Han pasado ya cuatro años desde que el dictado de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en la que el Alto Tribunal declaró la nulidad de una de las denominadas “cláusulas multidivisa” habidas en un préstamo hipotecario, basada en su falta de transparencia, convirtiendo el préstamo hipotecario suscrito en divisa extranjera en un préstamo hipotecario referenciado al euro, y condenando a la entidad bancaria, entonces Barclays Bank, a recalcular las cantidades amortizadas hasta el momento en euros. Desde entonces, son numerosos los asuntos relacionados con hipotecas multidivisa que a día de hoy tramitan o incluso ya han resuelto nuestros Juzgados y Tribunales.
Pero no ha sido hasta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021, que a continuación desgranaremos, cuando, a modo de ver de quien suscribe, han quedado claros los parámetros necesarios para determinar cuándo una cláusula multidivisa debe devenir nula por su falta de transparencia, desestimando la solicitud de la entidad financiera Bankinter de plantear una nueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
¿Qué es una hipoteca multidivisa?
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2015, define este instrumento como: “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).”
En definitiva, se trata de un préstamo hipotecario en el que para calcular el tipo de interés que debe devolver el prestatario en su cuota, en lugar de utilizarse el Euribor, se utilizan habitualmente otros índices, normalmente el Libor, habitual en el Reino Unido, y en lugar de calcular la cuota a devolver por el prestatario en euros, única moneda de curso legal en nuestro país, se calcula en otra divisa, normalmente en yenes, o en francos suizos, y normalmente a elección del prestatario. Sin embargo, el prestatario abona las cuotas de amortización en euros.
Pongamos un ejemplo
En el caso que resuelve el Tribunal Supremo en esta ocasión, los prestatarios contrataron en el año 2008 un préstamo hipotecario con la entidad Bankinter en la que recibían 52.161.248 yenes japoneses, que en ese momento equivalían a 320.000 euros. En este caso, el índice de referencia era el Euribor con un diferencial de 0,65 %. Así, el prestatario pagaba su cuota en euros, pero el préstamo se amortizaba en yenes, de modo que en función de la cotización del yen japonés, puede darse la circunstancia de que, a pesar de abonar las cuotas en euros, el capital pendiente de pago quede intacto, o incluso, aumente.
Inicialmente, los prestatarios interpusieron una demanda solicitando la declaración de la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todo lo que concernía a la opción multidivisa, subsistiendo el contrato sin dicha cláusula y solicitando que se declarara que el importe adeudado era el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, disminuido en la cantidad ya amortizada, y subsidiariamente la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso. Dicha demanda fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo.
Seguidamente, Bankinter formuló recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias, que estimó el recurso de Bankinter, considerando, en resumidas cuentas, que los prestatarios podían perfectamente conocer el riesgo de oscilación de las divisas, y por tanto, no existía falta de transparencia.
Es entonces cuando los prestatarios plantearon el recurso de casación que ahora viene a resolver el Tribunal Supremo.
Recurso de casación y cuestiones prejudiciales.
El citado recurso se interpuso considerando los prestatarios que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias vulneraba los Arts. 3.2. y 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y los Arts. 80.1 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puestos en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 29 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2017.
Consideraban en definitiva, que la Audiencia Provincial de Asturias erró, dado que aunque efectivamente el consumidor medio pueda entender que el importe de las cuotas a pagar en un préstamo referenciado a divisas distintas del euro puede fluctuar en la medida en que las divisas así lo hacen y esto es de general conocimiento, ello no genera que el prestatario pueda conocer que esta circunstancia también determine que el capital pendiente de amortización en el préstamo hipotecario sea mayor, lo que se salvaría con una información pertinente y clara emitida por la entidad financiera.
La entidad financiera se opuso al recurso y además, solicitó al Tribunal Supremo que con carácter previo a resolver el pleito principal, planteara 4 cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que son las siguientes:
1.- ¿Debe interpretarse el art. 3, apartado 1, en relación con el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en un contrato denominado en moneda extranjera, la atribución al consumidor de una facultad unilateral de modificación de la divisa en la que está denominada el préstamo que puede ejercitar con ocasión de cada amortización mensual de la cuota determina, en cuanto a las cláusulas por las que el consumidor asume el riesgo de la divisa, la inexistencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor y confirma que dicho contrato se celebró conforme a las exigencias dela buena fe?
2.- ¿Debe interpretarse el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en un contrato denominado en moneda extranjera deben vincular al consumidor las decisiones adoptadas por éste en ejercicio de una facultad unilateral de modificación de la divisa que le atribuye el contrato?
