menor, durante 1 hora (o el tiempo que proceda según la edad de éste), en una franja horaria predeterminada para reforzar los vínculos afectivos y de apego y propiciar una mayor implicación del progenitor en las actividades diarias escolares o extraescolares de éste.

d) El art. 3.a) del RD-ley de algún modo, viene a presumir iuris tantum, salvo prueba en contrario, que la causa de no poder atender en sus estrictos términos las obligaciones derivadas del régimen de custodia o visitas establecido no se debe a dolo o mala fe del progenitor que no pudo atender dichas obligaciones sino a las medidas de restricción de la libertad deambulatoria impuestas por RD 463/2020 (aclarado por el RD 465/2020), o a razones sanitarias que aconsejaban, en atención a las circunstancias relacionadas con la evolución de la propagación y efectos de la pandemia por COVID-19, anteponer la protección y preservación de la salud del menor al cumplimiento del sistema de custodia o estancias establecido, en cuanto el cumplimiento podría haber expuesto innecesariamente al menor a un grave riesgo de contagio pasivo o activo.

e) Nótese que del Preámbulo o Exposición de motivos del RD-ley han desaparecido las referencias que se hacían en los trabajos preparatorios a las finalidades perseguidas con la adición del art. 709 bis a la LEC, que no eran sino regularizar los periodos de tiempo del régimen de visitas o estancias, tanto en casos de custodia exclusiva como compartida, no disfrutados por la prohibición de movimientos del art. 7 RD 463/2020 y las medidas sanitarias derivadas de la crisis del COVID-19 en casos de discrepancias entre las partes. Se perseguía con ello, según se decía en la propuesta, que, quienes no han podido disfrutar de la compañía de un menor durante el periodo de confinamiento, sea el progenitor custodio, el no custodio, o un tercero (abuelo, pariente o allegado), pese a tener reconocido el derecho a visitas y/o estancias con el mismo en una resolución judicial, puedan solicitar que se les compensen los días pasados no disfrutados con el menor con días futuros correspondientes al progenitor que sí los tuvo consigo en ese periodo. En suma, compensar días pasados ‘perdidos’ o no disfrutados, con cargo a días futuros correspondientes al progenitor que disfrutó de los días pasados ‘perdidos’.

En definitiva parece que el legislador ha optado por reconocer que se producirán reclamaciones en los juzgados por estos hechos pero no ha querido prejuzgar ni la calificación de la conducta del progenitor que no pudo atender en sus estrictos términos el régimen de custodia y visitas establecido, ni la forma en que se ha de llevar a cabo el restablecimiento del equilibrio en el régimen de custodia y visitas, con objeto de no pronunciarse expresamente acerca de si existe o no un derecho a la compensación de los días no disfrutados con otros futuros y si esa compensación será o no la vía para logar el reequilibrio.

Ello parece una decisión prudente y flexible que permitirá al juez decidir en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, si procede o no la compensación o puede acudirse a otra vía alternativa para restaurar el equilibrio roto en el reparto de tiempos de convivencia. Pero en ningún caso puede entenderse el precepto como un sistema legal articulado para recuperar, una vez terminado el estado de alarma, los tiempos de visita o estancias no disfrutados.

SEGUNDA CONCLUSIÓN: Debe negarse que el precepto contenido en el apartado a del art. 3 suponga el reconocimiento de un derecho de carácter general a la compensación o recuperación, cualquiera que sea la causa del incumplimiento del sistema de custodia o visitas porque el mismo delimita y restringe la posible reclamación de restablecimiento del equilibrio a los casos de incumplimientos imputables, no a la voluntad de un progenitor, sino a causas de fuerza mayor.

Como señalaba en el epígrafe II.1 anterior, los incumplimientos del régimen de custodia o visitas pueden deberse bien a la negativa del progenitor custodio a entregar al menor al otro, bien a la incomparecencia del progenitor no custodio (o co-custodio, en las compartidas) para la recogida, bien a la negativa del propio menor a ir y/o estar con el otro progenitor.

El precepto contenido en el art. 3.a) del RD-ley no se refiere en realidad a ninguno de esos tres tipos de incumplimientos, sino a la imposibilidad de no atender en sus propios términos el régimen de custodia compartida o visitas por causas ajenas a los progenitores o al propio menor, esto es, a causas completamente ajenas a las partes y al propio menor, reconducibles a casos de fuerza mayor o cumplimiento de un deber inexcusable, como luego veremos.

Por tanto, de ese derecho al restablecimiento del equilibrio en casos excepcionales como los derivados de una pandemia, no cabe inferir el reconocimiento legal de un derecho general, antes inexistente, a la compensación de días perdidos.

Aun admitiendo, a efectos puramente dialécticos, que el legislador hubiera querido crear un derecho sustantivo al restablecimiento del equilibrio de carácter transitorio y temporal, solo para los incumplimientos derivados de causas de fuerza mayor originadas la crisis sanitaria del COVID-19, esas voluntas legislatoris sería poco coherente con el régimen general de las obligaciones establecido en el Libro IV CC en el Código para toda clase de obligaciones y también para las obligaciones de hacer.

En efecto, sabemos que en el sistema general de obligaciones configurado en el Código civil es principio básico residenciar siempre el fundamento de la responsabilidad civil del deudor en los supuestos de incumplimiento de la obligación, en el dolo o la culpa, por infracción de la diligencia exigible, no generándose responsabilidad alguna para el deudor en los casos de incumplimiento de la obligación por causa de fuerza mayor, definida en el art. 1105 CC al decir que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueren inevitables”.

La generalidad de la doctrina coincide en señalar que el art. 1105 CC contiene la noción de fuerza mayor como causa exoneradora de cualquier tipo de responsabilidad civil del deudor ante el incumplimiento de la obligación por esa causa, la cual relaciona a menudo con el concepto de caso fortuito, utilizando ambos conceptos unas veces como sinónimos (vid. art. 1602), otras como intercambiables (vid. art. 457, en que utiliza el concepto de fuerza mayor en lugar de caso fortuito para evitar una cacofonía) y otras como conceptos distintos (art. 1784 CC), coincidiendo la generalidad de la doctrina civilista en diferenciar el caso fortuito de la fuerza mayor en que en el primero el suceso o acontecimiento imprevisible hubiera podido evitarse empleando la diligencia debida (por ejemplo, el fuego) en tanto que en el caso de la fuerza mayor el acontecimiento no hubiera podido evitarse ni siquiera empleando la máxima diligencia. Razón por la que el CC emplea a veces las expresiones “siniestro o caso extraordinario” (art. 484 CC), “acontecimiento no común” (art. 499, párr.2º CC) o “casos fortuitos extraordinarios” (arts. 1575 CC), entendiéndose por tales, según el último de los preceptos citados, “el incendio, la guerra, la peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”.

