Las facultades del juez del concurso en relación con los contratos de trabajo

Dos cuestiones se plantean en este Foro, la primera de ellas, la interp...

Dos cuestiones se plantean en este Foro, la primera de ellas, la interpretación del alcance de la expresión «determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral», respecto a la decisión del Juez del Concurso de extinguir el contrato de trabajo de determinados trabajadores de la empresa concursada, y si ello podrá decidirse señalando una indemnización que pueda ser superior a la legalmente establecida para el despido por causas objetivas. La otra, el alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, precisamente de darse ese supuesto de que el órgano judicial fije indemnizaciones que sean superiores a las previstas para los despidos objetivos.

Es de interés resaltar determinados aspectos normativos sobre ambas cuestiones y así:

1. El apartado 7 del art.64 LC -EDL 2003/29207-: «Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores, el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas, aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.

Si no hubiera sido alcanzado un acuerdo, el juez del concurso dará audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de consultas, para lo cual, el secretario del juzgado les convocará a una comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental. El juez podrá sustituir esta comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por tres días.

El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los art.51 o 47 ET -EDL 2015/182832 o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo».

2. El art.64,6, cuarto párrafo de la misma norma -EDL 2003/29207 antes mencionada, que establece lo siguiente:

«En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores».

3. Lo que, a los efectos de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, establece el art.33.3.2 ET -EDL 2015/182832-:

«Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fondo, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias».

Pues bien, partiendo de estos mínimos normativos, y de la función que el Juez mercantil asume en la peculiar situación concursal, entiendo que:

a Respecto a lo primero, parecería que el precepto se está remitiendo, conforme a su dicción literal, para los dos supuestos de que haya apreciado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo que se pueda haber alcanzado, o de que no haya existido tal acuerdo, a que entonces el órgano judicial podrá acordar la extinción contractual mediante Auto, acomodándose, tanto a la causalidad suficiente, como a las formalidades, como a la indemnización establecida para los despidos por causas objetivas, que no debe de olvidarse, puede perfectamente ser mejorada en el trámite de negociación -ya de antiguo, SSTS 19-6-86, 21-1-1988 o 12-9-89 -EDJ 1989/7961-, y numerosas decisiones de Suplicación-, como se ha señalado y deriva del art.33,3 ET -EDL 2015/182832-. Y que en atención a las circunstancias concurrentes -que sin duda, serán excepcionales-, podrá ser incrementada, en mi opinión, razonadamente, en el Auto mediante el que el Juez del concurso acuerde la extinción de los contratos de trabajo, al no ser ello una decisión que venga prohibida de un modo expreso por el art.64 LC -EDL 2003/29207-.

b En relación con lo segundo, la cuestión no es ya solo distinta, sino más compleja, en cuanto que no afecta ya solamente a la empleadora, ni al concurso, sino a una institución de garantía, que tiene una responsabilidad que viene tasada legalmente -art.33 ET -EDL 2015/182832-, con carácter general-, según los supuestos, y que por lo tanto, no asume las mejoras que puedan haberse pactado, o que puedan considerarse judicialmente adecuadas en atención a determinadas circunstancias, por encima de los importes indemnizatorios legalmente previstos. La cuestión no es ya solamente esa, que debe entenderse que queda claro a la fecha, sino que además, como se deja constancia en la STS 29-6-15, Rec 2082/14 -EDJ 2015/129753-, que se transcribe, cabe la posibilidad de descontar de su responsabilidad tasada, las cantidades que, en exceso sobre la indemnización legal, pudiera haber percibido, entiendo que tanto derivado de acuerdo como de decisión judicial. Y así, se indica en la indicada decisión unificadora lo siguiente:

«1. Justifica el recurrente la infracción que denuncia, partiendo de la base de que el FGS es un fiador -ex lege y aunque inicialmente esta Sala consideró que su posición jurídica era similar -no idéntica a la de un fiador con responsabilidad subsidiaria y naturaleza pública -SSTS 13/02/93 -rcud 1816/92 -EDJ 1993/1345 07/10/93 -rcud 3355/93 y 03/12/93 -rcud 2354/92 -EDJ 1993/11055--, lo cierto y verdad que posteriormente matizamos aquella doctrina y entendimos que el FGS -no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1822 del Código Civil -EDL 1889/1-, por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso y que más bien ha de ser considerado como «un peculiar ente asegurador -público que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial» -SSTS 22/04/02 Rec 1545/01 -EDJ 2002/27160 y 22/10/02 -Rec 132/02 -EDJ 2002/61460--.

