1. Introducción
Son muchos los ámbitos en los que se pueden producir conflictos de competencia entre Juzgados de lo Mercantil y Registros Mercantiles respecto del derecho de separación. Hay uno, en concreto, que en los últimos tiempos viene siendo objeto de especial atención.
Se está haciendo referencia a la posible competencia del Registrador Mercantil para apreciar la existencia misma del derecho de separación cuando la sociedad se ha opuesto. El problema se encuentra enunciado en términos clarificativos en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona de 7 de marzo de 2019 -Roj: SJM B 205/2019 -EDJ 2019/556347--: “Hasta fechas recientes, cuando un socio ejercitaba su derecho de separación y la sociedad no se lo reconocía, el socio presentaba la correspondiente demanda ante los juzgados y tribunales mercantiles por lo que era una sentencia la que determinaba si tiene o no derecho de separación y una vez firme ese pronunciamiento era cuando se activaba la vía del art. 353 LSC -EDL 2010/112805 […]. Sin embargo, lo que está sucediendo últimamente es que muchos de esos socios, en lugar de acudir a la vía judicial, se están dirigiendo directamente al registro mercantil para solicitar el nombramiento del experto al amparo del art. 353 LSC a pesar de la oposición fundada de la sociedad a reconocerle su derecho de separación, vía que está teniendo gran acogida porque los registradores mercantiles se están declarando competentes no sólo para nombrar al experto sino también para analizar si concurren los requisitos del art. 348 bis de la LSC, entrando incluso a resolver sobre los motivos de oposición alegados por la sociedad desde un punto de vista sustantivo”.
Como puede comprobarse, esa resolución se refiere a la causa específica de separación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -“LSC” -EDL 2010/112805-, relativa a la ausencia de distribución de dividendos. Pero el problema se presenta en los mismos términos respecto de las restantes causas de separación.
2. La normativa
El punto de partida del análisis ha de situarse en la normativa relativa al ejercicio del derecho de separación y, en particular, a la designación por el Registro Mercantil del experto independiente que, en caso de ejercicio de ese derecho, ha de emitir informe sobre el valor razonable de las acciones o participaciones del socio que pretende separarse.
Según el artículo 353.1 LSC -EDL 2010/112805-, perteneciente a las “normas comunes sobre separación y exclusión de socios”, “a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.
Por su parte, en el Reglamento del Registro Mercantil -“RRM” -EDL 1996/16064-, el artículo 363 regula “el nombramiento de auditores para determinar el valor real de las acciones y participaciones sociales”. La norma se refiere a auditores y valor real, en lugar de a “experto independiente” y “valor razonable”, expresiones introducidas en nuestra normativa societaria por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas -EDL 2015/124128 y la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero -EDL 2002/46672-, respectivamente. Pero no hay discusión en que ese es el precepto al que hay acudir para el nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353 LSC -EDL 2010/112805-.
El artículo 363.1 RRM -EDL 1996/16064 se remite al procedimiento previsto en los artículos 351 y ss. RRM para los supuestos de solicitud de nombramiento de auditor de cuentas. En el artículo 354 RRM se contempla un trámite de audiencia a la sociedad y la posibilidad de que esta se oponga al nombramiento. En concreto, el apartado 2 reza de la siguiente forma: “la sociedad sólo podrá oponerse al nombramiento solicitado si en el plazo de cinco días, a contar desde la fecha de la notificación, aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante. El escrito de oposición se archivará en el expediente”.
Como puede comprobarse, la regulación del RRM -EDL 1996/16064 dista de ser satisfactoria. Por remisión, resulta de aplicación una norma que está prevista para un supuesto bien distinto el de nombramiento de auditor, que no presenta las dificultades que se pueden dar en una situación en la que un socio haya comunicado su decisión de separarse de la compañía y esta no le reconozca la existencia misma del derecho a hacerlo.