Así pues, considerando jurídicamente la cuestión desde la perspectiva puramente obligacional, y teniendo en consideración que la obligación que pesa sobre un progenitor, custodio o no custodio, de hacer entrega del menor al otro (o a un tercero) para el cumplimiento del régimen de custodia o visitas establecido en una resolución judicial, debe calificarse como una obligación de hacer de carácter personalísimo, pues así la configura la LEC en el art. 776, reglas 2ª y 3ª en relación con el art. 709 LEC, habremos de convenir que estamos en presencia de incumplimientos de esa obligación producidos a causa de fuerza mayor, o, si se prefiere, caso fortuito extraordinario, en una situación de pandemia excepcional, sin precedentes. Esto es, en la terminología del art. 3.a) del RD-ley, nos encontramos ante un supuesto en que el obligado a esa prestación de hacer de carácter personalísimo no ha podido atender en sus estrictos términos la obligación para cumplir el régimen de custodia compartida o visitas y estancias vigente, como consecuencia como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

La propia definición legal del precepto que analizamos nos lleva de la mano a considerar que el supuesto es plenamente subsumible en el art. 1184 CC, conforme al cual “también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

En nuestro caso, parece, prima facie, que la negativa a entregar el menor al otro progenitor para el cumplimiento de la resolución judicial, durante la vigencia de la alarma, en lo relativo al régimen de custodia o visitas en ella establecido, en especial durante los primera mitad del estado de alarma, puede estar amparada en las normas restrictivas de la libertad deambulatoria impuestas por el art. 7.1 RD 463/2020, al ser dudoso que las salidas de los menores de su domicilio para desplazarse al del otro progenitores estuvieran amparados en alguno de los apartados del preceptos. Y principalmente, puede entenderse que la imposibilidad legal derivaba de las órdenes sanitarias de restringir las salida de las personas de su domicilio salvo en los supuestos expresamente permitidos, entre el que no se encontraban las salidas de los menores, para preservar la salud pública y evitar la propagación del COVID-19.

No olvidemos que, conforme a lo dispuesto en el art. 1104 CC “la culpa o negligencia del deudor consistirá en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, precisándose por el precepto en el párrafo 2º que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.

La apreciación de si el progenitor obligado a entregar al menor empleó o no la debida diligencia, es decir, la propia de un buen padre de familia, para procurar el cumplimiento de la obligación, según la naturaleza de ésta y las circunstancias, exigirá al juez una previa valoración de las circunstancias o motivos concretos tenidos en cuenta por el progenitor que tenía consigo al menor y se negó a entregarlo al otro para el desarrollo del régimen de custodia o visitas a fin de determinar si esa negativa fue o no injustificada.

Y cuando, como resultado de esa valoración, el juez entienda que la negativa fue razonada y fundada en motivos relacionados con la necesaria protección de la salud del menor (el riesgo objetivo de contagio del menor; el deseo de este de no salir de casa con tal objeto; o la necesidad de que el menor no actuara, en caso de salir del domicilio, como un vector de trasmisión del virus y propagación de la enfermedad infecto contagiosa del COVID-19) y las restricciones de movilidad impuestas por el Decreto de Alarma, habrá de concluir que no se produjo incumplimiento sino un supuesto de imposibilidad de cumplimiento no imputable a la voluntad del progenitor sino a una causa exógena de fuerza mayor o caso fortuito extraordinario.

La consecuencia de ello será que no puede derivarse una responsabilidad para el cónyuge que negó la entrega del menor al no ser la misma debida a dolo o negligencia culposa, y, en consecuencia, de manera congruente con el sistema general de incumplimiento de las obligaciones de hacer de carácter personal, no se dará lugar a la compensación de días de visita o estancias perdidas, pues la misma solo podría derivarse de una responsabilidad del incumplidor que, en el caso, por lo dicho, no existe.

Y siendo esto así, precisamente cuando los incumplimientos se han producido por razones de fuerza mayor, vinculadas a la pandemia del COVID-19, como indica el precepto, es cuando menos procedente resulta, según se ha razonado, la compensación, por todas las razones apuntadas y porque la compensación objetiva, sin culpa del cónyuge o progenitor perjudicado por la compensación, a quien se imputa el incumplimiento, viene a constituir en realidad un castigo a éste por una conducta que no se le puede imputar y que es ajena, aplicada de esa forma acrítica e indiscriminada, al interés superior del menor.

Por último, llama la atención poderosamente que, no estando prevista legalmente la compensación, con carácter general, para los casos de incumplimiento injustificado del régimen de visitas por causa exclusivamente imputable al progenitor custodio, y siendo escasísimos los supuestos que, en los usos forenses de los juzgados y Audiencias se viene aplicando la compensación , se vaya a otorgar a este instituto carta de naturaleza legal por vía indirecta aprovechando la crisis provocada por la pandemia del COVID-19, lo cual, aparte de resultar sorprendente, viene a suponer un trato de favor injustificado para los incumplimientos que han tenido origen en el COVID-19, frente a los que tengan su origen en hechos o circunstancias que no guarden relación con la pandemia o que se produzcan después de finalizar el estado de alarma.

VII. Restablecimiento del equilibrio mediante la recuperación de días o estancias no disfrutadas durante el periodo de alarma: el cuestionamiento de que la compensación o recuperación con la asignación de días futuros sea beneficioso para el menor

Como señala con acierto el Informe de la Secretaria Técnica de la FGE de 29-4-2020, sobre el impacto del RD-ley 16/20202, en tanto en cuanto la resolución judicial de las pretensiones que se formulen al amparo del art. 3.a del RD-ley debe fundarse como criterio básico y preferente para adoptar la decisión, en la protección del interés superior del menor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (EDL 2015/125943), “a priori resulta dudoso que la compensación de tiempos sea respetuosa con ese superior interés, pues con carácter general se estima más beneficioso para los menores, que, una vez alzadas las medidas de restricción ambulatoria, puedan retomar sus rutinas y tiempos habituales, y que no se vean de nuevo alteradas para iniciar un proceso de compensación, que parece favorecer más a los progenitores que a los propios niños y niñas.”