3.- En un contrato denominado en moneda extranjera que permite al consumidor elegir el euro o una divisa extranjera como moneda para la denominación del contrato desde el inicio de la relación contractual, así como modificar posteriormente dicha moneda (incluido el euro) mediante el ejercicio de una facultad unilateral de modificación prevista en el contrato, ¿debe interpretarse el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en el sentido de que se opone a que, tras la declaración del carácter abusivo de las cláusulas relativas al capital prestado y a su forma de amortización, se sustituyan las referencias que en dichas cláusulas se realizan a las divisas extranjeras por referencias al euro para permitir la subsistencia del contrato?
4.- ¿Debe interpretarse el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en el sentido de que, en un contrato denominado en moneda extranjera que incluye una facultad unilateral de modificación de la divisa a favor del consumidor, el mismo no se opone a la aplicación del plazo de 4 años del art. 1301 de Código Civil para el ejercicio de la acción declarativa del carácter abusivo de una cláusula contractual por falta de transparencia conforme al art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13?
No es necesario el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales
Descartando de antemano la cuarta cuestión planteada, pues no se encontraba dentro del debate del pleito en cuestión, el Tribunal Supremo rechaza asimismo plantear las otras tres cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerando que las preguntas que se plantean están ya resueltas con anterioridad, en concreto, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 y en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2018. Así, entiende el Alto Tribunal que atendiendo a lo anterior, “no es necesario el planteamiento de nuevas peticiones de decisión prejudicial por cuanto el significado y alcance del Derecho comunitario aplicable ha quedado ya claro y ha sido aclarado en decisiones previas”.
La primera de las Sentencias del Tribunal europeo destaca la importancia de la información sobre las condiciones contractuales y sus consecuencias que recibe el consumidor, pues en base a ella decide si queda o no vinculado con las mismas, toda vez que hablamos de condiciones generales de la contratación, es decir, de contratos de adhesión.
Centrándose en las hipotecas multidivisa establecen ambas sentencias que las entidades bancarias deben prestar a los consumidores “información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.”
Por último, la última de la Sentencias mencionadas, especifica que el consumidor, cuando suscribe un contrato de los llamados hipoteca multidivisa, debe estar perfectamente informado de que se está exponiendo a un riesgo que será muy difícil que pueda asumir económicamente si la moneda en la que percibe sus ingresos habituales (en este caso el euro), se devalúa en relación con la divisa extranjera en la que se le concede el préstamo, debiendo la entidad bancaria exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos que genera la operación al consumidor.
Asimismo, para concluir con la desestimación de las cuestiones prejudiciales planteadas el Alto Tribunal establece que resulta indiferente el hecho de que el contrato de préstamo hipotecario faculte al prestatario para modificar la divisa, pues ello no exime a la entidad bancaria de la obligación de facilitar al consumidor la información precontractual anteriormente mencionada, sin que sea útil para la resolución del pleito analizar las circunstancias posteriores a la celebración del contrato, pues lo relevante a estos efectos es precisamente el momento de la celebración del mismo, incluso el previo, que es el momento en el que debe facilitarse la información precontractual.
Sobre la falta de transparencia de la cláusula multidivisa y sus consecuencias
Expuesto lo anterior, considera la Sentencia analizada que no es suficiente presumir que quien contrata un préstamo referenciado a divisas pero abonado en euros conoce que las divisas fluctúan. Lo importante, en este caso, es que el prestatario conozca el riesgo principal del contrato, que es en definitiva, que aunque se cumpla rigurosamente con el abono de las cuotas, es posible que el capital pendiente de pago no disminuya, e incluso que aumente.
Y esta información sobre la carga económica del contrato solo puede obtenerla el consumidor mediante una suficiente información precontractual facilitada por la entidad bancaria, que debe informar al cliente sobre:
- La carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas del préstamo, como el pago del capital pendiente en caso de vencimiento anticipado.
- La trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
- El hecho de que la devaluación por encima de ciertos límites, del euro, respecto a la divisa extranjera otorga al banco la posibilidad de exigir nuevas garantías.
- Las consecuencias de no prestar esas garantías.
Toda vez que esta información no se dio en el caso concreto, considera el Tribunal Supremo que la cláusula multidivisa es nula, y ello porque no supera el control de transparencia regulado en los Arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y además, causa, en perjuicio del consumidor, un grave desequilibrio en las prestaciones del contrato, en contra de la buena fe, puesto que el consumidor, si no conoce los riesgos inherentes al contrato de préstamo multidivisa, no puede comparar este con otros préstamos que estén en el mercado, en euros. Así, el Alto Tribunal termina confirmando la Sentencia de Primera Instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, pues precisamente tuvo en cuenta todas estas circunstancias para determinar la falta de transparencia y abusividad de la mencionada cláusula multidivisa.
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