A la vista de la normativa indicada, se pueden plantear varias alternativas. El supuesto de hecho normalmente consistirá en que, como antes se ha adelantado, el socio que pretenda separarse se dirija al Registro Mercantil invocando las normas indicadas -artículo 353 LSC -EDL 2010/112805 y artículos 363 y 351 y ss. RRM -EDL 1996/16064- y la sociedad, en el trámite del art. 354 RRM, se oponga, alegando que el socio no tiene derecho a separarse de la sociedad. Ante la oposición, el Registrador Mercantil podrá tomar diferentes decisiones entre ellas, archivar el expediente, remitiendo a las partes a la resolución de su conflicto ante los órganos jurisdiccionales, o pronunciarse sobre la oposición de la sociedad y, en última instancia, sobre la existencia misma del derecho de separación, como paso previo imprescindible para la designación del experto independiente. En caso de hacerlo, su resolución será susceptible de impugnación judicial ante los Juzgados de lo Mercantil, previo paso por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -“DGSJFP”-, antes Dirección General de los Registros y del Notariado -“DGRN”-.
La controversia está, así, en determinar si el Registro de lo Mercantil, en el supuesto de hecho expuesto, tiene competencia para decidir sobre la existencia misma del derecho de separación y, en su caso, el significado y alcance de la decisión que al respecto se pueda adoptar.
3. Estado de la cuestión
Como se ha adelantado, el problema se encuentra en la actualidad completamente abierto. Bastará para comprobarlo con repasar el contenido de las resoluciones judiciales y registrales que hasta ahora se han ocupado de esta cuestión. Se hará referencia específica a sus principales razonamientos, para después someterlos a una valoración conjunta.
Cabe, en primer lugar, hacer referencia a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 26 de septiembre de 2017 -Roj: SJM SE 691/2017 -EDJ 2017/202635-. Esta resolución concluye que “corresponde al Registrador Mercantil, una vez aprecie la existencia de causa de separación, el nombramiento de auditor para valorar las participaciones o acciones”. La decisión se basa en tres argumentos. El primero, que el derecho de separación es “un derecho respecto al cual la sociedad no tiene que adoptar acuerdo alguno, ni aceptarlo, al ser un derecho cuya efectividad sólo depende de su ejercicio por el socio o accionista”. El segundo, que el artículo 353 LSC -EDL 2010/112805 da cabida a la competencia del Registro Mercantil en los casos en que “existe una discrepancia evidente y reconocida por las partes”. El tercero, que en el caso allí resuelto “se trata de valorar si el Registrador Mercantil actuó correctamente realizando la actuación meramente instrumental de nombrar un auditor para valorar las participaciones sociales, sin que pueda producir efectos de cosa juzgada sobre un oportuno pleito judicial en el que se valore la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, dado que la designación de auditor no impide a la sociedad negarse a pagar al socio su cuota de liquidación alegando que no procede el ejercicio del derecho de separación decidiéndose finalmente si existió o no derecho de separación. Lo contrario supondría privar a las partes, mediante una decisión puramente instrumental como es el nombramiento de auditor, del oportuno procedimiento judicial al que tienen derecho y que debe tener por exclusiva finalidad, con las correspondientes alegaciones y recursos, la decisión sobre esa materia”. Bien mirado, por tanto, este razonamiento parece en realidad alineado con la posición que niega la competencia al Registro Mercantil para determinar la existencia misma del derecho de separación, en el caso de que la sociedad considere que no se dan los presupuestos para el nacimiento de ese derecho. Según el Juzgado, el Registro Mercantil puede -¿debe? proceder a la designación del experto independiente para que emita su informe sobre el valor razonable de las acciones o participaciones, pero se trata de un nombramiento “meramente instrumental” que no prejuzga la existencia o no del derecho de separación. Si la sociedad considera que no se dan los presupuestos para el nacimiento y ejercicio del derecho, las partes habrán de acudir a la jurisdicción para dirimir la controversia.