En este sentido, abundando en la misma línea argumentativa que la de la FGE, ha de entenderse que, salvo en casos excepcionales, en que el incumplimiento de la obligación de entregar al menor haya obedecido a un claro abuso de derecho, mala fe procesal u otros motivos espurios, ajenos a la preservación de la salud del menor y de la salud pública o al cumplimiento de las restricciones a la libertad deambulatoria, como el aprovechamiento de la pandemia para alejar deliberadamente al menor, sin justificación alguna, del otro progenitor, todos los cuales habrán de valorarse y ponderarse caso por caso en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, no debe darse lugar a la recuperación de tiempos no disfrutados por un progenitor custodio en las compartidas, o por el no custodio en las exclusivas, porque lo más beneficioso para el menor es recuperar cuanto antes la normalidad de su vida anterior a la declaración de la alarma y forma parte esencial de esa plena reanudación de la normalidad perdida la recuperación inmediata de los hábitos, actividades y rutinas de su vida diaria, entre los cuales se incluye, de forma muy importante, el mantenimiento de la alternancia de tiempos de convivencia con uno y otro progenitor establecidos con anterioridad.

Ha de tenerse en consideración que las compensaciones de días o estancias perdidos, podría trasladar al menor, en muchos casos, especialmente al joven o adolescente, de más de 11 o 12 años que, en muchos casos habrá compartido y participado, e incluso tomado por sí mismo, la decisión de no salir de su domicilio, ni siquiera para el traslado al domicilio del otro progenitor, para evitar el contagio, la idea o sensación de que es él quien debe abonar una deuda de permanencia o convivencia al progenitor que no ha podido disfrutar de su compañía durante la etapa de confinamiento. Esa suerte de “deuda de permanencia o convivencia” con el otro progenitor parece responder más al interés del progenitor, privado durante la etapa del confinamiento, por razones de fuerza mayor, de poder tener consigo a los menores, que al interés del propio hijo, que se orienta a la recuperación de la normalidad anterior al inicio del confinamiento vivido durante el estado de alarma, sin introducir alteraciones en el mismo.

Y, al margen de lo anterior, para el progenitor que ha permanecido con el menor durante la dura etapa del confinamiento, que ha debido sufrir las severas restricciones a la libertad deambulatoria, supliendo con imaginación, paciencia y dedicación a tiempo completo los severos problemas de ansiedad, miedo e inseguridad que el encierro comporta para los niños, y además, ha debido erigirse en el principal y único soporte emocional y vínculo de apego y referencia del menor en tal situación excepcional, la compensación de estancias en favor del otro progenitor constituirá, sin duda, materialmente, un castigo, inmerecido desde luego, por los desvelos y atenciones que ha debido prodigar a sus hijos en circunstancias tan dramáticas como las vividas a causa de la pandemia del COVID-19.

Por último, debe tenerse en consideración que al arbitrar un mecanismo de restablecimiento del equilibrio en el disfrute del régimen de custodia y visitas el principal criterio a seguir para adoptar esa decisión, que afectante de manera principal al menor, ha de ser la protección del interés y beneficio del menor, cuyo criterio debe primar y ser preponderante sobre el legítimo deseo del progenitor, custodio o no custodio, de recuperar el periodo de tiempo perdido, es decir, no disfrutado en la compañía de su descendiente, por culpa del otro progenitor. Ello ha de ser así en cuanto, el derecho de visitas, comunicaciones y estancias no es un derecho absoluto o incondicionado del progenitor custodio, sino un derecho-deber o derecho-función establecido en atención al interés y beneficio del menor, que no siempre sería salvaguardado si se procediera a una aplicación automática e inflexible del mecanismo de compensación o recuperación. Durante la vigencia del estado de alarma por el COVID-19, y hasta la primera fase de la desescalada (en que ya se permiten salidas del domicilio diarias para acudir a visitar a cualquier familiar o pariente), en muchos casos se habrá producido una ausencia total de contactos presenciales entre un progenitor custodio (en el caso de las custodias compartidas) o un progenitor no custodio y sus hijos durante más de dos meses y el periodo vacacional de semana santa, de tal manera que, en esos casos extremos, el progenitor en régimen de custodia compartida alejado de los hijos durante el confinamiento debería recuperar 4 semanas más la parte que le corresponda de las vacaciones de semana santa, y el progenitor no custodio, las visitas inter semanales de 9 semanas y 4 fines de semana más su parte de las vacaciones de semana santa.

Pues bien, en esos supuestos extremos de ausencia de contactos entre un progenitor y los hijos en esos dilatados periodos de tiempo, la aplicación en bloque del mecanismo compensatorio (en el caso propuesto, que el progenitor custodio que ha vivido con el menor durante el confinamiento, no tenga al hijo menor en su compañía durante ningún fin de semana durante los dos meses siguientes, permitiendo así al no custodio disfrutar los fines de semana que le corresponden y recuperar los perdidos) sería una medida demasiado drástica, no respetuosa con el interés del menor, que se vería privado de la presencia del progenitor custodio en los tiempos de ocio ordinarios del fin de semana de un largo periodo de tiempo, lo que podría generar en el mismo inseguridad e inestabilidad en una fase de su desarrollo en que, si es de corta edad, el progenitor guardador es su principal figura de apego y elemento de seguridad para su adecuado crecimiento y desarrollo psicológico.

Y es que, la solución a un mal (falta de contacto, prolongado en el tiempo, del progenitor no custodio con sus hijos menores, durante los periodos de ocio de éstos) no puede consistir en aplicar otro mal (desde la perspectiva e interés del menor) de igual naturaleza e idéntica carga aflictiva a la de aquél que debió evitarse (la imposibilidad de que los menores disfruten de sus tiempos de ocio con el progenitor custodio durante un considerable periodo de tiempo). No obstante, ha de resaltarse que esa ausencia de contactos del progenitor custodio con sus hijos, en los tiempos de ocio de los mismos, durante un determinado periodo de tiempo, a consecuencia de la aplicación del mecanismo compensatorio, viene atenuada o mitigada por el hecho de que continúa disfrutando de la compañía de los menores en la vida diaria.