2. De todas formas la naturaleza jurídica del Organismo, sobre la que insiste el recurso, en realidad nada aporta a la cuestión que en autos se debate, pues si bien es claro que la responsabilidad legal no puede sino imponerse en los términos legalmente previstos y que tratándose de una indemnización correspondiente a despido colectivo la garantía alcanza a 20 días por año de servicio -ex art.51.4 -EDL 2015/182832-, en relación con el 53.1 ET -EDL 2015/182832 y art.19 RD 505/1985, de 6/Marzo -EDL 1985/7973--, no lo es menos que resta por decidir si esta responsabilidad subsidiaria del FGS es independiente de las cantidades superiores que se puedan haber pactado y que en parte se hubiesen percibido cuestión a la que da una respuesta positiva la decisión recurrida, aplicando las previsiones que sobre la imputación de pagos se contienen en el art. 1174 CC -EDL 1889/1-, si bien en sentido inverso al pretendido por el FGS, afirmando -como indicamos más arriba que tal imputación «debe entenderse hecha en concepto del complemento de la indemnización pactado» en el ERE.

3. Disentimos de tal criterio -imputación de pagos por tres razones: a en primer lugar, la imputación de pagos tiene un presupuesto elemental que resalta el art.1172 CC -EDL 1889/1 al describir tal fenómeno jurídico, diciendo que «[e]l que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor...», y este presupuesto -varias deudas de una misma especie está ausente en el caso que debatimos, porque no hay sino una sola deuda indemnizatoria, sin que -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal «pueda argüirse que esta última -el exceso sobre los 20 días es complementaria de la indemnización legal, dada la insuficiencia de la misma», de forma que resulta totalmente voluntarista la aplicación del referido mecanismo de extinción de las obligaciones b en segundo término, ni siquiera aplicando la referida institución podría llegarse a la solución pretendida, porque conforme a las reglas civiles la opción corresponde al deudor «al tiempo de hacer el pago» -art. 1172 -EDL 1889/1- y en defecto de ella se estimará satisfecha la más onerosa -art. 1174 y si todas fuesen de igual gravamen -caso que sería el de autos, de aceptarse a efectos dialécticos la dualidad de deudas se imputaría a todas a prorrata -art. 1174 y c en último lugar ha de tenerse en cuenta que la doctrina -citada por la recurrida por virtud de la cual esta Sala se refería a la imputación de pagos en relación con el FGS iba referida -como no podía ser menos a supuestos en los que realmente había dos deudas, indemnizatoria y salarial, sobre las que efectivamente aplicar el mecanismo extintivo que regula el Código Civil no a casos como el presente, de una sola deuda -en parte legal y en parte pactada-.

4. Finalmente hemos de señalar que el art.33.3 ET -EDL 2015/182832 -versión dada por el artículo único 120 de la L 38/2011, de 10/Octubre -EDL 2011/222123- ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a las indemnizaciones a abonar por el FGS, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio» [regla segunda] y b cuando los trabajadores solicitaran del FGS «el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos».

Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso -«En caso de procedimientos concursales...», principia la norma-, en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC -EDL 1889/1 a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél y de otra parte, que la solución es anterior a que se generase la acción de autos -responsabilidad del FGS-, pues el nacimiento del derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial -SSTS 15/07/91 -rcud 243/91--EDJ 1991/7900 [...] 12/02/07 -rcud 3951/05--EDJ 2007/8717 24/07/07 -rcud 565/06 -EDJ 2007/184517 y 22/11/07 -rcud 4353/06--, y ésta tuvo lugar en el caso debatido por Auto de 12/06/2012 -en vigor, ya, el texto introducido por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123--.

5. A mayor abundamiento procede resaltar que el criterio inspirador que late bajo esta decisión -la voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS también se halla presente en nuestra reciente STS SG 16/05/15 -rcud 1519/13 -EDJ 2015/188449-, en la que reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 -rcud 4042/01 y 11/03/02 -rcud 2492/01 -EDJ 2002/10164-, se afirmaba que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque -e]ntender lo contrario ... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET -EDL 2015/182832 y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 -EDL 1985/7973 que regula su organización y funcionamiento-. Argumentos que -mutatis mutandis son extrapolables al caso que ahora nos ocupa».