Más contundente en el reconocimiento de la competencia del Registro Mercantil es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de marzo de 2018 -Roj: SAP MU 742/2018 -EDJ 2018/83346-. Resuelve un caso relativo a la causa de separación consistente en el no reparto de dividendos del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-. Según esa resolución, la oposición de la sociedad “no priva de competencia para la designación de experto independiente al Registrador Mercantil”. A este compete legalmente esa designación, competencia que es distinta del control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación. Para ello, le corresponde pronunciarse sobre si procede o no el nombramiento, lo que exige determinar, en el caso concreto del derecho de separación, si se da o no la causa de separación y, por tanto, si existe o no el propio derecho a separarse. Se basa en este punto la Audiencia en la normativa antes expuesta, en la que se determina que, en caso de oposición, ha de resolver el Registrador “según proceda” -artículo 354.3 RRM -EDL 1996/16064--, lo que se interpreta en el sentido de que se ha de dilucidar la concurrencia o no de la causa de separación, si la oposición de la sociedad ha consistido en la negación de esa causa. No se comparte el argumento -utilizado en la sentencia de primera instancia según el cual el artículo 353 LSC sólo se refiere a los casos en que la discrepancia versa sobre el valor razonable o sobre la persona o personas que hayan de realizar la valoración y el procedimiento de valoración, pero no a los supuestos en que la discusión resida en la existencia del derecho. Para la Audiencia, el trámite de oposición del artículo 354 RRM se define en términos amplios, de manera que la alegación de improcedencia del nombramiento se puede también basar en “la ausencia de concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”. Se añade a continuación que “esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo -EDL 1885/1 que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015”. Desde esta perspectiva, se considera que el nombramiento de experto por el Registrador Mercantil en caso de discrepancia sobre los presupuestos del derecho de separación no implica el ejercicio de funciones jurisdiccionales: “El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública”. No hay, en opinión de la Audiencia Provincial de Murcia, merma de garantías procesales porque la resolución del Registrador, tras el correspondiente recurso de alzada, es susceptible de impugnación ante los tribunales, con plena posibilidad de formulación de alegaciones, pruebas y recursos.
Posterior es la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2018 -Roj: SAP M 17670/2018 -EDJ 2018/715938-, según la cual “como es obvio el Registrador no solo tiene competencia para designar al auditor, conforme establece el artículo 353 LSC -EDL 2010/112805-, sino que también tiene competencia para examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación en cuanto en ellos se sustenta la solicitud. Para efectuar el nombramiento es necesario examinar si concurren los requisitos legales para ejercer el derecho de separación […] El expediente registral tiende, por lo tanto, a examinar la causa legal alegada y resolver sobre el nombramiento, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Con ello, el Registrador mercantil no se extralimita en sus funciones, ni asume competencias que no tenga atribuidas legalmente”.
Esta posición no es compartida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona de 7 de marzo de 2019 -EDJ 2019/556347-, antes citada. Después del planteamiento del problema analizado en los términos antes reproducidos, entiende ese Juzgado que “el socio es libre de elegir si acude a la vía judicial o bien, de manera alternativa, a la vía administrativa o extrajudicial” y, para sostener esa posición, se refiere a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 8 de enero de 2019 -Roj: SJM M 6/2019 -EDJ 2019/505994-, relativa a un supuesto planteado en los siguientes términos: “A. Los demandantes han optado -hasta este momento por ejercitar de modo extrajudicial su derecho de separación, el cual incluye dentro de su íter procedimental la designación por órgano administrativo de experto independiente a que se refieren los arts. 353 y 354 L.S.C. -EDL 2010/112805 y que se desarrolla reglamentariamente en el art. 338 R.R.M. -EDL 1996/16064-. // B. El socio que estime que concurren a su favor todos los requisitos y presupuestos del art. 348.bis.1 y 2 L.S.C. podrá ejercitar ante los juzgados mercantiles la acción mero declarativa de existencia de dicho derecho [-de que fue ejercitado en forma y plazo estando precedida tal declaración de voluntad por las exigencias legales-], a la que puede acumularse objetivamente [-siendo ello ordinario y de modo generalizado-] la acción de condena de la sociedad al pago de la cantidad que resulte de la valoración pericial judicial [-sea de designación judicial, sea de designación a instancias de las partes-] en concepto de valoración razonable de las acciones o participaciones de tal modo que la sentencia que ponga fin a la causa determinará la existencia o no de dicho derecho y, en caso afirmativo, el importe de la compensación y la condena a su pago. // C. Frente a dicho cauce, los demandantes han optado [-sin que ello resulte excluyente o impeditivo del anterior, al resultar plenamente compatibles, siendo admisible incluso la aportación del informe del experto como un medio de prueba más para la valoración judicial de la compensación, en caso de desacuerdo del solicitante-] por iniciar una determinación extrajudicial de la valoración por los cauces legales y reglamentarios indicados en los párrafos precedentes habiendo obtenido su solicitud acogida favorable mediante Resolución del Registro Mercantil de Madrid de fecha 12.9.2017 la cual devino firme”.