Pero, en el caso de las custodias compartidas en que las semanas a compensar serán cuatro, más la parte o totalidad de las vacaciones de semana santa, la compensación automática supondría, si añadimos una semana al mes a los meses siguientes al alzamiento del estado de alarma, hasta la total recuperación de los tiempos perdidos, que el menor, en el caso de custodias compartidas semanales, debiera permanecer durante los meses de junio, septiembre, octubre y noviembre, tres de cada cuatro semanas al mes con el progenitor con el que no convivió durante la Alarma, y, además, pasar con él una semana más (o la mitad, en su caso) en verano que se debería detraer el periodo vacacional veraniego del otro progenitor. Todo lo cual sería inconciliable con el superior interés del menor que exige contactos periódicos frecuentes con ambos progenitores y, en el caso de custodias compartidas, una presencia de ambos padres en la vida de los hijos paritaria, con un reparto de tiempos de convivencia equilibrado e igualitario.

Y ¿cómo compensar el tiempo pasado por un menor con el progenitor no custodio, en una lejana localidad de los Pirineos en la que fue sorprendido con la declaración de alarma del 14 de marzo de 2020 cuando se encontraba allí con el menor pasando el fin de semana, no habiendo podido regresar a Madrid, domicilio de la progenitora custodia, hasta un mes después? Si compensamos el tiempo perdido por la madre detrayéndolos de los días inter semanales y fines de semana que corresponden al padre este quedaría privado de contactos presenciales con el padre durante más de tres meses. ¿Sería eso equitativo y beneficioso para el menor, quien, precisamente por convivir con el padre durante el periodo más duro de la pandemia, ha estrechado fuertemente los vínculos afectivos con su padre?

Imaginemos un supuesto, análogo, mutatis mutandis, a los acaecidos durante el confinamiento. Un menor contrae una grave enfermedad que obliga a guardar cama en su domicilio, sin salidas al exterior, durante mes y medio, y pasa ese tiempo en su totalidad en el domicilio del progenitor custodio. ¿Acaso, una vez superada la enfermedad, existirá un derecho del progenitor no custodio a compensar los días de visita inter semanales y fines de semana no disfrutados durante la enfermedad del menor?

Por todas las razones apuntadas debe cuestionarse que el restablecimiento del equilibrio mediante la recuperación de días o estancias no disfrutadas durante el periodo de alarma con la asignación de días o estancias futuras, adicionales a las fijadas en la resolución judicial o convenio, sea un mecanismo de restablecimiento del equilibrio beneficioso para el menor. Y ni siquiera que sea el único posible.

En mi opinión, el adecuado restablecimiento del equilibrio en el reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con los progenitores, roto por la crisis del COVID-19, pasa por el cumplimiento de dos premisas fundamentales que funcionan cual si se tratara de un plano cartesiano rectangular de coordenadas en que la abscisa representara el nivel de cambios a introducir en la vida del menor tras el alzamiento del estado de alarma para asegurar la vuelta del menor a la normalidad y el eje vertical representa el nivel de conflictividad existente entre los progenitores. Cuantos mayores sean los cambios en la vida del menor, tomando como referencia la vida de este anterior a la alarma, que un progenitor quiera introducir en ella tras alzarse el estado de alarma, con la oposición del otro, mayor será el nivel de conflicto y enfrentamiento que se generará entre los progenitores. De modo que, para lograr un equilibrio entre los cambios a introducir en la vida del menor y el menor incremento posible del nivel de conflictividad entre los progenitores, que siempre redunda en perjuicio de los hijos, lo aconsejable será introducir en la vida ordinaria de los menores los menores cambios posibles en el doble sentido de que produzcan leves alteraciones en las actividades diarias y rutinas de la vida del menor y no generen la clásica dinámica adversarial entre los progenitores de litigación y relitigación en una espiral de conflicto interminable de vencedores y vencidos.

Cabe la aplicación de otros mecanismos que consigan un restablecimiento del equilibrio en el régimen de vistas o custodia compartido que ha quedado roto por el confinamiento. A título ejemplificativo, que no exhaustivo, podríamos lograr ese restablecimiento del equilibrio, con una de las fórmulas siguientes:

1. Estableciendo, para el caso de que no estuviera fijado con anterioridad, un régimen de comunicaciones paterno filiales diario por medios telemáticos audiovisuales, de 1 o 2 horas de duración, en franjas horarias que no impidan el descanso del menor ni la realización de sus actividades ordinarias, con el fin de implicar al progenitor que no ha estado físicamente presente en la vida del menor durante un tiempo, a causa de la pandemia, en sus actividades escolares y en sus rutinas diarias. Tendría la ventaja de contribuir a reforzar los vínculos con los menores del progenitor que habitualmente no convive con ellos, implicándose de manera permanente en su vida diaria, sin introducir un cambio radical en sus rutinas y hábitos diarios. Sería algo así como elevar a la categoría de normal y convertir en una medida establecida judicialmente o por acuerdo de las partes la práctica seguida durante la etapa del confinamiento de mantener comunicaciones diarias por video llamadas de whatsapp, skype, zoom, u otros medios telemáticos análogos que permiten la visualización de los comunicantes.

2. Mediante la elaboración y aprobación de un plan completo de parentalidad que potencie el ejercicio positivo de la parentalidad por parte de ambos progenitores.

3. Tampoco cabe descartar como restablecimiento del equilibrio la aplicación de cualquiera de las soluciones ofrecidas por las reglas segunda o tercera del art. 776 LEC, como la modificación del régimen de visitas o estancias e, inclusive, el cambio del sistema de guarda y custodia si las alteraciones sustanciales producidas durante el confinamiento, o el incumplimiento injustificado y reiterado de sus obligaciones por un progenitor así lo aconsejan

VIII. Causas del incumplimiento de la obligación de entregar al menor que podrá alegar el progenitor demandado. La resolución del conflicto entre distintos bienes jurídicos dignos de protección y el interés preponderante que debe prevalecer

Como fácilmente se puede concluir, los incumplimientos de la obligación de entrega del menor de uno a otro progenitor para la ejecución del régimen de custodia (en las compartidas) o de visitas y estancias (en las exclusivas) durante el periodo de confinamiento por la pandemia del COVID-19, han estado motivados fundamentalmente por dos razones.

