"...4.1.- La Sala de instancia -se aduce- no ha tenido suficientemente en cuenta todas las implicaciones que tiene la reforma introducida, en relación con los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, por la LO 1/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32370), en vigor desde el pasado 1 de julio.
Con cita de lo que la defensa considera la mejor doctrina, se argumenta que la LO 1/2015 (EDL 2015/32370) ha llevado a cabo una profunda modificación del delito de administración desleal: se ha suprimido el delito societario de administración fraudulenta, que había sido introducido en el CP de 1995 en su art. 295 (EDL 1995/16398) y se ha creado un nuevo delito genérico de administración desleal en el renovado art. 252 CP (EDL 1995/16398). Se ha modificado en algunos aspectos el delito de apropiación indebida, que ahora pasa a incluirse en el art. 253. Por tanto, la voluntad del legislador de 2015 -explicitada en la Exposición de Motivos de la referida ley orgánica- fue clara: las conductas de administración desleal realizadas en el ámbito societario que hasta la reforma de 2015 se castigaban con arreglo al antiguo art. 295, han pasado a quedar incluidas en el tipo genérico de administración desleal del nuevo art. 252, que se inspira inequívocamente en la figura delictiva tipificada en el § 266 StGB alemán (que se denomina de "infidelidad patrimonial" o Untreue).
La eliminación en el renovado art. 253 de la referencia a la administración como título jurídico de la obligación de entrega o devolución, evidencia la voluntad legislativa, corroborada en la Exposición de Motivos, de reconducir al nuevo delito de administración desleal todas la conductas desleales (incluyendo, pues, las apropiaciones definitivas) cometidas por un administrador que actúa en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. Por tanto, únicamente quedan contenidos en el delito de apropiación indebida los denominados supuestos de apropiaciones fácticas, en los que el administrador actúa completamente al margen de sus funciones. En la misma línea apunta la supresión de la distracción en la descripción típica de la apropiación indebida.
(…)
5.- Los motivos cuarto y quinto del recurso se formulan, respectivamente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y por infracción de ley (art. 849.1 LECrim) por vulneración de los arts. 109 y 116 del CP.
5.1.- La sentencia recurrida -entiende la defensa- infringe el principio dispositivo o de justicia rogada al conceder extra petitum una indemnización consistente en la devolución de la suma de todas las cantidades contenidas tanto en el apartado A como en el apartado B de la reclamación de responsabilidad civil que había efectuado el Ministerio Fiscal, con la adhesión de las demás partes acusadoras (NCG Banco, como acusación particular, y ADICAE, como acusación popular); y ello en lugar de haberse limitado a establecer alternativamente, como exigía precisamente el principio dispositivo o de justicia rogada, la devolución de las cantidades referidas en el apartado A o en el apartado B de dicha reclamación, que era lo que habían solicitado a la Sala de instancia quienes, en principio, estaban legitimados para hacerlo.
Insiste la defensa en que a pesar de que la petición del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas había sido formulada en términos alternativos (en función de cómo fueran calificados los hechos definitivamente) y que, como se refleja el antecedente de hecho cuarto de la sentencia recurrida (pág. 9) las acusaciones particular y popular se adhirieron a aquél a en sus conclusiones definitivas, así como a su informe, la sentencia recurrida, en su FJ 16º, concede extra petitum una devolución de cantidades consistente en la devolución de la suma de todas las cantidades contenidas tanto en el apartado A como en el apartado B de la reclamación de responsabilidad civil que había efectuado el Ministerio Fiscal.
Ambos motivos -el cuarto cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- han de ser estimados.
En efecto, basta una lectura de los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional para advertir el llamativo error en el que incurre el Tribunal a quo. El carácter alternativo de la acusación formulada por el Fiscal y, necesariamente, la diferente cuantificación de las responsabilidades civiles, en función de que los hechos fueran finalmente considerados como integrantes de un delito de estafa (alternativa A) o un delito de apropiación indebida en concurso de normas con otro de administración desleal (alternativa B), determina que la concesión en términos acumulativos de aquello que fue ofrecido a la consideración de la Audiencia en términos alternativos (art. 653 LECrim), conlleve una flagrante vulneración del principio dispositivo.
5.2.- Consideran los recurrentes que la resolución cuestionada incurre en patentes defectos interpretativos de la situación jurídica de ellos resultante en relación con los siguientes extremos: a) la supuesta procedencia de limitar la indemnización por desistimiento percibida por los acusados a dos anualidades de retribución; b) la supuesta procedencia de excluir la llamada " Retribución Complementaria por Resultados, parte fija" para el cómputo de dicha indemnización por desistimiento; c) la supuesta procedencia de la aplicación a las cantidades percibidas en tal concepto de una tasa de descuento basada en el tipo de remuneración de la Deuda Pública española a la fecha de la liquidación que les fue practicada; d) la supuesta improcedencia del abono de una gratificación o premio por su " especial dedicación al desarrollo, crecimiento y expansión de la entidad", al no haber mediado una específica autorización del Banco de España; e) el carácter supuestamente indebido del cobro del llamado " plus convenio"; y f) la declaración de nulidad de las pólizas individuales del aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2010.