Se hace a continuación referencia a las Sentencias antes citadas del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla -EDJ 2017/202635 y de la Audiencia Provincial de Murcia -EDJ 2018/83346-. Se comparte con ellas que la mera oposición de la sociedad no ha de determinar de forma automática el archivo o suspensión del expediente de designación del experto independiente, “pues ello nos podría conducir a situaciones claramente abusivas por parte de la sociedad de oponerse simplemente para ganar tiempo y presionar al socio a que renuncie al ejercicio de su derecho ante la dificultad que entraña el inicio de un procedimiento judicial”. Pero no se está de acuerdo en el alcance del examen que el Registrador ha de realizar sobre la concurrencia de la causa de separación en el trámite de oposición. Se trata de un “control ‘somero’” de la concurrencia de los requisitos de la causa de separación, “meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC -EDL 2010/112805 se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Por el contrario, si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad son de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un ‘enjuiciamiento’ para su resolución, entiendo que en este caso, el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente. La razón de ser es que la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Coco -EDL 1885/1-, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064 o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan un enjuiciamiento, pues ello entra dentro de la competencia de los juzgados y tribunales […] Por último, cuando el legislador ha querido atribuir al registrador mercantil ‘funciones jurisdiccionales’ así lo ha contemplado expresamente como por ejemplo, en la reciente ley de jurisdicción voluntaria, no pudiendo aplicarse la misma ni siquiera por analogía al caso que ahora nos ocupa. En conclusión, lo que quiero poner de manifiesto con todas estas apreciaciones es que el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos no es un derecho que surja de manera automática, a diferencia, por ejemplo, del derecho del socio minoritario a que se nombre por el registrador mercantil un auditor de cuentas de ahí que las competencias que tiene atribuidas el registrador mercantil en este último supuesto no puedan ser extrapoladas sin más al art. 348 bis LSC”. En el caso resuelto en esa Sentencia, el Juzgado considera que la sociedad, al oponerse, formuló razones de fondo para negar la concurrencia de la causa de separación. De hecho, hay un dato especialmente relevante: “el registrador mercantil ya se declara incompetente para conocer de al menos, uno de los motivos de oposición referente al ejercicio abusivo del derecho de separación por parte del socio minoritario”, por lo que “no tiene sentido dividir la continencia de la causa y continuar el trámite administrativo para reconocer un derecho de separación del socio cuando las partes van a tener que acudir a la vía judicial en todo caso para tratar ese otro aspecto, con lo que el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias, es más que evidente”. La Sentencia termina con el siguiente razonamiento: “En suma, entiendo lógico y razonable que el socio pueda acudir directamente a la vía extrajudicial para que el registrador mercantil designe a un experto independiente que valore las participaciones sociales ante la falta de acuerdo con la sociedad en lo referente a la concurrencia del derecho de separación y/o en la valoración de las participaciones sociales al amparo del artículo 353 de la LSC. // Asimismo, también es admisible que el registrador mercantil realice un control somero de los documentos aportados por las partes al expediente administrativo para valorar si concurren los requisitos del artículo 348 bis de la LSC antes de proceder al nombramiento del experto. Ahora bien, si la sociedad se opone y el registrador observa que alguno o algunos de los motivos de oposición requieren de un enjuiciamiento, entiendo que lo correcto sería la suspensión o el archivo del procedimiento administrativo al exceder de su función calificadora, debiendo remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente donde podrán alegar lo que a su derecho convenga y proponer, con plenitud de armas, los medios probatorios que estimen por conveniente para la defensa de sus legítimos intereses todo ello, al amparo del art. 24 de la CE -EDL 1978/3879-. // Por último, tampoco parece razonable someter a la sociedad a un desembolso económico derivado de los honorarios que le facturará el experto cuando quizás sea un coste innecesario si finalmente, una sentencia dictamina que el socio carece de ese derecho de separación”. Así las cosas, la Sentencia termina estimando la demanda promovida por la sociedad contra la Resolución de la Dirección General -EDD 2018/134094-, que a su vez había confirmado la Resolución del Registrador Mercantil.
Esta Sentencia ha sido revocada por la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de octubre de 2019 -Roj: SAP B 11485/2019 -EDJ 2019/703701-, que centra el debate, no en la concurrencia de los requisitos para el nacimiento del derecho de separación, sino en si el Registrador Mercantil actuó o no correctamente al proceder al nombramiento del experto independiente: “el objeto de este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el derecho de separación. Y lo que debemos determinar es si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria en los que la oposición nunca -desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914- determina la finalización del procedimiento -art. 17.3 LJV-. Por tanto, el Registrador debía resolver acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el enjuiciamiento”. Sobre esa base, se confirma la Resolución de la Dirección General que, a su vez, confirmó la del Registrador Mercantil que procedió al nombramiento del experto, si bien se advierte que “no puede condicionar lo que pueda constituir el objeto de un ulterior proceso judicial de carácter declarativo acerca de la existencia de derecho de separación. El objetivo de este expediente registral está constituido únicamente en nombrar al experto para que haga la valoración de la participación del socio en la sociedad. Intenta evitar con ello el legislador que este tipo de conflictos se judicialicen por la imposibilidad de los socios de ponerse de acuerdo. Ahora bien, ni la decisión del registrador ni tampoco la del experto cierran la eventualidad del conflicto judicial, al que puede acudir cualquiera de las partes, como hemos anticipado”.
Finalmente, en cuanto se refiere a la doctrina de la DGRN, ahora DGSJFP, en reiteradas ocasiones ha afirmado la competencia del Registrador Mercantil para pronunciarse sobre la concurrencia de la causa de separación invocada como paso previo imprescindible para la designación del experto independiente. Así resulta de las propias Resoluciones examinadas en los precedentes judiciales a que se ha venido haciendo referencia. Esa doctrina, en cuanto a la naturaleza y alcance de la competencia ejercida por el Registrador Mercantil al resolver el expediente y proceder al nombramiento del experto independiente, se resume en la Resolución de la DGRN de 22 de abril de 2019: “En suma, el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo -artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805--, ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido -artículo 346 y 347 de la propia Ley-, ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general -artículos 169 y 171-, ya para reducir el capital social -artículos 139 y 141 de la Ley-. En estos y otros supuestos la Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada ante esta Dirección General de los Registros y del Notariado o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia, al carecer las resoluciones administrativas del efecto de cosa juzgada -artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690--. Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte -vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014 […] el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente -vide artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital-, por el procedimiento establecido -artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064--, y sin perjuicio del régimen de recursos previsto en el ordenamiento. En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho -vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013-”. En la misma línea, con otras palabras, se pronuncia en sus Resoluciones de 19 de octubre de 2015 y 16 de mayo de 2018 -EDD 2018/134122-, entre otras: “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales determinando así lo que constituye la competencia del registrador mercantil y de esta Dirección General en alzada”.
4. Valoración
Una primera lectura de los pronunciamientos analizados puede dar la impresión de que se está ante una cuestión conflictiva, en la que hay dos posiciones incompatibles: la que defiende la competencia del Registrador Mercantil para pronunciarse sobre la existencia misma del derecho de separación y la que niega esa competencia.
La impresión, sin embargo, puede ser engañosa. Una lectura conjunta, atenta y rigurosa de esos pronunciamientos conduce más bien a entender que la discrepancia no es tanta como pudiera parecer y que, en realidad, las distintas posiciones son sustancialmente compatibles y se encuentran alineadas.
En primer lugar, ha de determinarse la naturaleza y alcance del expediente de designación del experto y, por tanto, de la resolución que sobre ese expediente dicte el Registro Mercantil -que, como se ha expuesto, no responde al ejercicio de la función de calificación registral-. El objeto es justamente ese, la designación de un experto independiente para que determine el valor razonable de las acciones o participaciones del socio que pretende separarse. Nada más. El Registrador Mercantil no es competente para decidir si existe o no el derecho de separación. Lo que ocurre es que la normativa reguladora del expediente contempla un trámite de oposición de la sociedad, en el que ésta podrá alegar, entre distintas razones, que no se da el derecho de separación. Y el Registrador habrá de realizar un examen de ese problema, pero a los solos y exclusivos efectos de dilucidar si procede o no el nombramiento del experto independiente. Si concluye que, en ese examen preliminar, la oposición de la sociedad no aparece suficientemente justificada, la rechazará y realizará el nombramiento. No en caso contrario. Con ello, no estará realizando ninguna función jurisdiccional. Simplemente estará decidiendo si se nombra o no el experto independiente. Se trataría, por tanto, de una suerte de análisis preliminar o indiciario, con un alcance similar -salvando las distancias al que puede verse en el examen de las cuestiones prejudiciales del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -“LEC” -EDL 2000/77463--, según el cual “a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social”, si bien la decisión de los tribunales civiles “no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca” o en el análisis de la concurrencia de la apariencia de buen derecho en sede de medidas cautelares -artículo 728.2 LEC-.
Ciertamente, existe en este punto una zona gris, de incertidumbre, porque no es fácil determinar la extensión o límites de ese examen preliminar. Evidentemente, si la sociedad se limita a oponerse negando la existencia del derecho de separación, sin justificar la oposición, esta se desestimará y se procederá al nombramiento. Pero puede ocurrir que la sociedad invoque fundadas razones de oposición que exijan un análisis más detenido de la concurrencia de la causa de separación. En tales casos, si se sigue una posición coherente con lo que hasta ahora se viene diciendo, el Registrador también debería examinar si se da o no el derecho de separación, pero siempre a los efectos limitados que se vienen indicando. Si se niega el derecho de separación sobre la base de afirmar que su ejercicio es abusivo y de mala fe, como ocurría con el caso resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona de 7 de marzo de 2019 -EDJ 2019/556347-, no podrá el Registrador decir que no se pronuncia sobre ese motivo de oposición. Habrá de pronunciarse, pero siempre con el limitado alcance propio de este expediente.
En cualquier caso, lo que parece claro es que con su resolución, el Registrador Mercantil no se pronuncia sobre si existe o no el derecho de separación. Ese pronunciamiento es competencia exclusiva de los tribunales. Y, si no ha surgido antes, normalmente las partes se verán abocadas a ese procedimiento, porque aunque el Registrador Mercantil nombre al experto y este emita su informe -si es que la sociedad le proporciona la información y documentación necesarias-, la sociedad se negará al pago del importe y el socio que pretenda separarse no tendrá más remedio que acudir a los tribunales para que se le reconozca el derecho y se condene a la sociedad al pago del valor razonable por sus acciones o participaciones.
Entonces, ¿qué valor puede tener, en ese procedimiento judicial, el pronunciamiento del Registro Mercantil? No tendrá, desde luego, ningún efecto vinculante. El Juzgado decidirá con plena libertad en función de las alegaciones de las partes y la prueba que se practique. La previa valoración realizada por el Registrador Mercantil será un elemento más que se tendrá en cuenta por el Juzgado. En este punto, parece interesante la opinión de Martín Martín, A. J. -Registrador Mercantil-, “Nombramiento de experto por el Registro Mercantil para valorar acciones o participaciones del socio separad”, en Notarios y Registradores, 18/2/2020 -https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-mercantil/estudios-o-m/nombramiento-de-experto-por-el-registro-mercantil-para-valorar-acciones-o-participaciones-del-socio-separado/-, para quien “carece de sentido plantear la existencia de dos vías alternativas –judicial/registral para materializar el derecho de separación en caso de discrepancia entre socio y sociedad. La única autoridad facultada para decidir si procede o no procede el ejercicio del derecho de separación es la judicial -en su caso la arbitral-. No hay competencia concurrente entre Juzgado y Registro porque, salvo que socio y sociedad quieran voluntariamente aceptar la existencia del derecho de separación y la valoración del experto nombrado por el RM, la decisión corresponde exclusivamente al Juzgado -en su caso al árbitro-. […] Caso de que la decisión del registrador sea favorable al nombramiento, aunque la sociedad no haya impugnado la resolución del Registro Mercantil o de la DGSJFP y se haya cerrado el expediente con el depósito del informe del experto, el socio deberá acudir al Juzgado Mercantil si la sociedad se niega a reembolsar el valor correspondiente a sus acciones o participaciones. En ese pleito ni la decisión ni, mucho menos, los argumentos que hayan servido para fundamentar la previa resolución mercantil vinculan al JM en ningún sentido. […] Esta es una competencia reservada al juez, que decidirá siempre con plena libertad”.
¿Y qué relevancia cabe atribuir al pronunciamiento judicial que se emita en caso de impugnación judicial de la resolución de designación del experto independiente por el Registro Mercantil? La misma. El limitado alcance del expediente ante el Registro Mercantil se extiende también al posterior procedimiento de impugnación de la resolución primero del Registrador y después de la Dirección General. Sólo se revisará la conformidad o no a Derecho de la decisión de designación. Pero no se determinará si existe o no derecho de separación. Si en la Sentencia que se dicte se incluye alguna valoración sobre ese extremo, el Juzgado de lo Mercantil ante quien se plantee, por el socio o la sociedad, la existencia o no del derecho, podrá valorar ese pronunciamiento, de nuevo, como un elemento más a tener en cuenta en su decisión, junto con las alegaciones y pruebas formuladas por las partes. Este planteamiento se comprueba con toda naturalidad en la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de octubre de 2019 -EDJ 2019/703701-, antes citada. No se oculta que, evidentemente, si un órgano judicial, en esa sede, realiza una valoración exhaustiva sobre la existencia o no de derecho de separación, puede tener una influencia superior a la valoración que pudieran haber realizado antes el Registrador Mercantil o la Dirección General. Pero el Juez que vaya a conocer o esté conociendo del asunto -el procedimiento relativo a la existencia del derecho de separación siempre será libre para tomar la decisión final de reconocimiento o no del derecho.
Estas consideraciones, desde luego, se formulan desde una aproximación esencialmente teórica. Aunque los pronunciamientos del Registrador, de la Dirección General y, en su caso, de los tribunales no tengan, con la Ley en la mano, ningún efecto vinculante sobre la decisión judicial relativa a la existencia o no del derecho, en la práctica puede perfectamente suceder que esos pronunciamientos acaben teniendo verdadera y real influencia en esa decisión. Y así resultaría que en el órgano judicial, que debería enfrentarse al problema sólo a la vista de las alegaciones y pruebas aportadas, podría pesar ese previo pronunciamiento ello a pesar de haberse emitido tras un análisis necesariamente limitado y con menor profundidad que el que habrá de llevarse a cabo en el procedimiento judicial específico relativo a la existencia o no del derecho de separación.
Cabe también preguntarse si, con esta solución, no se estará obligando al socio y a la sociedad a una suerte de “peregrinaje” entre Juzgados y Registros, con efectos nada deseables, como dilaciones e incremento de costes -sobre todo, si se emite el informe y después se decide judicialmente que no había derecho de separación-. Así pasará si el socio se dirige en primer lugar al Registro Mercantil para el nombramiento de experto y después tiene que acudir a un procedimiento judicial contra la sociedad. Lo cierto, sin embargo, es que en tal situación habrá sido el socio quien libremente haya optado por acudir al Registro Mercantil, en un momento en el que con toda seguridad ya habrá aflorado el conflicto entre el socio y la sociedad sobre la existencia o no del derecho de separación. Por tanto, ese “peregrinaje” sólo será consecuencia de la decisión del socio, a quien nada impide esperar al pronunciamiento judicial para dirimir el conflicto. Y en cuanto a los gastos derivados de la emisión del informe del experto, si finalmente se determina que no hay derecho de separación nada impedirá que la sociedad reclame su importe al socio. Ciertamente, es doctrina reiterada de la DGRN que, si durante la tramitación del expediente ante el Registro se pone de manifiesto la existencia de ese procedimiento judicial, procederá la suspensión del expediente. La Resolución de 22 de abril de 2019 antes citada recuerda “la necesidad de suspender el procedimiento cuando alguna de las partes acredite la existencia de un procedimiento judicial que conozca sobre el fondo del asunto. Esta Dirección ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia. Así lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría -resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes-, cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está́ discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho -bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella-. El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los Tribunales impide que esta Dirección se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto. // Así́ lo entiende expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914 cuando afirma en su artículo 6.3: ‘Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-’”. Pero podría también ser deseable trasladar esta misma solución a los casos en que, en el trámite de oposición ante el Registro Mercantil, las alegaciones de la sociedad revelasen la existencia de un verdadero problema o conflicto sobre la existencia del derecho de separación, sin que sea necesario que exista un procedimiento judicial ya iniciado. Realizar todo el trámite de nombramiento del experto independiente, e incluso que este emita su informe, cuando está abierto ese conflicto y así resulta de una posición aparentemente fundada de la sociedad, puede no tener demasiado sentido. De nuevo, la situación dista de ser satisfactoria, lo que no es sino consecuencia de la falta de una regulación completa y adecuada de esta materia, que debería ser específica para los casos analizados y no simplemente la resultante de la aplicación por remisión de una situación distinta -el puro nombramiento de auditor-.
En cualquier caso, como se observa, la respuesta al problema planteado no es tan compleja como inicialmente pudiera parecer.