Una primera relacionada con la falta de referencia explícita en el art. 7 RD 463/2020 y en el posterior RD 465/2020, de modificación del primero, a la cuestión. Es claro, a mi juicio, que uno de los motivos de la negativa de muchos progenitores a permitir la salida del menor de la situación de confinamiento para el cumplimiento del régimen de custodia, visitas o estancias habrá sido, sin duda, la inexistencia de una norma clara sobre el particular, y las interpretaciones discrepantes de la norma existente mantenidas por jueces, abogados y otros operadores jurídicos.

Una segunda, relacionada directamente con la pandemia, habrá sido, a buen seguro, la convicción íntima del progenitor formalmente incumplidor de actuar en cumplimiento de su deber velar por la salud del menor al no permitir la salida del mismo del domicilio en que se encontrara para no exponerle innecesariamente a un alto riesgo de ser contagiado del COVID-19, y ello ponderando la gravedad de la crisis sanitaria existente, no sólo en atención al número de personas oficialmente contagiadas y número de personas fallecidas, sino, lo que es casi peor y produce un miedo paralizante y comprensible, el ingente número de personas asintomáticas que podían ser portadores del virus y constituir elemento de contagio del mismo y que no habían sido diagnosticadas como infectadas por no haber sido sometidas a test o prueba médica alguna de detección de la enfermedad, entre las cuales habían de contarse, naturalmente, el progenitor que pretendía hacer cumplir la sentencia y las personas que con él convivían de forma permanente durante el confinamiento.

Y, aunque ordinariamente habrán concurrido ambos motivos como justificativos del incumplimiento, parece evidente que el segundo, ante la indefinición de la norma, habrá prevalecido en la mayoría de los casos. Y es claro, en mi opinión, que una ponderación razonable de los bienes jurídicos en conflicto entre los progenitores discrepantes (el derecho de un progenitor a la ejecución de la sentencia en sus propios términos y el deber del otro de velar por la salud del menor que tiene en su compañía) ha de llevar a la conclusión de que, en ningún caso debe considerarse este tipo de incumplimientos como incumplimientos voluntarios, dolosos, que muestren una voluntad renuente e injustificada al cumplimiento de una resolución judicial, sino, antes bien, supuestos de incumplimiento por causa de fuerza mayor o, si se prefiere, de miedo insuperable a sufrir un mal mayor (el contagio del menor), que se trata de evitar incumpliendo el deber que supone el mal menor (la falta de contacto físico temporal del menor con el otro progenitor durante la pandemia).

Si en el ámbito penal el cumplimiento de un deber es una cláusula general de justificación, esto es, una causa de exclusión de antijuridicidad de una conducta penal típica, ¿cómo no ha de estar justificado en el ámbito civil, el incumplimiento de una obligación de hacer de carácter personalísimo (entregar al menor al otro progenitor para el cumplimiento de las visitas o estancias) motivado por la convicción seria y fundada del infractor de no deber cumplirla para velar por la vida y salud del menor, lo cual le impone, como primer deber, el art. 154.1º CC?

En mi opinión, por tanto, la inmensa mayoría de los incumplimientos producidos, por los motivos expresados, durante la pandemia no deben dar lugar a compensación alguna, máxime en aquellos casos en que conste acreditado que el progenitor que ha ejercido efectivamente la custodia ha permitido al otro comunicaciones diarias por teléfono o medios telemáticos (whatsapp, skype, zoom, etc.), que han garantizado contactos audiovisuales del menor con el progenitor no presente, sobre todo si no venían establecidas en la resolución judicial correspondiente. Por no referirnos a los supuestos en que el régimen de visitas hubiere de cumplirse en el interior de las dependencias de un Punto de Encuentro Familiar o realizando la recogida y entrega de los menores, para los intercambios, en el mismo, pues, en los casos de cierre de tales centros durante la vigencia del estado de alarma, el incumplimiento deberá entenderse producido a causa de fuerza mayor.

En definitiva, “si el superior interés del menor ha presidido la adopción de eventuales decisiones de suspensión de contactos, no está justificado que dichas medidas se compensen cual si se tratase de créditos patrimoniales”, tal como indicada el CGPJ en el “Primer documento de trabajo sobre medidas destinadas a colectivos vulnerables para el plan de choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma”.

Esta conclusión se ve reforzada y avalada por la redacción del art. 3.a) RD-ley 16/2020, que expresamente se refiere a “restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19”, en la medida en que, de algún modo, viene a presumir, salvo prueba en contrario, que la causa de no poder atender en sus estrictos términos las obligaciones derivadas del régimen de custodia o visitas establecido no se debe a dolo o mala fe del progenitor que no pudo atender dichas obligaciones sino a las medidas de restricción de la libertad deambulatoria impuestas por RD 463/2020 (aclarado por RD 465/2020), o a razones sanitarias que aconsejaban, en atención a las circunstancias relacionadas con la evolución de la propagación y efectos de la pandemia por COVID-19, anteponer la protección y preservación de la salud del menor al cumplimiento del sistema de custodia o estancias establecido, en cuanto el cumplimiento podría haber expuesto innecesariamente al menor a un grave riesgo de contagio pasivo o activo.

IX. Criterios orientadores para la compensación o recuperación de días o estancias perdidos durante el estado de alarma en caso de considerarse procedente aplicar esa vía de restablecimiento del equilibrio

El tratamiento que vaya a darse a los días no disfrutados durante la alarma puede diferir según el momento y la estancia no disfrutados. Con carácter general, podemos establecer los siguientes criterios orientadores:

a) En primer lugar, no puede asimilarse o equiparse el tiempo de convivencia de los hijos con un progenitor durante el estado de alarma, en un régimen de confinamiento domiciliario con severas restricciones a la libertad deambulatoria, en el que ni siquiera los menores podían salir a la vía pública o espacios públicos, con periodos de tiempo en que el disfrute de la compañía del menor se va a realizar sin ninguna restricción. En ese sentido, no cabe equiparar, por ejemplo, la estancia de la mitad de las vacaciones de semana santa escolar, con ese mismo periodo agregado al de vacaciones de verano del progenitor que no tuvo consigo al menor durante la alarma, pues es obvio que las condiciones lúdicas de esparcimiento y recreo de una y otra convivencia no tienen ninguna semejanza o paralelismo. En este sentido, lo más equitativo es entender que, en caso de compensación, no puede establecerse una recuperación aritmética y simétrica, sino que puede partirse del criterio de permitir recuperar un día en situación de normalidad por cada dos perdidos o no disfrutados en la situación de confinamiento.

