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DERECHO MERCANTIL

Derecho de separación y conflicto entre el Registro Mercantil y los Tribunales

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

El derecho de separación del socio es el gran protagonista del momento actual del Derecho de Sociedades en España. La atención académica camina de la mano del interés práctico de la figura, objeto de numerosos litigios y de contiendas administrativas. La reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) -EDL 2010/112805-, y su azarosa historia legislativa, subraya la evidencia de esta afirmación. El reconocimiento del derecho, los presupuestos para su ejercicio, y su ejecución material, ponen en juego una pluralidad de normas de diferente rango, y reclaman la intervención de instituciones diversas.

El socio saliente, sea por ejercicio del derecho de separación, sea porque la sociedad ha acordado su exclusión, tiene derecho a recibir el valor razonable de sus participaciones o acciones. El art. 353 LSC -EDL 2010/112805- regula la forma de conseguir este valor, al que se llega por un doble camino: si la sociedad es cotizada, el valor de reembolso será el precio medio de cotización en el último trimestre; pero si la sociedad no es cotizada no es posible obtener un valor objetivo sin acudir a métodos de cálculo, más o menos complejos, que reclaman la intervención de las autoridades públicas.

El art. 353.1 LSC -EDL 2010/112805- establece que, en defecto de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre el valor razonable, o sobre la persona o personas que deban obtenerlo y sobre el procedimiento a seguir para su cálculo, las acciones o participaciones se valorarán por experto independiente designado por el Registro Mercantil, a solicitud de la sociedad o del socio titular de las participaciones o acciones a valorar. Lo que habilita, por tanto, la facultad de solicitar la designación del experto es la inexistencia del acuerdo socio-sociedad bien sobre el valor, bien sobre el experto, bien sobre el procedimiento.

El procedimiento a seguir para llegar a la valoración es el previsto en la sección 1ª del capítulo II del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064-, que regula la forma de efectuar el nombramiento de expertos independientes para la elaboración del informe sobre aportaciones no dinerarias (arts. 338-349 -EDL 2010/112805-), y el procedimiento para nombrar auditor en sociedades obligadas a verificación. Para la designación del experto independiente para la valoración en caso de ejercicio del derecho de separación se aplicará este último cauce, pues el primero no exige al experto la condición de perito o técnico contable, sino que basta ser un experto relacionado con los bienes objeto de valoración. Pero debe notarse que este procedimiento reglamentario está previsto para un supuesto específico, ligado a la verificación de las cuentas anuales: el Reglamento del Registro Mercantil no regula expresamente el procedimiento de designación de experto para obtener el valor razonable en casos de ejercicio del derecho de separación, por lo que la extensión de sus normas al supuesto que nos ocupa es meramente analógica.

El Registro Mercantil cumple una función específicamente registral, intrínseca a la institución, como instrumento técnico de la publicidad legal (así es, al menos a partir del Código de Comercio de 1885 -EDL 1885/1-), cuyo contenido esencial es la calificación de los documentos como presupuesto para lograr su inscripción (art. 18.2 del Código de Comercio); la calificación es el examen que el Registrador Mercantil realiza de los títulos y documentos presentados, y consiste en una verificación de la legalidad de dichos documentos y del acto que se pretende inscribir. Pero este control se debe adjetivar, inmediatamente, como “control de legalidad formal”, en cuanto versa sobre las formas extrínsecas del documento, y con la fuente de conocimiento limitada a lo que resulte de los títulos y documentos presentados, y al resultado de los libros del propio Registro que resulten relacionados.