De tal manera que, siendo sin duda doctrina discutible, y que recae sobre cuestión no expresamente contemplada por la Dir 2008/94 -EDL 2008/178376-, que pudiera dar lugar a abrir un debate comunitario sobre la cuestión, debe entenderse como la decisión unificada.

Es para todos conocido entre los expertos y debiera ser también para p...

Es para todos conocido entre los expertos y debiera ser también para profanos el art.117.1 CE -EDL 1978/3879-, donde establece que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, que el art.5 LOPJ -EDL 1985/8754-, nos dice que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, que el art.1.6 CC -EDL 1889/1-, dispone que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho y dispone el art.3 CC -EDL 1889/1 que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, siendo en este sentido, STS Sala 1ª, núm. 804, 17-12-09, Rec 305/05 -EDJ 2009/307253-, su primer criterio interpretativo. Cita la STS 30-11-90 -EDJ 1990/10950 sobre la aplicación del sentido jurídico, técnico o usual en los términos empleados por la norma. Cita la STS 25-11-99 -EDJ 1999/35040 sobre la interpretación literal de los preceptos.

Cuando el art. 64.7 LC -EDL 2003/29207-, establece en su párrafo primero, respecto a las medidas colectivas, una vez declarado el concurso que el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas, aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral, también establece en su párrafo tercero que el auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los art.51 o 47 ET -EDL 2015/182832 o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.

En primer lugar si existe acuerdo, acepta el/la Juez/a, mediante auto, las medidas propuestas. Si no existe acuerdo o aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, determina lo que proceda de conformidad con la legislación laboral, aplicando lo dispuesto en el art.51 ET -EDL 2015/182832-, dado que es el caso que se examina, «limitarse a denegar la extinción o puede extinguir los contratos en otros términos distintos a los previstos para el despido por causas objetivas, fijando, por ejemplo, una indemnización superior».

Para el caso de inexistencia de acuerdo, el art.51.4 ET -EDL 2015/182832-, establece que comunicada la decisión de despido colectivo a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art.53.1, disponiendo este precepto, en su apartado 1.b-, la entrega, junto a la comunicación, de una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Esto es lo que procede conforme a la legislación laboral, cuando no existe acuerdo y así ha sido interpretado, declarando la STSJ Galicia -Social-, Sec 1ª, núm. 1828, 31-3-15, Rec 4411/14 -EDJ 2015/55987 que la legislación laboral a que hace referencia dicha norma de la Ley Concursal, se contiene, a efectos de los expedientes sobre extinción colectiva de los contratos de trabajo, en el art.51 ET que impone a la Autoridad Laboral la autorización en caso de acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, si no aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del citado acuerdo. Pero si éste no se alcanza, la Autoridad Laboral dictará Resolución cuyo contenido, caso de autorizar la extinción, le viene tasado. Es decir, el ordenamiento jurídico laboral no permite modificar el derecho que señala el número 8 del artículo 51 citado por el simple hecho de que las partes sí puedan caso de llegar a un acuerdo, lo que es perfectamente extrapolable a la resolución dictada por el Juez de lo Mercantil y a la que pueda dictar esta Sala. Por tanto, se ha de rechazar la solicitud de que se mantenga la extinción de la relación laboral, por imposibilidad de readmisión por cese unilateral de la actividad empresarial, con incremento de la cuantía de la indemnización hasta 45 días de salario por año de servicio, pues, caso de mantener la extinción y ante la falta de acuerdo de las partes, sólo correspondería la que señala el número 8 del artículo 51 citado, ahora, lo establecido en el art. 37.1.c ET. Es cierto que la referencia es a un precepto ya derogado, pero sustituido por otro, art. 51.4 ET que remite a la cuantía indemnizatoria del art.53.1.a ET.