b) En segundo lugar se considera que, con carácter general, no debe darse lugar a la recuperación de tiempos no disfrutados en las custodias compartidas, al igual que en las exclusivas, porque lo más beneficioso para el menor es recuperar cuanto antes la normalidad de su vida anterior a la declaración de la alarma y forma parte esencial de esa plena reanudación de la normalidad perdida la recuperación inmediata de los hábitos y rutinas de su vida diaria, entre los cuales se incluye, de forma muy importante, el mantenimiento de la alternancia de tiempos de convivencia con uno y otro progenitor establecidos con anterioridad.

c) La voluntad y opinión del menor ha de gozar de una gran relevancia en orden a decidir si la forma de restablecer el equilibrio ha de ser la vía de la recuperación o compensación como la más beneficiosa para el mismo. Y, en tal sentido, en las exploraciones del menor el juez buscará detectar si el menor siente realmente como algo necesario, desde la perspectiva de su estabilidad emocional, recuperar el tiempo no pasado con un progenitor durante la alarma, si estuvo conforme con la decisión de su progenitor de no efectuar desplazamientos para la ejecución del sistema de custodia o visitas establecido, o si prefiere que tras alzarse el estado de alarma se reinicien sus rutinas anteriores sin modificación o alteración alguna. Únicamente cuando la compensación de días o estancias sea aconsejable para proteger el interés superior del menor será procedente establecerla, pues, no cabe acordar la recuperación cuando la misma tan solo satisfaga las aspiraciones del progenitor que la demanda.

Aplicados esos criterios a los días de visitas o estancias perdidos, resultará:

Por lo que se refiere a los días de visita inter semanales, sin pernocta, en que el tiempo de disfrute se limita a unas horas, parece que la finalidad de esas breves visitas o estancias, tanto en las custodias compartidas como en las monoparentales o exclusivas, es garantizar el contacto frecuente del menor con el otro progenitor y, sobre todo, propiciar la implicación de un progenitor en las actividades escolares y extraescolares del menor, y, en definitiva, en sus actividades de la vida diaria. Y esas finalidades no se pueden alcanzar con días de compensación, sino con nuevas visitas, por lo que no tiene sentido duplicar esos días inter semanales, máxime cuando, el confinamiento no ha impedido al progenitor alejado de los hijos durante el mismo la presencia telemática en esas actividades del menor, que este ha seguido realizando online.

En relación con los fines de semana, puentes o periodos vacacionales (en concreto las vacaciones escolares de semana santa) no se estima aconsejable dar lugar a la recuperación automática, y menos aritmética, de dichos tiempos. No parece la mejor solución, desde la perspectiva del interés superior del menor, que, para compensar fines de semana perdidos durante la alarma (tres o cuatro, según los casos, excluidas las vacaciones de semana santa de 2020) se prive al progenitor que los haya tenido consigo durante la alarma de la presencia y disfrute de los hijos durante todos los fines de semana del mes y medio o dos meses siguientes a la finalización del periodo de alarma, pues, casi con seguridad, ese alejamiento del menor de un progenitor durante los fines de semana de casi dos meses, aparte de suponer un alejamiento respecto de ese progenitor en cuanto a sus actividades lúdicas y recreativas, no sería fácilmente comprendido por el menor, que, muy posiblemente, lo consideraría, al igual que el progenitor afectado y perjudicado por la compensación, como un castigo a este último, e incluso a él mismo, si, por su edad y grado de madurez, ha compartido con el progenitor con quien convivió durante la alarma, la decisión de no desplazarse al domicilio del otro progenitor para conjurar el riesgo de contagio inherente a toda salida domiciliaria.

Hay que tener en cuenta que la reparación de un mal no puede consistir en causar otro de entidad igual o mayor que el que trata de evitarse.

En los casos de custodias compartidas por periodos semanales alternos, un criterio equitativo podría ser establecer una compensación futura de tres días, como máximo, por cada semana no disfrutada, que se agregarían a las semanas correspondientes al progenitor afectado en los meses consecutivos siguientes (excluido el periodo vacacional de verano), pues de este modo se garantiza la necesaria alternancia de convivencia de los menores con ambos progenitores (10 y 4 días, respectivamente) y se evita que los menores no convivan con uno de sus progenitores durante tres semanas consecutivas, no considerándose recomendable acumular todos los días perdidos recuperables y adicionarlos a las vacaciones de verano , ya que ello podría producir un grave desequilibrio entre los progenitores en el reparto de los tiempos de ocio de las vacaciones de verano, que carece de justificación razonable.

Naturalmente, deberá tenerse en cuenta en cada caso, la concreta fase de la llamada desescalada de confinamiento en que se encuentre el lugar de domicilio de los menores, de modo que a partir del momento en que se encuentren en fase 1, al no existir restricciones de movilidad para desplazarse a visitar a familiares y amigos dentro de la misma provincia, ningún motivo justificativo habrá, salvo las excepciones sanitarias que por contagio procedan (aislamiento o cuarentena) para que no se cumpla en sus propios términos el régimen de custodia y vistas.

En el caso de custodias compartidas con tiempos de convivencia alterna distintos a la semana, podría aplicarse un criterio análogo al expuesto para las custodias compartidas semanales.

En cuanto a la compensación en los casos de días de visita o estancia perdidos a causa de intervenir en el cumplimiento del régimen de visitas un Punto de Encuentro Familiar, bien con régimen de visitas tuteladas o supervisadas o con intervención del Punto de Encuentro Familiar exclusivamente para las recogidas y entregas en las transiciones del menor de uno a otro progenitor, es evidente que si el Punto de Encuentro Familiar ha permanecido cerrado por orden gubernativa durante la pandemia, el cumplimiento de las visitas y estancias ha devenido imposible por causa de fuerza mayor, y, por tanto, ninguna compensación debe establecerse.

Así parece entenderlo también el CGPJ, que en el borrador del “Primer documento de trabajo sobre medidas destinadas a colectivos vulnerables para el plan de choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma” sugiere regularizar los periodos no disfrutados del régimen de visitas que debía verificarse en un Punto de Encuentro Familiar, cuando éste ha permanecido cerrado, llevando a cabo la reanudación de los regímenes de visitas sin efectos compensatorios, “ya que la saturación de estos centros se agravaría de establecerse medidas compensatorias judiciales en compensación a la disminución de contactos familiares durante el periodo de confinamiento”, añadiendo (pág. 34) que si “el superior interés del menor ha presidido la adopción de eventuales decisiones de suspensión de contactos, no está justificado que dichas medidas se compensen cual si se tratase de créditos patrimoniales”.

