La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- vino a reformar los delitos de desórdenes públicos anunciándose en la Exposición de Motivos, la agravación de las penas cuando se cometen a través de internet u otros medios de comunicación social…así como para los supuestos en los que se trate de conductas que, por sus circunstancias, o por el contexto en el que se produzcan, resulten idóneas para alterar la paz pública o menoscabar gravemente el sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados”.
Dicha reforma introdujo en el art.559 CP -EDL 1995/16398- el llamado delito de incitación a desórdenes públicos, que quedó redactado como sigue:
“La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del art.557 bis CP, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año”.
Las críticas doctrinales a la redacción del precepto no se hicieron esperar cuestionando incluso su constitucionalidad, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas habida cuenta que, por su literalidad, se sancionarían de igual manera los actos preparatorios de delito que el delito consumado, o por la incompatibilidad del tipo con el derecho penal de autor al favorecer la sanción de los meros deseos o expresiones del autor.
Su propia naturaleza, de delito de peligro abstracto, determinaría su comisión con que los mensajes difundidos fueran potencialmente capaces de incitar a los desórdenes públicos.
El interés jurídico que suscita el tipo penal se antoja indiscutible y actualísimo, pues a diario se difunden por las redes sociales convocatorias o llamadas a la protesta hostil, animando a los destinatarios a una activa y rebelde participación en los más variados eventos. Por ello, y ante el escaso desarrollo jurisprudencial del tipo penal por parte del T.S. que -S.E.U.O.- solo ha abordado la figura propiamente dicha, en la recientísima S. de Pleno Sala II, de 22 junio 2022 -EDJ 2022/633195- se recaba ahora el análisis del delito y la opinión de los juristas que componen el foro, sobre lo que debe entenderse por difusión, o cuál debería ser el contenido de tales mensajes para llegar a constituir el delito previsto y penado en el art.559 CP -EDL 1995/16398-.
Ninguna de las respuestas ofrecidas soslaya las complicaciones jurídicas que ha planteado la introducción del tipo penal, señalando cómo, por voluntad del legislador, la modalidad de distribución o difusión de mensajes para llevar a cabo desórdenes públicos graves “es un acto preparatorio, que se convierte en delito autónomo, sancionándose la tentativa de complicidad y conductas constitutivas de provocación…lo que obviamente contradice la teoría general jurisprudencialmente consolidada en relación a la provocación genérica del art.18 CP -EDL 1995/16398-.”
Un completo análisis del tipo enmarca la cuestión planteada “en la propia Constitución. El derecho a la libertad de expresión (Art.20 CE -EDL 1978/3879-), así como el derecho de reunión pacífica (Art.21 CE), son derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución y sirven como vehículos para canalizar protestas, en principio legítimas”. Y a partir del desarrollo jurisprudencial de tales derechos se integra la interpretación de un tipo penal, cuya naturaleza adquirida de delito autónomo “adelanta la barrera de punición hasta límites preocupantes” de manera que “llevar a cabo la difusión de la convocatoria de manera ineficaz por no ser idónea, sí que puede llegar a constituir el delito del art.559 -EDL 1995/16398-… no siendo necesario que se comience a ejecutar ni que se llegue a hacer ninguna de las modalidades del art.557”.
Y es que, en este punto concreto sobre cómo debieran distribuirse o difundirse los mensajes, o qué características deberían reunir para considerar cometido el delito, resulta unánime la conclusión de que “no cualquier difusión, ni cualquier mensaje en tal sentido serían incardinables en el tipo penal de que se trata”, si bien se ofrecen diferentes respuestas.
Se abordan su estructura y bien jurídico protegido: “la referencia del delito contemplado en el art.559 CP -EDL 1995/16398-, lo es al art.557 bis, que contempla las formas agravadas”, y “solo será, en su caso delito, cuando tenga por objeto, no la comisión de desórdenes públicos del tipo ordinario, sino del tipo agravado. Es decir, no sería delito la incitación a la comisión de desórdenes públicos, que alcancen la naturaleza de tal delito, pero sí, si los desórdenes públicos desbordan la previsión típica básica, incurriendo en los tipos agravados”.
Sobre la acción delictiva: “la difusión ha de tratarse de medios de comunicación masivos en cuanto que sean capaces de llegar a un potencial número de receptores ilimitado…más allá de la mera comunicación intersubjetiva entre dos personas o un grupo cerrado de personas”.
El contenido del mensaje: “tendrá que ser claro, en el sentido de incitar a la comisión de cualquiera de las conductas del art.557 -EDL 1995/16398-...apuntando al elemento subjetivo “aun cuando no haya sido su intención que se produzcan o concurran los elementos agravatorios, si pudo, con todo prever que esto podría ocurrir, por la propia naturaleza del acto de protesta”.
Y aun se acotan los supuestos sobre cuándo se considera cometido el delito: “solo los apdos. 2º y 4º del citado art.557 bis, determinarían que, de forma objetiva, una manifestación o actuación de un grupo, o de quienes se amparan en ello, supusiera una alteración del orden público… sin perjuicio de que otra activa y rebelde participación, pueda dar lugar en quien así actúe, en la comisión de otros delitos (Vgr. atentado o resistencia”
De cita obligada, la reciente STS 22 junio 2022 -EDJ 2022/633195- (Roj: STS 2820/2022-ECLI:ES:TS:2022:2820) mencionada “ut supra”.
Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2022.