La naturaleza y los efectos de la función calificadora permanecen discutidas. Algunos autores siguen hablando de la hipertrofia de la calificación registral, y de la errónea concepción hipotecarista del Registro Mercantil, excesivamente anclado en la imitación del Registro de la Propiedad, institución que presenta un fundamento diferente. La propia evolución histórica de los preceptos legales revelaría que la intención del legislador fue la de contener el ámbito de la función calificadora: fue el Reglamento del Registro Mercantil de 1956 -EDL 1956/45- el que introdujo la mención de que el control registral se reduciría al control de la legalidad del contenido de los documentos. Existe una vieja polémica, que puede calificarse de enquistada, respecto a si la función registral es administrativa o de jurisdicción voluntaria. Según algunos autores, si el Registro Mercantil declara derechos, -con efectos de legalidad presuntiva o cautelar, de forma independiente-, su función es de jurisdicción voluntaria, sin perjuicio de su posterior control judicial. Frente a esta opinión, otros autores se detienen en la consideración de la evidencia de que el registrador no es un juez, que carece de imperium, que no puede imponer sus decisiones contra la voluntad de las partes, y que la evolución legislativa demuestra que se ha administrativizado la función calificadora (VICENT).

 

Creo que puede afirmarse que cuando el Registro Mercantil deniega la inscripción del acuerdo que origina el derecho de separación, sí existe una función propiamente calificadora. Aquí el Registrador valorará o no la procedencia de la inscripción, y para ello debe realizar con plenitud un control de legalidad del acuerdo, lo que puede implicar la comprobación de si la correspondiente escritura documenta, efectivamente, un acuerdo social que origina un derecho de separación (lo que puede resultar complejo, por ejemplo, en el caso de las modificaciones sustanciales del objeto social, algunos casos de modificación del régimen de transmisión de participaciones, o en el caso de aplicación de cláusulas estatutarias que faculten el ejercicio del derecho de separación); sin embargo, en el supuesto del derecho de separación del art. 348 bis LSC -EDL 2010/112805-, por no reparto de dividendos, no existe acuerdo previo, por lo que este control de oficio no debería tener lugar.

La designación de un experto para una concreta misión (la obtención del valor razonable) se asemeja más, en mi opinión, a un simple expediente administrativo contradictorio que culmina con una designación aleatoria de experto a partir de la existencia de unas listas, que a un procedimiento en el que se declare la jurisdicción en una situación de conflicto de intereses o de derechos. Pese a ello, la DGRN entiende de forma constante que se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria, pues en el procedimiento “existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el Registrador Mercantil como órgano de la Administración” (vid. RDGRN 26.3.2018 -EDD 2018/134128-).

Sea de ello lo que fuere, antes de proceder a la designación del experto independiente, el Registrador deberá verificar que concurren los requisitos para que se active este nombramiento, y estos requisitos son básicamente los siguientes: a) que lo pida el socio que ha ejercitado el derecho de separación, o la sociedad (administradores con cargo en vigor y en la forma en que deban ejercerlo); y b) que no exista acuerdo previo entre el socio y la sociedad sobre el valor, o sobre quién deba realizar la valoración, de las participaciones o de las acciones.

El problema surge cuando la sociedad no reconoce el derecho mismo de separación del socio, lo que no resulta infrecuente, pues se trata de una situación intrínsecamente conflictiva y para la que existen incentivos enfrentados para ambas partes: existe un interés del socio en separarse y en obtener el mayor valor posible de recuperación de su cuota social, y concurre un interés contrapuesto de la sociedad en no permitir el ejercicio del derecho. Y la discrepancia puede afectar tanto a la concurrencia de las hipótesis materiales (legales y estatutarias) de hecho, que justifican el derecho de separación, como a sus aspectos formales (ejercicio en plazo, validez de las juntas, etc.)

En el supuesto de separación por causas legales o estatutarias (categoría en la que excluyo el art. 348 bis -EDL 2010/112805-), si al socio no se le reconoce el derecho de separación, -por motivos formales y materiales-, podrá impugnar el correspondiente acuerdo, o más fácilmente, presentar una demanda declarativa para que se le reconozca el derecho de separación, a la que podrá acumular, si le conviene, la pretensión de valoración de su participación. La conflictividad de las causas de separación es conocida, y está en la lógica de las cosas que sea la jurisdicción la que determine, por ejemplo, si hay una “modificación sustancial” del objeto social. Una vez que se dicte sentencia reconociendo el derecho de separación, el socio podrá solicitar del Registro Mercantil la obtención del valor razonable de sus acciones o participaciones, si no ha acumulado en su demanda esta pretensión. En el caso del art. 348 bis, como no hay acuerdo social previo, la controversia está abocada a un procedimiento declarativo, en el que el socio logre el reconocimiento de su derecho. En todos estos casos en los que el derecho de separación resulte discutido, ¿qué sucede si el socio acude directamente al Registro Mercantil solicitando la designación de experto?, en particular, ¿qué sucede si la sociedad opone la inexistencia del derecho?; en tal caso, ¿puede el RM resolver sobre la procedencia misma del derecho? Esta es la cuestión que sometemos en esta edición del Foro a nuestros expertos.

El problema ha surgido ya ante los órganos judiciales, y existe también doctrina reiterada del Centro Directivo. Según una opinión, -que quizás puede adjetivarse como de mayoritaria-, el Registrador puede conocer de los motivos de oposición alegados por la sociedad en el expediente administrativo contradictorio (SJM1 Sevilla 26.9.2017 -EDJ 2017/202635-, SAP Murcia 28.3.2018 -EDJ 2018/83346-, SAP Bcn 7.10.2019 -EDJ 2019/703701-); esta es la postura que sigue la doctrina constante de la DGRN (por todas, RDGRN 13.3.2018 y, sobre todo, la 26.3.2018 -EDD 2018/134128-).

Pero frente a esta tesis, otra opinión sostiene que, si la sociedad no reconoce al socio el derecho de separación, el socio no puede acudir al art. 353 LSC -EDL 2010/112805-, y debe acudir a la jurisdicción para que le reconozca su derecho. Esta tesis encuentra amparo en la interpretación conforme a la cual la discrepancia a la que alude el art. 353 de la ley, -que habilita el expediente de designación de experto-, versa tan solo sobre el valor razonable (o sobre la persona o el procedimiento), pero presupone la falta de contienda sobre el derecho mismo, de manera que resulta exigible siempre un pronunciamiento judicial previo. Por tanto, en tales casos, si la sociedad opone la inexistencia del derecho (en el trámite previsto en el art. 354 RRM -EDL 1996/16064-), y esta oposición resulta mínimamente razonable (en el sentido de no meramente obstaculizadora), el Registro Mercantil debe suspender o archivar el expediente, y remitir a las partes a dirimir su contienda en los tribunales. Esta es la tesis es la seguida por la citada sentencia del JM8 BCN -EDJ 2019/556347- y la seguida por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia 18.5.2017 (ambas revocadas en apelación).

Como comprobará el lector, los comentarios que siguen dan cumplida noticia de los argumentos que apuntalan una y otra posición, así como de las diversas resoluciones de nuestros tribunales que ya se han ocupado del tema. En el fondo, lo que está en juego es la extensión misma de la función calificadora, y la propia eficacia del procedimiento judicial de impugnación. Resultará necesario determinar con claridad qué motivos de oposición, de los articulados por la sociedad, podrán solventarse en el expediente administrativo de nombramiento, o incluso en el eventual proceso judicial ulterior de impugnación. La respuesta que se ofrezca a estas cuestiones condicionará también la eficacia y la extensión de cosa juzgada de la eventual sentencia dictada en el proceso de impugnación.

Creemos, en suma, que la cuestión desborda los límites de un simple problema práctico competencial, y ofrece una interesante oportunidad para indagar en el fundamento mismo del reconocimiento al socio del ejercicio del derecho a separarse de la sociedad. Así lo han entendido nuestros expertos, que ofrecen soluciones al problema fundadas, aunque no coincidentes, y que ponen de manifiesto que la doctrina sostenida por el centro directivo, y ratificada por algunos órganos jurisdiccionales provinciales, dista de resultar indiscutida. Juzgue el lector.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de marzo de 2020.

Puntos de vista

Manuel

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Belén

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Antoni

El artículo 353 LSC -

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Resultado