El desarrollo del motivo evidencia que buena parte de las alegaciones que en él se contienen han sido ya abordadas en los motivos primero y tercero. Se enriquecen los argumentos con reflexiones complementarias mediante las que se pretende llevar al convencimiento de la Sala la improcedencia de incluir en la responsabilidad civil declarada conceptos que -como se viene sosteniendo a lo largo del recurso- no implicaron ninguna mejora para los acusados.
Obligado resulta, por tanto, remitirnos a lo ya expuesto supra acerca del criterio sobre los distintos conceptos retributivos que implicaron una mejora expropiativa y que justifican la condena tal y como ha sido pronunciada.
Cuestión distinta es la que afecta a la declaración de nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2010. En este punto se impone la estimación parcial del motivo.
En efecto, en el FJ 16º de la sentencia recurrida se incluye un pronunciamiento conforme al cual "... asimismo se decreta la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2010 ". Ese lacónico enunciado es una transcripción literal de la petición del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, en las que instó lo siguiente: "... asimismo se deberá decretar la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre 2010." Como puede apreciarse sólo hay un cambio en el tiempo en el que el verbo " decretar" es conjugado. Esta identidad podría no acarrear mayores consecuencias si la sentencia incluyera una motivación que explicara las razones de la declaración de nulidad in integrum. Nada de eso se obtiene después de la detenida lectura de la resolución recurrida.
El motivo, por tanto, ha de ser estimado, con el fin de que la Audiencia Nacional cuantifique en términos únicos la responsabilidad civil que fue ofrecida por las acusaciones con carácter alternativo. La cantidad resultante deberá excluir -como se razona en el FJ 4.5.d´)- el importe del Plus Convenio por los argumentos que allí se exponen. De ahí la necesidad de exigir que en la redacción de la nueva sentencia , en el momento de pronunciarse sobre la responsabilidad civil, se incluya un pronunciamiento expreso sobre esta materia. Al mismo tiempo, deberá incorporar una motivación, conforme al canon constitucional que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, explicativa de las razones por las que se declara la nulidad de las pólizas individuales de aseguramiento personal de 25 de noviembre de 2015.
5.3.- La sentencia recurrida, según los recurrentes, habría incurrido también en una vulneración adicional y aún más radical de los mencionados principios y derechos fundamentales al conceder las mencionadas reparaciones a una Entidad, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que ni por sí misma, ni a través de la actuación del Ministerio Fiscal, ha efectuado solicitud alguna en tal sentido.
La Audiencia admite que las acusaciones habían solicitado que las cantidades reclamadas se devolviesen a Novacaixagalicia - aunque en realidad pedían que se restituyesen a NCG Banco "o a su sucesor universal"-. Sin embargo, en el FJ 16º (p. 183) de dicha sentencia se dice que es al FROB y no a Novacaixagalicia (ni a NCG Banco, ni a su sucesor universal), por entender que fue aquella entidad y no ésta " el perjudicado " por los delitos de apropiación indebida y administración desleal supuestamente cometidos por los recurrentes.
El Tribunal a quo llega a la conclusión de que " el perjudicado " sería " el FROB accionista unitario de NCG, y posteriormente en el Banco creado ", porque "Novacaixagalicia ha desaparecido como persona jurídica, y era una entidad enteramente participada por el FROB, pues en el momento de laliquidación de los contratos tenía un 93,60 de las acciones de NCG y con lainyección de Diciembre de 2012 de 5425 millones de euros, adquirió el 100% de las acciones hasta la venta a un 3°, del BNCG en el año 2013/2014 ".
Sin embargo, aunque lo anterior fuese cierto y adjudicáramos al FROB la condición de perjudicado -lo que desde luego no pudo siquiera ser debatido, al no haber sido oportunamente planteado a través de la pertinente solicitud-, no es menos cierto que, si bien el auto de admisión a trámite de la querella de la Fiscalía contra los recurrentes, de fecha 26 de junio de 2012 (obrante a los folios 105 y ss del tomo I), acordó ofrecer acciones al FROB y al Abogado del Estado, ambos declinaron dicho ofrecimiento.
Sea como fuere, el pronunciamiento referido al beneficiario de las indemnizaciones acordadas en la sentencia recurrida, distinto de aquél que el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían considerado como tal, participa de la misma irrazonabilidad que inspira la respuesta jurisdiccional dada en la instancia al ejercicio de la acción civil. De ahí que en la parte dispositiva acordemos también la anulación de esta decisión y exijamos una respuesta motivada acorde con el principio dispositivo que ha de regir la determinación de la cuantía indemnizatoria y el destinatario de la misma..."