Por último, en cuanto a las visitas de abuelos u otros parientes o allegados, no parece que deban recuperarse en modo alguno, pues, ni se trata de una relación con el menor equiparable a la nacida de la filiación ni cabe entender que la pérdida de contacto físico con los menores durante la alarma pueda haber causado un perjuicio irreparable. La reanudación del régimen de contactos establecido, interrumpido durante el estado de alarma, será bastante para recuperar la normalidad y el equilibrio en dicha relaciones.

X. Conclusiones

En atención a todo lo expuesto, éstas son mis conclusiones:

1. No existe, con carácter general, un derecho incondicional y absoluto a la recuperación o compensación de días o estancias del régimen de visitas o custodia compartida perdidas o no disfrutadas, sino la posibilidad de ejecutar, in natura, la resolución judicial, en sus propios términos, como una medida de ejecución forzosa de carácter excepcional a aplicar en supuestos de incumplimientos dolosos o culposos por un progenitor de las obligaciones de carácter personalísimo derivadas del régimen de custodia o visitas, quedando condicionada siempre su procedencia a que la compensación o recuperación resulte beneficiosa para proteger el interés superior del menor.

2. El art. 3.a) RD-ley 16/2020, al introducir la posibilidad legal de reclamar el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida, cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido, no realiza un reconocimiento legal implícito de la existencia de un derecho material, especial y temporal, de todo progenitor, custodio o no custodio, e incluso del tercero con derecho a visitas, a “recuperar” los días de visita o estancia establecidos en una resolución judicial, no disfrutados durante el estado de alarma.

El precepto no crea un derecho de carácter general a la compensación o recuperación, cualquiera que sea la causa del incumplimiento del sistema de custodia o visitas , sino que delimita y restringe la posible reclamación de restablecimiento del equilibrio a los casos de incumplimientos imputables, no a la voluntad de un progenitor, sino a causas de fuerza mayor, y, por tanto, los incumplimientos imputables exclusivamente a la voluntad de un progenitor deben seguir el régimen general expuesto en la conclusión 1ª.

3. En relación con las consecuencias derivadas de los incumplimientos de los sistemas de custodia o visitas acaecidos durante la vigencia del estado de alarma, no pueden equipararse los incumplimientos voluntarios, intencionales, maliciosos e injustificados del progenitor que ha tenido consigo a los hijos, dirigidos de propósito a apartar y alejar indebidamente al menor del otro progenitor sin motivo sanitario fundado para ello y guiados por el ánimo fraudulento de aprovechar la crisis sanitaria para fines torticeros y espurios, con aquellos otros incumplimientos derivados, bien de las dudas nacidas acerca de si las restricciones de movilidad legalmente impuestas impedían el traslado de los menores para ejecutar los regímenes de custodia y visitas total o parcialmente, bien de la necesidad de acatar las órdenes, recomendaciones y prescripciones sanitarias propias del confinamiento y aislamiento social decretados para combatir la pandemia, bien de la fundada creencia personal de actuar conforme a derecho para la protección de la salud pública y la del propio menor, bien a la conjunción de algunas o todas las circunstancias expresadas, pues estos últimos incumplimientos no resultan enteramente imputables a la voluntad de ningún progenitor, sino a causas ajenas a la voluntad de ambos.

4. El art. 3.a del RD-ley 16/2020 contiene una presunción iuris tantum, de buena fe, en favor del progenitor con el que los menores han convivido durante el estado de alarma, y, en tal sentido, salvo prueba en contrario, habrá de entenderse que la causa de no poder atender en sus estrictos términos las obligaciones derivadas del régimen de custodia o visitas establecido no se debe a dolo o mala fe del progenitor que no pudo atender dichas obligaciones sino a las medidas de restricción de la libertad deambulatoria impuestas por el RD 463/2020 (aclarado por el RD 465/2020), o a razones sanitarias que la aconsejaban, en atención a las circunstancias relacionadas con la evolución de la propagación y efectos de la pandemia, debiendo por tanto el progenitor que sostenga la existencia de mala fe, abuso procesal o negativa injustificada a entregar al menor, acreditar la conducta o actitud obstructiva alegada.

5. Es cuestionable, con carácter general, que el restablecimiento del equilibrio mediante la recuperación de días o estancias no disfrutadas durante el periodo de alarma con la asignación de días o estancias futuras, adicionales a las fijadas en la resolución judicial o convenio, sea beneficioso para el menor, por las razones señaladas en el epígrafe VII de este trabajo.

6. Es admisible la posibilidad de compensación o recuperación de los días de vista o estancias no disfrutados a causa la declaración de estado de alarma por el COVID-19 y las limitaciones a la movilidad impuestas por razones gubernativas y sanitarias con cargo a días futuros cuyo disfrute corresponda al otro progenitor, pero con un claro límite a esa medida: el interés y beneficio del menor debe primar y ser preponderante sobre el legítimo deseo del progenitor, custodio o no custodio, o tercero, de recuperar el periodo de tiempo perdido o no disfrutado.

A estos efectos, se deberá considerar adecuada la compensación para la protección del interés superior del menor cuando las pruebas practicadas en el seno del proceso especial y sumario regulado en los arts. 3 a 5 RD-ley 16/2020 pongan de manifiesto objetivamente que el alejamiento físico de un progenitor del menor durante el estado de alarma, no suplido en debida forma a través de comunicaciones telemáticas audiovisuales, ha producido un distanciamiento afectivo y emocional del menor respecto de la figura parental privada de contactos presenciales durante la pandemia y se revele como adecuada la compensación de tiempos para revertir dicha situación, evitar una desestabilización psicológica del menor y lograr un reforzamiento de los vínculos afectivos parentofiliales debilitados durante el estado de alarma.

7. Solo debe darse lugar a la recuperación de días perdidos cuando, siendo esa sea la única forma de restablecer el equilibrio en el sistema de custodia o visitas, y, resultando ese modo de recuperación idóneo para la protección del interés del menor, quede inequívocamente acreditado que la causa del incumplimiento es imputable, de modo exclusivo, al progenitor que de forma voluntaria y totalmente injustificada impidió la realización de la visita o estancia prevista en la resolución judicial.