Cuando se pueda apreciar fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, la decisión deberá denegar la autorización del despido colectivo, declarando el mismo nulo y así la STS, Sala 4ª, 18-2-14, Rec 151/2013 -EDJ 2014/62332-, declara que tales afirmaciones nos llevan -en principio a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art.124.2 LRJS -EDL 2011/222121 -redacción dada por la L 6/2012, de 6/Julio indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos cuando «la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho», lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala -falta del periodo de consultas ausencia de la documentación obligada inobservancia del procedimiento inexistencia de autorización judicial en caso de concurso-, «así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas», sin mencionar la cuestionado «fraude». Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte «no ajustada a Derecho» -pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal y dado que tal defecto -fraude es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula» b esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art.6.4 CC -EDL 1889/1-, a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir» c tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos -art. 3.1 CC-, pues la redacción del art. 124.9 LRJS que había sido dada por el precedente RD-ley 3/2012 -10/Febrero -EDL 2012/6702-, sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 -6/Julio-, obedece -efectivamente a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna d tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990 -EDL 1990/13310-, la figura -creación jurisprudencial de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente -SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 15/12/94 -rcud 985/94 -EDJ 1994/10397 30/01/95 -rcud 1592/94 -EDJ 1995/340 02/06/95 -rcud 3083/94 -EDJ 1995/3095 y 23/05/96 -rcud 2369/95 -EDJ 1996/4803--, habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, ..., no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores nulidad del despido colectivo en caso de fraude que sigue contemplando la STS Sala 4ª, núm. 726, 10-7-18, Rec 1332/2017 -EDJ 2018/572074-, cuando declara que la conducta empresarial no puede calificarse en fraude de ley que daría lugar a la nulidad del despido colectivo.

Por último resta examinar el supuesto en el que el juez del concurso fijara en su auto de extinción de las relaciones laborales en caso de desacuerdo en las negociaciones del despido colectivo, indemnizaciones superiores como son las previstas para los despidos improcedentes, fijando cuál sería el alcance de la garantía del Fondo de Garantía Salarial. Reiteramos que el Juez tan solo puede determinar lo que proceda conforme a la legislación laboral, como se ha indicado. En este supuesto hipotético, el FOGASA, también, tan solo vendría obligado a satisfacer lo previsto legalmente, ya que según nos recuerda la STS Sala 4ª, núm. 484, 6-6-17, Rec 1849/16 -EDJ 2017/116006-, el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponer al Fondo una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y que, STS Sala 4ª, núm. 270 2-4-19, Rec 236/18 -EDJ 2019/573846-, el art.33.3 ET -EDL 2015/182832 ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a las indemnizaciones a abonar por el FGS, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio» [regla segunda] y b cuando los trabajadores solicitaran del FGS «el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos», cuantías límite que no pueden ser obviadas en la resolución que dicte el juez.

La mera declaración de concurso no produce efecto alguno sobre los con...

La mera declaración de concurso no produce efecto alguno sobre los contratos de trabajo, que mantienen su vigencia en los mismos términos y condiciones que regían con anterioridad al concurso, salvo que concurra alguna causa que justifique su modificación, suspensión o extinción conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, y así se deduce del art.44.1 L 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, -en adelante LC que establece que la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, sólo excepcionalmente, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y los representantes de los trabajadores, podrá acordar el cese o la suspensión total o parcial de las actividades de la empresa. Este principio de continuidad en la actividad empresarial implica la de los contratos y las condiciones de trabajo vigentes en el momento de la declaración del concurso. Los contratos de trabajo siguen, por tanto, en vigor y sometidos a las mismas condiciones anteriores.

El juez del concurso tiene asignado el conocimiento de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el traslado colectivo, el despido colectivo, la reducción de la jornada laboral y la suspensión de los contratos una vez que sea declarado el concurso -art.64.1 LC -EDL 2003/29207--, lo que en su momento suscitó las críticas de la doctrina laboralista por la sustracción de competencias a la jurisdicción social, y de los sindicatos, por el recelo de los trabajadores a perder lo que consideran su «juez natural». En lo que respecta a los supuestos de extinción y suspensión colectiva de contratos de trabajo, el juez del concurso no sustituye en realidad al juez de lo social, sino que asume las competencias que en estos casos tenía la autoridad laboral autonómica o central correspondiente con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, posteriormente convalidado por la L 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. A partir de la fecha de la entrada en vigor de las anteriores normas, en los expedientes colectivos tramitados por empresas no declaradas en concurso, la decisión última, una vez tramitado el correspondiente expediente de regulación de empleo, pasa a ser del empresario, sin necesidad de la autorización previa de la autoridad laboral que antes se requería, ello sin perjuicio de su posterior control judicial en caso de impugnación.

La LC en su art.64 -EDL 2003/29207 diseña un procedimiento específico para los expedientes colectivos de modificaciones sustanciales, suspensiones, extinciones de contratos y reducción de jornada, con muchas similitudes respecto al previsto en la normativa laboral para empresas que no están en concurso, pero con una serie de especialidades propias del procedimiento concursal, que afectan a la solicitud, período de consultas entre la representación de los trabajadores y la administración concursal, emisión de informe por la autoridad laboral, una vez finalizado el período de consultas, y la resolución del juez estimando o desestimando la solicitud.

A tenor del art.64.7 LC -EDL 2003/29207 «Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores, el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas, aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral».

Se han planteado numerosas dudas respecto del margen de discrecionalidad del juez de lo mercantil para la fijación de la indemnización en los supuestos de aprobación de expedientes de extinciones colectivas de contratos en los que el período de consultas haya finalizado sin acuerdo. En estos casos, lo razonable sería considerar que el juez puede desestimar o estimar la solicitud, pero de llegarse a esto último, y al no existir acuerdo, debe fijar la indemnización establecida legalmente -20 días por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades pues no puede fijar unilateralmente indemnizaciones superiores a la legal, al considerarse que no siendo parte negociadora del expediente carece de legitimación para ello. Y es que el Juez de lo Mercantil ha de resolver lo que proceda «conforme a la legislación laboral». Pero de existir acuerdo en el periodo de consultas, por así haberlo pactado la administración concursal y los representantes de los trabajadores, no vemos reparo alguno en que pueda el Juez de lo Mercantil fijar indemnizaciones superiores a las prevenidas en la legislación laboral habida cuenta el art.64.6 LC -EDL 2003/29207 advierte que en el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, «salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores». Precepto este, el apartado 6 del art.64 LC, que ha venido a acallar las voces doctrinales que mostraban sus reservas a la validez de este tipo de pactos con el argumento de que al aumentar las cantidades a detraer de la masa activa ello perjudicaba a los acreedores del concurso, olvidando con ello que la administración concursal tiene como principal función la conservación y administración de la masa activa y, de esta manera, representa los intereses de los acreedores sobre la base del mantenimiento de la empresa. Es más, en nuestra opinión, la posibilidad de aprobarse indemnizaciones superiores a las prevenidas en la legislación laboral, en el caso de existir acuerdo entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores, beneficia al empresario que podrá continuar su actividad al resto de los trabajadores que conservan su empleo y también al resto de sus acreedores, que, de esta manera, cuentan con la garantía que supone la conservación y continuidad del negocio empresarial. El dato de que sea el propio juez de lo mercantil quien, a lo último, deba refrendar el acuerdo y la existencia de un control administrativo ejercido por la autoridad laboral competente mediante el preceptivo informe que debe emitir sobre el acuerdo alcanzado -art. 64.6 LC invita a pensar se garantiza suficientemente que los pactos sobre indemnizaciones superiores a las de la legislación no suponen un perjuicio para el resto de acreedores concursales.

En caso de que el período de consultas hubiera concluido con acuerdo, el juez ha de proceder a aprobar y convalidar el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En su consecuencia, de existir acuerdo entre las partes, el control del juez del concurso parece limitarse a comprobar que no existe dolo, coacción, fraude o abuso de derecho. Tal examen judicial ni es de oportunidad ni alcanza al contenido mismo del acuerdo, como las indemnizaciones pactadas, ni a los extremos que le sirven de base y son aceptados por las partes en la negociación. Si el período de consultas hubiera finalizado sin acuerdo, la norma señala que el juez ha de resolver lo que proceda conforme a la legislación laboral, previo trámite de audiencia a las partes que han intervenido.

En el supuesto de que el juez del concurso fije en su auto indemnizaciones superiores como son las previstas para los despidos improcedentes, se plantea determinar el alcance de la garantía del Fondo de Garantía Salarial -en adelante FOGASA-.

Antes de la entrada en vigor del RDL 20/2012 -EDL 2012/139425 el organismo autónomo abonaba a los trabajadores el importe de salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores, y cubría una cantidad que no superara tres veces el Salario Mínimo Interprofesional diario. Se pagaba hasta un máximo de 150 días pendientes de cobro. Tras el RDL 20/2012, las cuantías se reducen pues el FOGASA sólo abonará el doble del Salario Mínimo Interprofesional y hasta un máximo de 120 días de sueldo pendientes.