8. En caso de darse lugar a la compensación no pueden asimilarse o equiparse los tiempos de convivencia de los hijos con un progenitor durante el confinamiento padecido durante el estado de alarma con las estancias de los menores que deben disfrutarse en una situación de casi completa normalidad, sin ninguna restricción ni prohibición, dada la diferencia sustancial de calidad entre uno y otro tipo de convivencia.[i]

A estos efectos, ha de entenderse que no puede establecerse un plan o calendario de compensaciones basado en criterios de simetría o igualdad aritmética entre los días o estancias perdidos y los que han de recuperarse. Deberán atemperarse las equivalencias según las circunstancias concurrentes en cada caso, pero , en general, un buen criterio es el de estimar que el tiempo de recuperación ha de ser la mitad del perdido, pudiendo modularse el mismo en función del periodo en que vaya a tener lugar la recuperación de días o estancias perdidas y las limitaciones a la libertad deambulatoria, de reunión y de realización de actividades con menores al aire libre y en espacios de dominio y uso público que puedan llevarse a cabo por los progenitores y los menores en función de la fase de desescalada en que se encuentre la parte del territorio nacional en que tal recuperación vaya a tener lugar.

9. Cabe la aplicación de otros mecanismos, distintos al de la compensación de días o estancias no disfrutados con días o estancias futuras, para conseguir el restablecimiento del equilibrio en el régimen de vistas o custodia compartido que ha quedado roto por el confinamiento, pudiéndose aplicar, en virtud de acuerdo entre las partes, cualquiera de los señalados, de modo indicativo, que no exhaustivo, en el epígrafe VII de este artículo.

10. Es recomendable que las partes alcancen acuerdos de compensación y recuperación sin judicializar la cuestión, porque ello daría lugar a un incremento de litigiosidad entre los progenitores, que inevitablemente se trasladaría a los menores y podría actuar como un elemento de desestabilización emocional de estos en el periodo de vuelta a la denominada ‘nueva normalidad’ (etapa intermedia entre la normalidad anterior a la declaración del estado de alarma y la que se alcanzará una vez esté superada totalmente la pandemia de COVID-19, es decir, la propia de las distintas fases de la desescalada del confinamiento que vivimos en la actualidad) lo que podría resultar muy nocivo para el restablecimiento de los hábitos y rutinas de la vida ordinaria de los menores, objetivo al que debe tenderse una vez se alce y quede sin efecto el estado de alarma.

* * *

NOTAS

(1) En la pág. Web de la AEAFA pueden verse recopilados los acuerdos de 53 Juntas de Jueces de toda España.

(2) LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M., “La ejecución de sentencias en materia matrimonial.” Ed.Colex, 1998, p. 69, dice: “La intervención de la Fuerza Pública suele ser traumatizante para los niños, entre otras cosas porque unen en su subconsciente a la Policía con la fuerza a realizar una cosa que acaso no desean, provocando incluso muchas veces la rebeldía ante la orden judicial”.

(3) Dicha enmienda 607 no fue aprobada, con el texto propuesto, pero su espíritu sí quedó incorporado al actual artículo 776 (en su regla 2ª), que no figuraba en el Proyecto de Ley, y fue resultado de un texto transaccional a las enmiendas 607 y 678 que fue incorporado a su paso por la Ponencia.

(4) La tesis de que la compensación de días o estancias perdidas o no disfrutadas, con cargo a días o estancias futuras que correspondan al progenitor incumplidor, puede tener su base, como medida de ejecución forzosa, in natura, de lo establecido en la sentencia, en el art. 18 LOPJ, la formulé por primera vez en el artículo que, con el título “La obligación de entrega de los menores al progenitor no custodio”, fue publicado en la revista jurídica de EL DERECHO “Diario de las Audiencias y de los Tribunales superiores de justicia”, nº 489, correspondiente al 21 de abril de 2006.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en junio de 2020.

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¿Existe o no el derecho a la recuperación o compensación de los días de visita o estancias no disfrutados?

I. Antecedentes del conflicto entre los progenitores sobre la suspensión o ejecución de los regímenes de custodia compartida y visitas y estancias durante el estado de alarma

A) El planteamiento estrictamente jurídico de la cuestión

B) El planteamiento sanitario de la cuestión: el conflicto entre los distintos bienes jurídicos en juego dignos de protección

C) El ruido mediático sobre la cuestión y la escenificación de la ceremonia de la confusión institucional sobre la misma

D) Nacimiento de la idea de que los días o estancias perdidos en los regímenes de custodia compartida o exclusiva serían objeto de compensación una vez alzada la alarma

II. Obligaciones de hacer, de carácter personalísimo, derivadas del régimen de custodia y visitas

A) Naturaleza jurídica

B) Consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento de estas obligaciones

III. Causas o motivos del incumplimiento de dichas obligaciones: su valoración

A) Distintas causas de los incumplimientos

B) Valoración judicial de las causas de los incumplimientos y, en especial, de los actos impeditivos u obstructivos del progenitor custodio o de la negativa, inducida, del hijo como incumplimientos del custodio

IV. Compensación o recuperación de días pasados perdidos por un progenitor con días futuros correspondientes al otro progenitor como ejecución forzosa específica, in natura, en los casos de incumplimiento injustificado, doloso o culposo, del régimen de custodia o visitas

V. La cuestión en la praxis judicial de Juzgados y Audiencias Provinciales

VI. Demandas de restablecimiento del equilibrio en el régimen de custodia o visitas reguladas en el apartado a) del art. 3 del RD-ley 16/2020. La interpretación del alcance sustantivo del precepto

VII. Restablecimiento del equilibrio mediante la recuperación de días o estancias no disfrutadas durante el periodo de alarma: el cuestionamiento de que la compensación o recuperación con la asignación de días futuros sea beneficioso para el menor

VIII. Causas del incumplimiento de la obligación de entregar al menor que podrá alegar el progenitor demandado. La resolución del conflicto entre distintos bienes jurídicos dignos de protección y el interés preponderante que debe prevalecer

IX. Criterios orientadores para la compensación o recuperación de días o estancias perdidos durante el estado de alarma en caso de considerarse procedente aplicar esa vía de restablecimiento del equilibrio

X. Conclusiones

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