Igualmente, se reducen las prestaciones abonadas por el organismo en concepto de indemnizaciones por despido, que no pueda desembolsar el empresario -en casos de sentencia, auto, acta de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores-. El FOGASA, hasta esa reforma, pagaba el límite máximo de un año, sin que el sueldo diario, base de cálculo, excediera del triple del Salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Tras la reforma legal el organismo abonará las prestaciones con el límite del doble del salario mínimo y una anualidad.

Por último, en los procesos concursales, al margen de lo que se pueda pactar y aprobar judicialmente conforme a lo establecido en la nueva redacción del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 y el art.64 LC -EDL 2003/29207-, las indemnizaciones con cargo al FOGASA se calcularán sobre la base de 20 días por año trabajado, con el límite máximo de un año, y sin que la retribución diaria supere el doble -y no el triple, como figuraba en la ley hasta ahora del Salario Mínimo Interprofesional.

El abono de las prestaciones por parte del organismo al trabajador, en caso de concurso del empresario, determina la subrogación del FOGASA en la posición del trabajador, en los créditos en concepto de salarios e indemnizaciones que éste haya comunicado y visto reconocidos en el concurso, con la finalidad de obtener en él su satisfacción. La intervención del organismo en el concurso ha sido modificada por la L 38/2011, de 10 octubre -EDL 2011/222123-, de reforma concursal, con una triple finalidad:

Condicionar el reconocimiento administrativo por el FOGASA de la prestación a que tenga derecho el trabajador a que éste figure incluido en la lista de acreedores o sea reconocido como crédito contra la masa.

Limitar el pago de las prestaciones en concepto de salarios o indemnizaciones que deba satisfacer el FOGASA a las señaladas en la legislación laboral, aunque en el concurso se acuerde el pago de cantidades superiores que deberán, en cuanto al exceso legal, ser abonadas por la empresa y no por el organismo.

Garantizar que el FOGASA pueda recuperar las cantidades pagadas en exceso cuando la cuantía que se reconozca a favor del trabajador en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o percibida del organismo.

En el supuesto de concurso, a la administración concursal y a la repre...

En el supuesto de concurso, a la administración concursal y a la representación de los trabajadores les corresponde la negociación de la indemnización que corresponde por la extinción colectiva. Si no existe acuerdo, se estimará la solicitud, acordando la medida solicitada, cuando proceda conforme a la legislación laboral, o se desestimará la solicitud, denegando la medida, cuando no se acreditan las causas legales.

Si hay acuerdo entre partes alcanzado en el período de consultas, éste se acepta por el Juez, como regla general. Como excepción, se declarará su nulidad, por apreciar el Juez la concurrencia de «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho», lo que puede acordar sin remitir las actuaciones a ninguna otra autoridad judicial.

El texto concursal no establece disposición alguna sobre la cuantía o el modo de cálculo de la indemnización que corresponde por la extinción colectiva, pero, conforme al art.64.11 LC -EDL 2003/29207-, se debería en principio aplicar la normativa social que estipula una indemnización legal,  aunque ésta tiene carácter de mínimo. Por ello, es posible que se fijen indemnizaciones superiores a las que corresponden en aplicación de los módulos legales. Se trata de un mínimo mejorable a través de pacto individual o colectivo.

Parece cuestión pacífica en la doctrina judicial mercantil la posibilidad de que, en virtud de pacto individual o colectivo, se pueda fijar una cuantía superior a la que prevé el ET -EDL 2015/182832 -20 días por año de servicio y  que el juez concursal homologue un acuerdo de despido colectivo que la contenga.

En cambio, la indemnización legal mínima fijada en el anterior art.51.8 ET -EDL 1995/13475 -y ahora, en el actual Texto Refundido por la remisión del art.51.4 ET al 53.1.b -EDL 2015/182832 es la única posible cuando el Juez de lo Mercantil acceda a la solicitud de despido colectivo sin que se haya logrado el acuerdo en el período de consultas, ya que en este caso  «el Juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral». De estimarse la petición, al entender que concurre la causa que justifica la medida, deberá reconocer para los posibles afectados el derecho a la percepción de la indemnización legal mínima, sin que pueda autorizar una cuantía distinta, al no haberse logrado la consecución del acuerdo que exige la legislación laboral.

Existen, es cierto, resoluciones que  aceptan una indemnización mayor pese a la carencia de acuerdo previo. El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 19 de junio de 2008, autos 186/08, permitió la posibilidad de acordar indemnizaciones superiores a la del despido objetivo aunque no hubiera acuerdo o éste fuera nulo. Se aduce que podría acordarse cuando exista prueba en las actas del periodo de consultas de una oferta en firme de la administración concursal superior al mínimo legal, aunque no se hubiera producido ni en los expedientes de regulación de empleo ante la Autoridad Laboral ni en el proceso social

En Auto de este mismo Juzgado nº 2 de Bilbao, de 1 de febrero de 2007, dimanante de concurso nº 334/06, acordó también una indemnización superior, ofrecida formalmente en el expediente por la administración concursal aunque no se llegó a acuerdo, si bien constaba una oferta en firme de la administración concursal. El Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, de 28 de julio de 2005, Proc. 141/05, acordó una indemnización superior al mínimo legal pese a la falta de acuerdo, en un caso en que la administración concursal también había ofrecido una indemnización superior a la mínima que no había sido aceptada por los trabajadores.

En  algún otro supuesto se concedió a los trabajadores la indemnización de 45 días, como si de despido improcedente se tratara -en la regulación vigente entonces-, pese a no haberse alcanzado acuerdo en el procedimiento,  por la pertenencia de la concursada a un grupo de sociedades, estimando el Juez que la conducta de la sociedad dominante había generado la situación económica que justificaba la extinción de relaciones laborales -JM Barcelona núm. 3 19-5-08 -EDJ 2008/222578--

Al contrario, otras veces -STSJ Asturias 16-4-10. Rec 3455/09 -EDJ 2010/81956-  se consideró que, en caso de falta de acuerdo, el Juez del concurso no puede ampliar la indemnización establecida por el Juzgador, pues,  en caso de mantener la extinción, sólo correspondería la que señalaba el número 8 del artículo 51 citado.

Mi opinión, sin embargo, es que, en el supuesto de falta de acuerdo en el periodo de consultas, no se puede acoger una indemnización superior a la legal porque se hubiera ofrecido antes indemnización superior o alcanzado principio de pacto respecto de una indemnización superior que luego no prosperó.  A falta de acuerdo, el Juez del Concurso sólo puede declarar el derecho de los trabajadores a percibir la indemnización legal y no en una cuantía superior.

El art.64.7 LC -EDL 2003/29207 establece que el Juez resolverá, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Añade que en este caso, «así como en el supuesto de no existir acuerdo, el Juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral».

Respecto al importe de la indemnización que debe contener el auto del Juez del Concurso que estime la medida de extinción de los contratos, no se contiene norma alguna en la Ley Concursal, pero ha de entenderse aplicable la legislación laboral, a tenor del art.64.11 de la misma -EDL 2003/29207-. El art.53.1 b-, al que se remite el art.51.4 ET -EDL 2015/182832 fija la indemnización en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

Si la empresa pacta con el trabajador indemnizaciones superiores a las legales, o se establecen en sentencia a falta de acuerdo en el período de consultas, el FOGASA no queda tampoco vinculado y por tanto no se responsabiliza del exceso en caso de impago.

El Fondo de Garantía Salarial es una «institución de garantía», en el sentido de la  Dir 80/987/CEE -EDL 1980/4720-, un instrumento de «protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario». Hoy tiene atribuido el abono a los trabajadores de los salarios e indemnizaciones que las empresas para las que trabajan no han podido satisfacer por encontrarse en situación legal de insolvencia o por haber sido declaradas en situación de concurso pero, lógicamente, dentro de las previsiones legales.

Finalmente hemos de señalar, como reconoce La STS 29-6-15. Rec 2082/14 -EDJ 2015/129753-, que el art.33.3 ET -EDL 2015/182832 ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a las indemnizaciones a abonar por el FGS, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio» -regla segunda-.

El criterio inspirador que late bajo esta decisión -la  voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS también se halla presente en reciente jurisprudencia: STS  16/05/15 [rcud 1519/13], en la que, reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 [rcud 4042/00] -EDJ 2001/66370 y 11/03/02 [rcud 2492/01] -EDJ 2002/10164-, afirma que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque  «entender lo contrario ... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva».