1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
El interés general se traduce en un Estado de Derecho en normas que imponen límites a la actuación de los sujetos públicos y privados. La contravención de tales límites lleva aparejada la correspondiente sanción, cuya imposición no sólo es función exclusiva del poder judicial, sino que, de acuerdo con el art.25 CE -EDL 1978/3879-, la Administración pública asume igualmente dicha potestad, en la medida en que puede imponer sanciones por la comisión de infracciones administrativas.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos pronunciamientos, entre los que destaca la STC 77/1983 -EDJ 1983/77-.
Consiguientemente, debemos afirmar, en primer lugar, el interés público subyacente en la legislación en materia de blanqueo de capitales.
A este respecto, la trascendencia que para el interés público tiene la política de prevención de blanqueo de capitales, ha sido puesta de relieve tanto por los órganos jurisdiccionales internos, como por el propio TJUE.
Como afirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/211132- “la lucha contra el blanqueo de capitales constituye uno de los objetivos nucleares de las políticas de transparencia económica de la Unión Europea, cuya implementación y ejecución requiere de la colaboración de las entidades financieras y aseguradoras que están obligadas a poner en conocimiento de las autoridades cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales, debiendo para ello contar con los mecanismos organizativos y procedimentales adecuados e idóneos para desarrollar esa función, que deberán ser proporcionados.”.
Por su parte, en la STJUE 25 abril 2013 (Asunto C-212/11) -EDJ 2013/52620-, se pone de relieve la transcendencia, por su interés público, de avanzar en el objetivo de erradicar el blanqueo de capitales, en los siguientes términos:
«[...] La prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo constituyen objetivos legítimos que los Estados miembros han asumido tanto a nivel internacional como a nivel de la Unión. [...] "los flujos masivos de dinero negro pueden dañar la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado único, y el terrorismo sacude los cimientos mismos de nuestra sociedad".
La Dir 2015/849 -EDL 2015/84219- establece que “Sin perjuicio de su derecho a prever e imponer sanciones penales, los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones y medidas administrativas, velarán por que sus autoridades competentes puedan imponer dichas sanciones y medidas respecto a la conculcación de las disposiciones nacionales que transponen la presente Directiva, y garantizarán la aplicación de tales sanciones y medidas”.
En nuestro país, en materia de blanqueo de capitales, el legislador ha optado, siguiendo la línea marcada por la normativa de la UE, por dotar de un doble tratamiento, penal y sancionador, a los incumplimientos de los sujetos obligados por la citada normativa.
De esta forma, la normativa penal, en el Capítulo XIV, del Título XIII, del Libro II del Código Penal, regula en su art.301.1 -EDL 1995/16398- el denominado tipo básico de blanqueo de capitales, que consiste en adquirir, poseer, utilizar, convertir, o transmitir bienes, “sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
Por su parte, el régimen administrativo sancionador, en relación con el blanqueo de capitales, ya desde la Dir 91/308, del Consejo, de 10 junio 1991 -EDL 1991/14039-, había de ser concretado por cada Estado miembro en particular. La citada Directiva fue inicialmente transpuesta, por nuestro legislador mediante la Ley 19/1993 -EDL 1993/19390- y actualmente, se encuentra recogida esencialmente en los art.50 y siguientes de la L 10/2010 -EDL 2010/36169-, constituyendo por su contenido un régimen que puede ser en la práctica más contundente y eficaz para la prevención de determinadas infracciones, que el propio sistema penal.
El hecho de que los estados gozaran de autonomía para regular el régimen sancionador en esta materia, dio lugar a que, los Estados miembros castigaran con muy diversas sanciones y medidas administrativas las infracciones de las principales disposiciones preventivas contenidas en las Directivas comunitarias, diversidad que ha tratado de ser corregida en las últimas Directivas comunitarias en la materia, que incluyen, medidas administrativas y sanciones de que han de dotarse los Estados miembros como mínimo, tratando de establecer un régimen más homogéneo (art.59 Directiva 2015 -EDL 2015/84219-).
En cualquier caso, conviene aclarar que la distinción entre injusto penal y administrativo no es cualitativa, ni tampoco cuantitativa, sino puramente formal, a partir de una opción legislativa, no obstante, si examinamos las conductas infractoras, podemos comprobar, como la gran mayoría suponen incumplimientos de obligaciones impuestas y establecidas en la propia Ley, muchas de ellas de naturaleza puramente formal, por ejemplo “El incumplimiento de la obligación de establecer órganos adecuados de control interno” o “La resistencia u obstrucción a la labor inspectora”, conclusión que se ve reforzada por el hecho de comprobar como la mayoría de las infracciones se remiten a un precepto concreto de la Ley en el que se establecen determinadas y concretas obligaciones, utilizando la técnica de los tipos sancionadores en blanco, a los que luego haremos referencia.
En este sentido, señala la STS 30 septiembre 2013 -recurso de casación núm. 5633/2009 -EDJ 2013/192523- que: «es evidente que la finalidad de dicha Ley (la de blanqueo) es de carácter meramente preventivo, de modo que el sujeto afectado por la misma está obligado a cumplir las obligaciones en ella contenidas, con independencia de que se produzca o no el blanqueo de capitales, lo cual es un delito.”
2. REGULACIÓN DE LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y SU CONTENIDO SANCIONADOR
En la actualidad, como ya se ha señalado, rige en esta materia la L 10/2010, de 28 abril -EDL 2010/36169-, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Esta ley, como es suficientemente conocido, fue objeto de modificación por el RDL 11/2018, de 31 agosto -EDL 2018/117321-, de transposición de la Dir 2015/849, de 20 mayo -EDL 2015/84219-.
La Exposición de Motivos de la modificación legislativa, es suficientemente expresiva de su incidencia en el campo sancionador.
Se destaca con carácter general que “La importancia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo debe llevar a los Estados miembros a establecer en su Derecho Nacional sanciones y medidas administrativas eficaces, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales que se adopten en transposición de la presente Directiva. Los Estados miembros castigan actualmente con muy diversas sanciones y medidas administrativas las infracciones de las principales disposiciones preventivas. Esta diversidad puede resultar perjudicial para los esfuerzos realizados en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y puede fragmentar la respuesta de la Unión. Por tanto, la presente Directiva debe incluir una serie de sanciones y medidas administrativas de las que deban dotarse, como mínimo, los Estados miembros, aplicables en caso de infracciones graves, reiteradas o sistemáticas de los requisitos relativos a las medidas de diligencia debida con respecto al cliente, la conservación de documentos, la comunicación de las transacciones sospechosas y los controles internos. Esta serie de medidas debe ser suficientemente amplia para permitir a los Estados miembros y a las autoridades competentes tener en cuenta las diferencias entre entidades obligadas, en particular entre las entidades de crédito y las entidades financieras y las demás entidades obligadas, por lo que se refiere a su tamaño, características y naturaleza de su actividad. Al transponer la presente Directiva, los Estados miembros deben velar por que la imposición de sanciones y medidas administrativas, con arreglo a la presente Directiva, y de sanciones penales, con arreglo al Derecho nacional, no vulnere el principio ne bis in idem”.
Expresamente se señala que “Dentro de las modificaciones derivadas de la trasposición de los elementos pendientes de la Dir (UE) 2015/849, de 20 mayo -EDL 2015/84219-, destacan especialmente las cuestiones atinentes al régimen de sanciones en sentido amplio”.
Así, 1) se incrementan los importes máximos de las sanciones, en línea con lo dispuesto por la Directiva (art.59 -EDL 2015/84219-), aunque se mantienen los importes mínimos, al no existir armonización en ese punto y considerarse adecuado el mantenimiento de ese importe mínimo para garantizar la correcta aplicación de la norma.
Por lo que se refiere a 2) la publicidad de las sanciones (art.60 Directiva -EDL 2015/84219-), si bien la normativa española ya contemplaba la opción de publicidad en el caso de infracciones graves y muy graves, se incorpora el elemento adicional de la publicidad anónima de las sanciones impuestas, en el caso de que no se acuerde la publicación.
Otro aspecto de la Dir (UE) 2015/849 -EDL 2015/84219- que se orienta a la mejora de la supervisión y sanción de las infracciones de la normativa de prevención es 3) el establecimiento de los canales de denuncias, tanto públicos, como en el ámbito de los propios sujetos obligados de la ley (art.61 Directiva). Los sujetos obligados deberán contar con canales específicos para la denuncia interna de conductas contrarias a la ley o a los procedimientos internos de la entidad aprobados para dar cumplimiento a aquélla. De forma paralela, se crearán canales de denuncia a la Administración de potenciales incumplimientos por los sujetos obligados de las exigencias de la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
En conclusión, se modifica el régimen sancionador en los siguientes aspectos:
1) se amplía el importe máximo de las multas manteniéndose el importe mínimo de las mismas;
2) se introduce la publicación anónima de las sanciones graves o muy graves impuestas (en aquellos casos en los que no se imponga la sanción de amonestación pública), y
3) se establece como obligación para los sujetos obligados, que estos implanten canales específicos para la denuncia interna de conductas contrarias a la ley o a los procedimientos internos de la entidad aprobados para dar cumplimiento a aquélla.
3. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Establece con claridad el art.61 de la Ley de 2010 -EDL 2010/36169- que “El procedimiento sancionador aplicable al incumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley será el previsto, con carácter general, para el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones Públicas”.
Consecuentemente y dado lo escaso de la regulación contenida en la Ley de 2010, hay que llegar a la conclusión de que con carácter general el procedimiento aplicable es el actualmente regulado en la L 39/2015 -EDL 2015/166690-.
No obstante, la Ley, si contempla algunas previsiones específicas:
4. Competencia en el procedimiento sancionador
Se establece la determinación del órgano competente para resolver en cada una de las fases del procedimiento, dando cumplimiento de tal modo, a una de las manifestaciones del principio de legalidad en materia sancionadora
- Para iniciar o sobreseer el procedimiento sancionador
- Para instruir el procedimiento sancionador
- Para imponer la sanción
- Para ejecutar la sanción
Por otro lado, la Ley de 2010, establece algunas normas específicas en materia sancionadora, esencialmente en lo relativo al incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el art.34 de la Ley -EDL 2010/36169-.
5. Adopción de medidas provisionales
Según el art.61 -EDL 2010/36169-: “El órgano competente para la incoación del procedimiento sancionador podrá acordar, al tiempo de iniciarse el procedimiento o durante su tramitación, la constitución de garantía suficiente para hacer frente a las responsabilidades a que hubiera lugar. En el caso de los procedimientos por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el art.34 -EDL 2015/84219-, la cantidad intervenida de conformidad con el art.35.2 se entenderá constituida en garantía, pudiendo acordarse por el secretario de la Comisión durante la instrucción del procedimiento sancionador la ampliación o reducción de la referida garantía”.
Sobre la intervención de cantidades por ausencia de declaración, se ha pronunciado la SAN 11 julio 2017 -EDJ 2017/156513-, razonando que “ las sumas intervenidas quedan afectas, por disposición del art.61.2 L 10/2010 -EDL 2010/36169- al abono de la multa, por lo que una vez fijada esta y concluso el procedimiento sancionador la cautela se extinguiría y quedaría sin efecto (art.72, 136 y 111.4 L 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-; hoy art.117.4 L 30/2015 de 1 octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); y salvo que quedara afecta a otras responsabilidades debería entregarse al interesado. De ahí, que la petición que hace el apelante -no resuelta en la instancia- debe considerarse legítima en todo lo que exceda del importe de la multa impuesta. La sentencia apelada, considera correctamente practicada la intervención, a tenor del art.35 L 10/2010 -EDL 2010/36169-, pero no va más allá y no aclara la razón por la que no es procedente la devolución de la cantidad intervenida que había solicitado la demandante. Por consiguiente, de la cantidad total intervenida -45.500 €- será preciso devolver, en su caso, la cantidad que exceda de la multa”.
6. Especialidades por la naturaleza del sujeto inculpado
La ley establece una especialidad cuando el inculpado sea una entidad financiera o precise de autorización administrativa para operar, al disponer que será preceptivo para la imposición de sanciones por infracciones graves o muy graves solicitar de la institución u órgano administrativo responsable de su supervisión informe sobre la posible incidencia de la sanción o sanciones propuestas sobre la estabilidad de la entidad objeto del procedimiento.
7. Especialidades para la sanción de amonestación pública
La sanción de amonestación pública, una vez sea firme en vía administrativa, será ejecutada en la forma que se establezca en la resolución, siendo en todo caso publicada en el Boletín Oficial del Estado y en la página web de la Comisión, donde permanecerá disponible durante el plazo de cinco años, del Servicio Ejecutivo de la Comisión y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. En el supuesto en que la sanción publicada haya sido recurrida en vía jurisdiccional, se publicará, sin demora, información sobre el estado de tramitación del recurso y el resultado del mismo.
8. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA
En el momento de sistematizar la doctrina general y la jurisprudencia existente en materia sancionadora por blanqueo de capitales, creo conveniente optar por examinar la incidencia y peculiaridades que, en esta materia, tienen los distintos principios generales que en la regulación general de la potestad sancionadora de la Administración establece la L 40/2015 -EDL 2015/167833-.
En efecto, como manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, en materia de blanqueo de capitales, resultan de aplicación los principios generales, si bien con algunas matizaciones que, a continuación, vamos a analizar.
9. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El art.28 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, regula el principio de responsabilidad de la potestad sancionadora, al establecer que “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”.
Por el contrario, el art.54 de la Ley de 2010 -EDL 2010/36169-, contiene una regulación de este principio, cuya interpretación puede resultar más problemática, al señalar que: “Además de la responsabilidad que corresponda al sujeto obligado aun a título de simple inobservancia, quienes ejerzan en el mismo, cargos de administración o dirección, sean unipersonales o colegiados, serán responsables de las infracciones cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente”.
Se trata de un precepto ciertamente confuso por cuanto parece establecer distintos títulos de imputación de responsabilidad, la responsabilidad a título de simple inobservancia, en el caso del sujeto obligado y la responsabilidad dolosa o negligente, en el caso de quienes ejerzan en el mismo, cargos de administración o dirección.
El título de imputación por la mera inobservancia era el concepto utilizado por el hoy derogado art.130.1 L 30/92 -EDL 1992/17271-, si bien el Tribunal Constitucional, venía estableciendo de manera insistente (STC 76/1990 -EDJ 1990/4435-) que, en la imposición de sanciones era necesario, de forma inequívoca, que la conducta incumplidora pudiera ser imputada al infractor a título de dolo o culpa.
Por ello, no era infrecuentes, los problemas que planteaba la determinación en el caso concreto, del incumplimiento a título de mera inobservancia y su posible entendimiento como una apertura a criterios objetivos de determinación de la responsabilidad. Tales problemas tratan de ser clarificados en la nueva Ley, 40/2015 -EDL 2015/167833-, cuando se afirma, como hemos señalado, recuperando la terminología más segura, que sólo se será responsable de las infracciones administrativas «a título de dolo o culpa», suprimiéndose la anterior referencia a la responsabilidad «aún a título de simple inobservancia» (art.28.1).
En este sentido y en el campo del blanqueo de capitales, conviene destacar lo dispuesto por la STS 15 marzo 2012 -EDJ 2012/36298- al afirmar, que “Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva”, añadiendo que “En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto...”
Por su parte, sobre la culpabilidad de la parte infractora en relación con la diligencia exigible, la STS 31 marzo 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 2/2009 -EDJ 2010/37642-, FJ 3.º, dispone que, “el estándar a aplicar en la valoración de la diligencia no es el grado medio de cumplimiento en el sector, sea cual sea este nivel de cumplimiento, sino la especial diligencia a que todo el sector está obligado en el cumplimiento de sus obligaciones y, muy especialmente, de aquellas especialmente sensibles, como las que se refieren al blanqueo de capitales procedentes de actividades ilícitas, lo que, en el caso concreto, conduce a estimar la existencia de dicha culpabilidad”.
Como causa excluyente de la responsabilidad, no resulta infrecuente la alegación en esta materia de la concurrencia del error de prohibición.
Sobre la alegación del error de prohibición excluyente de la responsabilidad, debemos referirnos a la STSJ Madrid nº 1/2016, de 5 enero -EDJ 2016/7645- (En julio de 2013, en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas, fue levantada acta de intervención de moneda a D. Bartolomé, al ser portador de 261.700 euros, sin haberlos declarado con anterioridad a su salida del territorio nacional, con destino a Colombia y procedente de Bruselas).
En vía judicial se esgrime que el interesado, desconocía la obligación de declarar el dinero que portaba, dado que en Madrid únicamente hacía escala, sin salir ni del aeropuerto, ni siquiera de la zona de tránsito del mismo. Esto es, alega un error de prohibición.
Sobre este tipo de error, recuerda la sentencia que “la conciencia de la antijuricidad de la conducta no exige el conocimiento concreto de la norma administrativa sancionadora, ni tampoco el conocimiento genérico de que el hecho ejecutado está castigado como infracción, es decir, no es necesario que el sujeto tenga plena seguridad de que actúa ilícitamente y de cuáles son las consecuencias jurídicas de sus actos, sino que basta con que sepa, a un nivel intelectual elemental, que lo que hace u omite está prohibido por la ley, o con que le resulte indiferente que su conducta sea, o no, lícita.”
Por su parte y, en lo relativo a la carga de la prueba del error, afirma la sentencia que “para que el error de prohibición excluya o disminuya la responsabilidad no es suficiente con su mera alegación sino que ha de ser probado por quien lo invoca, por lo que, para valorar la existencia de error en un caso concreto, es preciso tener en cuenta las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién afirma haber obrado bajo un error de derecho, y también las posibilidades que pudo tener de recibir asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta”.
Añade la Ley, en materia de responsabilidad, dos previsiones específicas:
a) Esta responsabilidad administrativa, conforme al art.55, será exigible aun cuando con posterioridad al incumplimiento el sujeto obligado hubiera cesado en su actividad o hubiera sido revocada su autorización administrativa para operar.
b) En el caso de sociedades disueltas, conforme al mismo art.55, los antiguos socios responderán solidariamente de las sanciones administrativas pecuniarias impuestas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los directivos, administradores o liquidadores.
Por su parte la STS 25 noviembre 2021 -EDJ 2021/760128-, afronta una importante cuestión al abordar el problema de la sucesión de la responsabilidad entre entidades bancarias (Banco Popular y Banco Santander)
Según dicha sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido con carácter general la sucesión entre personas jurídicas de la responsabilidad por infracciones cometidas por una de ellas.
En tal sentido, acude a la STJUE 24 septiembre 2009 (asunto C-125/07) -EDJ 2009/204503- que se refiere al principio de responsabilidad personal en la imposición de sanciones, al indicar (apartado 77) que: “Cuando una empresa infringe las normas de la competencia, le incumbe a ella, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esta infracción”, si bien, acto seguido, el TJUE contempla (apartado 78) la posibilidad de que una entidad que no sea la autora de la infracción pueda ser sancionada por ella, incluyendo dentro de este supuesto “la situación en que la entidad que ha cometido la infracción ha dejado de existir jurídicamente”, añadiendo al respecto (apartado 79) que “cuando una entidad que ha cometido una infracción de las normas sobre competencia es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad ente ambas entidades.”
De la jurisprudencia examinada puede llegarse a la conclusión de que el TJUE y el Tribunal Supremo, vienen admitiendo la transmisión de responsabilidad por infracciones administrativas en los casos de fusión por absorción y otros supuestos de sucesión entre personas jurídicas, cuando concurran las notas de identidad económica, de permanencia o de continuidad de la actividad económica, sobre la base de la consideración de que las sanciones pecuniarias forman parte del pasivo transmitido, sin que ello pueda considerarse contrario al principio de responsabilidad personal que se asienta sobre una concepción de la culpabilidad no trasladable a las personas jurídicas.
10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Un aspecto destacado y polémico de la Ley y que ha sido objeto de una reciente reforma, es que contiene el art.61 de la Ley cuando establece, el principio de publicidad de las sanciones una vez sean firmes en vía administrativa, sin perjuicio de que, en el supuesto en que la sanción publicada haya sido recurrida en vía jurisdiccional, se publique, sin demora, información sobre el estado de tramitación del recurso y el resultado del mismo.
Esta previsión supone incorporar lo dispuesto en el art.60 de la Directiva de 2015 -EDL 2015/84219-, cuando señala que “Los Estados miembros velarán por que toda decisión firme que imponga una sanción o medida administrativa por incumplimiento de las disposiciones nacionales de transposición de la presente Directiva sea publicada por las autoridades competentes en sus sedes electrónicas oficiales inmediatamente después de que se haya informado a la persona sancionada de dicha decisión. La publicación incluirá, como mínimo, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de la persona responsable”.
Sobre la publicidad de las sanciones, recordar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, mediante Auto de fecha 2 de octubre de 2015, rechazó la petición de una entidad bancaria de no dar publicidad en el Boletín Oficial del Estado (BOE) a una multa por importe de un millón de euros, con amonestación pública, impuesta a la entidad como responsable de una infracción muy grave.
En su solicitud, el Banco alegaba que, si la multa se publicaba en el BOE, el recurso contencioso-administrativo que tenía pensado plantear "perdería su finalidad legítima" debido a que la publicación ocasionaría a la sociedad "una serie de perjuicios de carácter irreparable", puesto que sufría "el prestigio y la imagen de la entidad" frente a los mercados financieros y sus clientes.
El banco también afirmaba que había que tener en cuenta que "no existe ningún interés público que exija la inmediata publicación" de esta sanción.
El TS rechaza la medida cautelar solicitada porque concurre un evidente interés público en que estas sanciones sean publicitadas, poniendo en conocimiento del mercado los hechos.
En este sentido, cita un auto anterior de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo de 31 de marzo de 2015 en el que se especifica que "el legislador ha querido mediante la L 19/1993, sobre medidas de prevención del blanqueo de capitales -EDL 1993/19390- que la publicidad de las sanciones impuestas a las entidades financieras en esta materia, se atenga a lo dispuesto en la L 26/1988, de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las entidades -EDL 1988/12662-", en la que se dispone que las sanciones por infracciones muy graves será publicadas en el BOE una vez que sean firmes.
Sostiene el Tribunal Supremo igualmente que:
a) "La firmeza a la que se refiere el precepto legal es aquella que se produce cuando se ha agotado la vía administrativa".
b) «También afirmamos que la decisión legislativa contenida en el art.61 L 10/2010 -EDL 2010/36169-, …. corrobora que existe un indudable interés público en la citada publicación.»
c) La resolución mantiene que la alegación del banco relativa a la producción de "efectos irreversibles" derivados de la pérdida de prestigio de la entidad sancionada frente a los mercados financieros y a sus clientes como consecuencia de la publicación en el BOE de la sanción "no resulta suficiente para acordar la medida cautelar solicitada".
El citado auto concluye que "Esto supondría un cambio de criterio en nuestra jurisprudencia, que consideramos no justificado, ya que cabe partir de la premisa de que la transparencia en los mercados financieros y aún los intereses de los clientes actuales y potenciales no se compadecen con el ocultamiento de un hecho relevante, cual es el que las autoridades supervisoras han sancionado, tras un procedimiento contradictorio, una determinada conducta en la actividad bancaria como la que se realiza”.
En todo caso, advierte que «no obstante el citado interés público, en algunos casos podrá accederse a suspender la publicación oficialmente decretada si una razonable ponderación entre aquél y los perjuicios derivados de la ejecución inmediata determina que el balance sea favorable a la medida cautelar, ante la gravedad de estos últimos perjuicios y su irreversibilidad».
En este sentido, el art.56.5 L 10/2010 -EDL 2010/36169-, establece que, en aquellos casos en los que, ya sea por la comisión de una infracción muy grave o de una infracción grave, se acuerde la imposición de una sanción de amonestación pública y se determine que ésta puede perjudicar una investigación en marcha o poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros, podrá acordase:
1) El retraso de la publicación hasta el momento en que cesen los motivos que justificaron la suspensión; o
2) La no publicación de la sanción de forma definitiva en aquellos casos en los que la estabilidad de los mercados financieros no pueda garantizarse.
Recientemente, el Tribunal Constitucional en sentencia de 23 de febrero de 2022 -EDJ 2022/515727-, avala la decisión de dar publicidad oficial a una sanción administrativa, al considerar que cuenta con expresa habilitación legal y que respeta el contenido esencial del derecho a la protección de datos personales (art.18.4 CE -EDL 1978/3879-).
El TC descarta que la publicación desatienda el principio de temporalidad al que se halla sujeto el tratamiento de datos personales, dado que su mantenimiento y disponibilidad de acceso está sometido a las exigencias de supresión que impone el derecho al olvido al que se refiere la STC 58/2018, de 4 de junio -EDJ 2018/505005-, y se encuentra reconocido en las normas que desarrollan el derecho a la protección de datos personales.
La sentencia indica que, en el caso concreto, se responde a fines directamente relacionados con las funciones legítimas de la CNMV y del BOE, para cuyo cumplimiento es "idónea, necesaria y proporcionada".
En cuanto a la decisión impugnada, se destaca que la publicación en el BOE de la sanción impuesta constituye una consecuencia anudada a la imposición de las sanciones graves prevista por la ley, que tiene como finalidad primordial advertir a los inversores de una actuación que puede afectar al buen funcionamiento del mercado financiero en particular el abuso del mercado y el uso de información privilegiada, garantizando así la transparencia y eficacia en la labor de supervisión que lleva a cabo la CNMV.
11. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ACREDITACIÓN INDICIARIA DE LOS HECHOS INTEGRANTES DE LA INFRACCIÓN
La Jurisprudencia, como en toda la materia sancionadora ha tenido que dar respuesta a la reiterada alegación de la presunción de inocencia, también en la materia que estamos analizando.
A título de ejemplo en la STS 23 abril 2010, recaída en el recurso de casación núm. 3347/2007 -EDJ 2010/62082-, el Tribunal da respuesta al alcance del concepto «indicio» para justificar la imposición de una sanción, al tomar como indicios simples rumores e informaciones de prensa.
Por su parte la STS 23 abril 2010 -EDJ 2010/62082-, FJ 4, y otra precedente, de 21 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de casación núm. 5135/2004 -EDJ 2007/223032-, rechazaron sendos motivos de casación fundados en la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En la primera de las sentencias citadas entendió el TS que la solidez y suficiencia de las sospechas o indicios de que las operaciones efectuadas en la entidad podían estar relacionadas con el blanqueo de capitales eran suficientes para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Y en el caso contemplado en la segunda de las sentencias citadas, el TS distinguió, para rechazar la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entre las conductas activas y las conductas omisivas enjuiciadas, de cara a la exigencia de la prueba de su comisión, negando respecto de las conductas omisivas -por el incumplimiento de deberes de hacer- que ello supusiera obligar al obligado a una prueba imposible de hechos negativos.
Respecto de la carga de la prueba, el TS desestima un recurso de casación y confirma la sanción impuesta por la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales superior a 300.000 euros.
El sujeto sancionado, un hombre a quien fue levantada acta de intervención de moneda por los Servicios de Aduana del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, cuando pretendía subir a un vuelo con destino a Italia, por ser portador de más de 300.000 euros sin haber realizado la correspondiente declaración de movimientos de medios de pago.
El dinero no declarado lo llevaba guardado en cajas de galletas y de patatas fritas en el interior del equipaje y fue detectado por el escáner. Al ser preguntado por el dinero, contestó que lo había traído de Italia a España y en ese momento lo retornaba al país transalpino para meterlo en una caja fuerte.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la sanción impuesta por la Comisión porque “el sancionado llevaba el dinero oculto, por el alto importe de la cantidad intervenida y porque no había quedado acreditado suficientemente el origen lícito de los fondos”.
El Supremo, en sentencia de 30 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/177892-, descarta que se pueda desplazar la carga de la prueba a la Administración acerca del origen de los fondos, porque, como señala la sentencia, haciendo suyo el razonamiento de instancia “Una derivación de la presunción de inocencia en materia sancionadora consiste en que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción pesa sobre la Administración. Pero esta consecuencia no abarca a todos y cada uno de los hechos que pueden ser relevantes en el seno del proceso, regidos por los principios generales distributivos de dicha carga que se recogen en el art.217 LEC -EDL 2000/77463-. Conforme a éstos, cada parte está gravada con la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, regla condicionada a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.
La justificación del origen de los fondos es un hecho positivo cuyas consecuencias son favorables a la sancionada y cuyos medios de prueba se hallan, de existir, a su plena disposición por tratarse de operaciones económicas en las que hubo intervenido. Es indiscutible entonces que la falta de prueba de ese específico hecho debe repercutir en perjuicio de su pretensión. Para cumplir con esta carga procesal no representa ningún inconveniente la motivación de la resolución sancionadora, cuyos fundamentos de Derecho tercero y sexto tratan profusamente sobre la insuficiencia de los documentos exhibidos por la interesada con tal objeto, indicando las carencias y defectos de la prueba documental que bien pudo suplir y corregir la demandante durante el proceso judicial”.
12. PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y LEGALIDAD DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES
Este principio viene recogido en el art.27 L 40/2015 -EDL 2015/167833-, según el cual: “Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley”.
La STS 5-2-1990 -EDJ 1990/1075-, se ha encargado de señalar que el principio de legalidad y el principio de tipicidad son diferentes, aunque ambos tengan su entronque común en el art.25 CE -EDL 1978/3879-. El principio de legalidad se colma con la previsión de las infracciones y las sanciones en una norma con rango de ley, mientras que el principio de tipicidad exige la precisa definición de lo que la ley considera como conducta constitutiva de infracción; en definitiva se consagra el principio de predeterminación normativa de las conductas constitutivas de infracciones administrativas y de las sanciones aplicables a las mismas, de forma tal que junto al principio de “lex previa”, aparece el principio de “lex certa”.
El segundo problema que es necesario deslindar, es el de la exigencia de concreción en los tipos, esto es, el problema del cumplimiento del principio de tipicidad en los supuestos en los que la norma utiliza la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados o las cláusulas abiertas y genéricas.
Si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifican las infracciones deben definir los actos, las omisiones o las conductas sancionables, no se vulnera la exigencia de la “lex certa” cuando se incorpora en la regulación de tales supuestos ilícitos los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia.
Como ha reconocido la doctrina constitucional, STC 116/1993, de 29-3 -EDJ 1993/3111-, para que fuera aceptable a la luz del art.25 CE -EDL 1978/3879- la utilización de una ley sancionadora, es necesario que “la concreción del citado concepto sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”. En el mismo sentido la STS 21-3-1991 afirma que: “la jurisprudencia constitucional no permite en esta materia una remisión en blanco, pero se aviene, por lo expuesto, a tolerar cierta cuota de flexibilidad en la actividad reglamentaria de desarrollo, cuando la Ley de cobertura aborda el núcleo esencial del régimen sancionador”.
Las infracciones en la Ley de 2010, se dividen en muy graves, graves y leves según el art.50 de la Ley, estableciendo, a continuación, la descripción de los distintos tipos de infracciones que cumplen con las exigencias del principio de tipicidad.
13. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Según la redacción actual del art.59 de la Ley, tras la reforma introducida por el art.2.28 RDL 11/2018, de 31 agosto -EDL 2018/117321- se diferencian entre criterios de graduación para el conjunto de las infracciones y criterios de graduación para infracciones específicas (las previstas en los art.56.3, 57.2 y 58).
Estableciendo como cláusula de cierre que “En todo caso, se graduará la sanción de modo que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”.
Sobre la cuantificación de las sanciones económicas en la legislación española, es oportuno hacer referencia a la STJUE 31 mayo 2018 (Asunto C‑190/17) -EDJ 2018/82294-, cuando concluye que la libertad de circulación de capitales, se opone a una normativa de un Estado miembro, como la española, que establece que el incumplimiento de la obligación de declarar sumas elevadas de dinero efectivo que entren o salgan de su territorio, se sancione con una multa de hasta el doble del importe no declarado.
Esta sentencia responde así a la cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y aunque el Tribunal concluye en su sentencia que la lucha contra el blanqueo de capitales constituye un objetivo legítimo que puede justificar una restricción de las libertades fundamentales, también llama la atención sobre el principio de proporcionalidad que debe regir toda normativa sancionadora.
Sobre esta base, afirma que “las referidas sanciones de la normativa española no son proporcionadas, porque exceden de lo que resulta necesario para garantizar el cumplimiento de la obligación de declaración. Es decir, si el objetivo de la sanción es castigar el mero incumplimiento de no declarar y no eventuales actividades fraudulentas o ilícitas, resulta desproporcionado que la multa pueda ser tan elevada. Y por este motivo, se debe entender que la normativa española vulnera la libertad de circulación de capitales”.
Una segunda sentencia relevante del TJUE, en materia de proporcionalidad de las sanciones es la reciente STJUE 8 marzo 2022 en el asunto C-205/20 -EDJ 2022/515730-, en la que la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del art.20 Dir 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 mayo 2014 -EDL 2014/73913-, relativa a la garantía de cumplimiento de la Dir 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Rgto. (UE) n.º 1024/2012 -EDL 2012/234537- relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI») (DO 2014, L 159, p. 11) y se presenta en el contexto de un litigio entre NE y la Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Administración del Distrito de Hartberg-Fürstenfeld, Austria) en relación con la multa que esta impuso a aquel por diversas infracciones de disposiciones austriacas en materia de Derecho laboral.
Sobre esta misma cuestión y recogiendo la doctrina del TJUE se ha pronunciado la STS 23 septiembre 2019 -EDJ 2019/695357-, razonando que “La compatibilidad de este tipo de sanciones con la normativa de la Unión Europea, analizada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, ya fue valorada en una inicial STJUE 16 julio 2015 (asunto C/255-14) -EDJ 2015/123718- y recientemente ha vuelto a pronunciarse en la sentencia de 31 de mayo de 2018, (asunto C-190/2017) -EDJ 2018/82294-, en la que se resuelve una cuestión prejudicial de interpretación planteada por el TSJ de Madrid en la que se cuestionaba la misma norma nacional que justifica la sanción objeto de este recurso”
Sin embargo “Debe destacarse, no obstante, que el art.57.3 L 10/2010 -EDL 2010/36169- ha sido recientemente modificado por el RDL 11/2018, de 31 agosto -EDL 2018/117321-, y en su nueva redacción el incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el art.34 de dicha norma se castiga con «a) Multa, cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el 50 por ciento del valor de los medios de pago empleados». Norma que, al menos en el aspecto controvertido, se ajusta a las exigencias impuestas por la jurisprudencia del TJUE y que resulta aplicable al recurrente en base al principio de aplicación retroactiva de las normas sancionadoras más favorables, que deriva del art.9.3 CE -EDL 1978/3879- y que se recoge expresamente en el art.26.2 L 40/2015 -EDL 2015/167833-”.
Por fin, la Sala Tercera del Tribunal Supremo expresa en su Sentencia núm. 457/2021, de 29 marzo -EDJ 2021/528715-, que los cambios legislativos que beneficien al infractor se aplican también a las sanciones ya impuestas que no sean firmes, e incluso a estas cuando no estén totalmente ejecutadas, en base al principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, que dimana del art.9.3 CE -EDL 1978/3879- y que además se recoge expresamente en el apartado 2 art.26 L 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-.
Así, el principio de proporcionalidad implica individualizar la sanción concreta que se impone, adaptándola a la gravedad del hecho, tomando en consideración las circunstancias concurrentes dentro del margen legalmente previsto. Por ello, los cambios normativos que impliquen la reducción del límite máximo de la sanción que puede imponerse, afectan a la proporcionalidad de las sanciones ya impuestas, pues la individualización de la sanción ha de apreciarse sobre la totalidad del espectro aplicable.
Indica el Tribunal Supremo que tiene razón el recurrente cuando afirma que una multa que se estimó proporcionada sobre la base de un margen cuantitativo definido en la norma no puede mantenerse invariable cuando ese margen se reduce sustancialmente por un cambio normativo sobrevenido.
La sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional 11 julio 2017 -EDJ 2017/156513-, se ha pronunciado sobre dos de las circunstancias de agravación contenidas en el art.59 de la Ley y más frecuentemente utilizadas:
1) Notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como aquella que duplique el umbral de la declaración”
La sentencia recoge el criterio de la STS 30 septiembre 2014 -EDJ 2014/188249-, según la cual, para la fijación de la cuantía ha de tenerse en cuenta la totalidad de la suma intervenida y no sólo aquella que exceda de la cantidad exenta de declaración.
No obstante, la sentencia de la Audiencia Nacional matiza que tal doctrina resulta aplicable cuando no medió declaración de ningún tipo, pero no, cuando se declaró parcialmente determinada cantidad.
2) Ocultación e intencionalidad
Según la Audiencia Nacional, para su apreciación es necesario "La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos". Los medios de pago deben encontrarse en una ubicación o bien rodeados de unas circunstancias que revelen "clara intención de ocultarlos". Y como elemento que se integra en el tipo infractor para su agravación es precisa una prueba inequívoca de la concurrencia de esa circunstancia.
La parte apelante sostiene que no existía esa intención porque portaba la cantidad no declarada en el bolsillo del pantalón, pese a que el acta no lo especifica. El examen del acta revela que no es muy elocuente, porque se limita a afirmar que "el dinero lo portaba en unos sobres en su equipaje de mano y también portaba 10.000 euros ocultos dentro del pantalón" (folio 2 del expediente).
La falta de declaración que conforma el tipo infractor comporta por la propia definición del injusto una ocultación, en el sentido de callar o disimular que se realiza un movimiento de dinero. Por lo tanto, la agravación demanda un plus que permita deducir una clara intención de ocultación, de evitar que salga a la luz el citado movimiento, ya mediante el empleo de dobles fondos u otros instrumentos o medios específicos que permitan eludir el control de las autoridades.
14. PRESCRIPCIÓN DE INFRACCIONES Y SANCIONES
Conviene empezar por deslindar adecuadamente ambas instituciones, dado que debe distinguirse entre la prescripción de las infracciones y la de las sanciones, esto es, el tiempo de que dispone la Administración para su ejecución una vez impuestas.
El artículo 30 de la nueva legislación -EDL 2010/36169-, esto es, la L 40/2015 -EDL 2015/167833-, realiza una remisión expresa a lo que en cada caso venga a disponer la Ley que regule el procedimiento sancionador, en otro caso, con carácter supletorio el art.132 establece unos plazos de prescripción asociados al tipo de infracción.
El art.60 de la Ley de Blanqueo -EDL 2010/36169- establece respecto de las infracciones, un régimen propio de prescripción, señalando que:
1º) Las infracciones muy graves y graves prescribirán a los cinco años, y las leves a los dos años, contados desde la fecha en que la infracción hubiera sido cometida.
Respecto de la determinación del día inicial del cómputo de dichos plazos, se regulan estos supuestos específicos:
a) En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume.
B) En el caso de incumplimiento de las obligaciones de diligencia debida el plazo de prescripción se contará desde la fecha de terminación de la relación de negocios, y
c) en el de conservación de documentos desde la expiración del plazo al que se refiere el art.25 -EDL 2010/36169-, cuando establece que “Los sujetos obligados conservarán durante un período de diez años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley, procediendo tras el mismo a su eliminación. Transcurridos cinco años desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación ocasional, la documentación conservada únicamente será accesible por los órganos de control interno del sujeto obligado, con inclusión de las unidades técnicas de prevención, y, en su caso, aquellos encargados de su defensa legal.”.
Conforme a igual precepto, la prescripción se interrumpirá por
1) Cualquier acción de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias o de sus órganos de apoyo, realizada con conocimiento formal de los sujetos obligados, conducente a la inspección, supervisión o control de todas o parte de las obligaciones recogidas en esa Ley.
2) Por la iniciación, con conocimiento de los interesados, del procedimiento sancionador o de un proceso penal por los mismos hechos, o por otros cuya separación de los sancionables sea, con arreglo a esa Ley, racionalmente imposible.
En el caso de la prescripción de las sanciones, se producirá a los tres años en caso de infracciones muy graves, a los dos años en caso de infracciones graves, y al año en caso de infracciones leves, contados desde la fecha de notificación de la resolución sancionadora.
La prescripción se interrumpirá cuando se acuerde administrativa o judicialmente la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora.
Pese a que el precepto de la Ley de Blanqueo no lo establezca expresamente, el cómputo de la prescripción de las sanciones, sólo puede computarse realmente no desde la fecha de la notificación, sino desde su firmeza (art.61.5 de la Ley -EDL 2010/36169- “La ejecución de las resoluciones sancionadoras firmes en vía administrativa corresponderá a la Secretaría de la Comisión”), firmeza que habrá de referirse a la vía administrativa.
Con carácter general, la novedad más importante, se establece en la regulación de la prescripción de las sanciones en los supuestos en los que el recurso contra la resolución sancionadora ha sido desestimado por silencio. En este sentido, la L 39/2015 -EDL 2015/166690-, ha establecido que «en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso».
15. CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO
Establece el art.61.4 de la Ley -EDL 1992/17271- que “En los procedimientos sancionadores instruidos por la Secretaría de la Comisión el plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución será de un año a contar desde la fecha de notificación del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la posibilidad de suspensión por el instructor del cómputo del plazo en los supuestos señalados en el art.42.5 L 30/1992, de 26 noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la ampliación en seis meses adicionales de dicho plazo máximo que podrá acordarse motivadamente por el Secretario de la Comisión, a propuesta del instructor, al amparo de lo previsto en el art.49 de la misma Ley.
El transcurso de los plazos establecidos en el apartado precedente determinará la caducidad del procedimiento administrativo sancionador, debiendo procederse a dictar nuevo acuerdo de incoación en tanto no haya prescrito la infracción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60”.
El Tribunal Supremo (sentencia de 13 enero 2010 rec. 1279/2007 -EDJ 2010/9990-) ha declarado que la caducidad de los procedimientos sancionadores es una institución jurídica con la que se trata de evitar la tardanza injustificada en resolver aquéllos, por entender el legislador que los sujetos expedientados se encuentran en una situación desfavorable que no ha de alargar indebidamente la Administración.
La caducidad, por tanto, es la consecuencia inmediata que se produce ante el incumplimiento de los plazos máximos que tiene la Administración para resolver y notificar un procedimiento.
En cualquier caso, recordar que el hoy vigente art.25.1 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, establece que “El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”.
Pues bien, en este caso, la Ley amplia ese plazo a un año desde la incoación del procedimiento, previendo, no obstante, tanto la suspensión del plazo en los supuestos ahora previstos en art.22 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, como la ampliación del plazo, prevista en el art.23.1 del citado texto legal -EDL 2015/166690-.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2007 -EDJ 2007/177816-, analiza un supuesto de ampliación del plazo para resolver y pone el acento en la necesidad de motivación de la ampliación del plazo, cuando razona que “la voluntad expresa del legislador es que la Administración motive sus decisiones de prorrogar de los plazos establecidos por las normas de procedimiento, lo que resulta claramente del art.54.1 LRJPAC -EDL 1992/17271-, que establece la obligación de motivar "...con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho..." los actos que seguidamente enumera, entre los que se encuentran, en la letra e) "...los acuerdos de ampliación de plazos..."
Sobre la caducidad del procedimiento y el cómputo del plazo en el caso de solicitarse informes externos, se ha pronunciado la STS 18 julio 2013 -EDJ 2013/151811-.
16. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y PROCEDIMIENTO PENAL
La concurrencia de sanciones, a la que al inicio de mi intervención me he referido, se disciplina en el art.62.1, según el cual las infracciones y sanciones establecidas en esa Ley se entenderán sin perjuicio de las previstas en otras leyes y de las acciones y omisiones tipificadas como delito y de las penas previstas en el Código Penal y leyes penales especiales, salvo lo establecido en los apartados siguientes de igual precepto.
La denominada vinculación con el orden penal se establece en el art.62.2, de modo que no podrán sancionarse con arreglo a esa Ley las conductas que lo hubieran sido penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico.
En consecuencia y desde una perspectiva procesal, la prohibición de bis in idem, se concreta en dos reglas.
a) La primera es la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito según el Código Penal [STC 77/1983 -EDJ 1983/77-; 2/2003 -EDJ 2003/1418-, que corrige la STC 177/1999 -EDJ 1999/29139-]
b) La segunda regla radica en la vinculación de la Administración a la determinación de los hechos llevada a cabo por los órganos judiciales penales [STC 77/1983 -EDJ 1983/77-].
No obstante, se admite la coexistencia de la doble vía penal y administrativa, cuando se trate de proteger diferentes bienes jurídicos. En este sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de junio de 2016 señala que “la sanción impuesta al recurrente responde a distinta conducta tipificada por el legislador como infracción administrativa diferenciada del tipo penal del blanqueo de capitales, precisamente con la finalidad de coadyuvar en la prevención de tales actuaciones delictivas. Es por ello que no existe infracción del principio ne bis in idem ni, en consecuencia, era obligada la suspensión del procedimiento administrativo sancionador por cuestión prejudicial penal lo que, a su vez, conlleva la desestimación de las alegaciones sobre nulidad de pleno derecho de tal procedimiento”.
En este sentido la STC 234/1991, de 10 diciembre -EDJ 1991/11703-, recordaba que para que sea constitucionalmente admisible la dualidad de sanciones es necesario que cada normativa contemple los mismos hechos desde “la perspectiva de un interés jurídicamente protegido” distinto de la otra normativa
A efectos de establecer reglas de coordinación entre las jurisdicciones, la Ley establece que “En cualquier momento del procedimiento administrativo sancionador en que se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal, la Secretaría de la Comisión dará traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas al efecto y acordará la suspensión de aquél hasta que se reciba la comunicación a que se refiere el primer párrafo del apartado siguiente o hasta que recaiga resolución judicial.
Si el Ministerio Fiscal no encontrara méritos para proceder penalmente contra todos o alguno de los sujetos obligados, lo comunicará a la Secretaría de la Comisión para que pueda continuar el procedimiento administrativo sancionador.
Si, por el contrario, el Ministerio Fiscal interpusiera denuncia o querella, comunicará dicha circunstancia a la Secretaría de la Comisión, así como, cuando se produzca, el resultado de tales actuaciones.
Consecuentemente, en principio, la sanción administrativa impuesta en tanto se tramita un proceso penal por los mismos hechos es nula por incumplimiento del deber de la Administración de paralizar el procedimiento sancionador.
Al respecto, la STSJ Madrid nº. 85/2016, de 16 febrero -EDJ 2016/37510-, declara vulnerada “la regla de preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta”. En consecuencia, se anula la sanción por vulnerar el art.25.1 CE -EDL 1978/3879-.
Por otra parte, se concluye que “La resolución que se dicte en el procedimiento administrativo sancionador deberá respetar, en todo caso, los hechos declarados probados en la sentencia”.
17. PECULIARIDADES DE LA RECURRIBILIDAD CASACIONAL DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN ÚNICA INSTANCIA REFERIDAS A IMPUGNACIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS “DE NATURALEZA PENAL” (DOCTRINA “SAQUETTI” DEL TEDH)
Con carácter general, podríamos partir, a la hora de resolver acerca de la posibilidad de recurrir en casación las sanciones en materia de blanqueo de capitales, de que la doctrina de la Sección Primera de la Sala Tercera es sumamente restrictiva en cuanto a la posibilidad de admisión, basándose, esencialmente, en el hecho de que en numerosas ocasiones lo que está en discusión son simples cuestiones de hecho, cuando de la recurribilidad de las sanciones administrativas se trata.
De otra parte, los órganos encargados y competentes para imponer las sanciones, no pueden entenderse comprendidos en el supuesto del art.88.3 b) LJCA -EDL 1998/44323-, cuando considera que se presume el interés casacional objetivo “Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional”
Como dice el ATS 18/4/2017, RC 114/2016 -EDJ 2017/39206-: “Ahora bien, el mismo precepto circunscribe su ámbito de aplicación a los actos o disposiciones emanados de organismos reguladores o de supervisión "cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional"; y este inciso debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere sólo a los recursos tramitados y resueltos en instancia única por la Sala de la Audiencia Nacional, no extendiéndose por consiguiente a las sentencias dictadas por dicha Sala en apelación.
Esta apreciación se corrobora si atendemos a la redacción del precepto, pues en él se contempla literalmente el escenario de que la sentencia impugnada ha enjuiciado y resuelto el recurso contra el acto o disposición del regulador, lo que sólo puede hacer referencia a la sentencia dictada en instancia única, ya que la sentencia de apelación no resuelve el recurso contra el acto o disposición sino contra la resolución judicial de instancia dictada por el Juzgado.
En definitiva, el citado art.88.3.d) LJCA -EDL 1998/44323- se refiere solamente aquellos actos de reguladores, supervisores o agencias para los que exista una específica atribución competencial revisora en única instancia (y no en apelación) a la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (y no a los Juzgados centrales). Para las sentencias de la misma Sala dictadas en apelación, aunque se refieran a actos dictados por organismos reguladores o agencias, no cabrá más vía para sostener su interés casacional que su eventual incardinación en otros supuestos de los contemplados en este artículo 88.”
No obstante, lo anterior, la Sentencia Saquetti Iglesias contra España, de 30 de junio del 2020 -EDJ 2020/583085-, está llamada a tener un importante impacto en la regulación de los recursos contra las sanciones en el orden contencioso-administrativo al haber declarado que el derecho a la doble instancia jurisdiccional, reconocido por el artículo 2 del Protocolo número 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos -EDL 2009/224977- y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma, resulta de aplicación a las sanciones administrativas y en concreto, la sentencia se refiere precisamente a una sanción impuesta en materia de blanqueo de capitales.
En efecto, la sentencia declara que España ha infringido este derecho a la doble instancia respecto al señor Saquetti Iglesias, que fue sancionado por la Dirección General de Política Financiera con una multa de 153.800 euros por no haber declarado la salida de España de un dinero de la misma cuantía (en aplicación de la L 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo -EDL 2010/36169-).
Frente a esta resolución, el señor Saquetti interpuso un recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el antiguo modelo casacional, que fue desestimado por una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La sentencia indicaba que contra aquélla no cabía interponer recurso de casación por razón de la cuantía. El recurrente formuló entonces recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pero fue inadmitido por falta de justificación suficiente de la «relevancia constitucional» del recurso.
El señor Saquetti se quejó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no fue revisada por una jurisdicción superior conforme a lo previsto en el art.2 del Protocolo número 7 del citado convenio -EDL 2009/224977-, que establece lo siguiente:
1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior.
Para entender el pronunciamiento de esta sentencia hay que tener en cuenta el «concepto autónomo» de la materia penal que puede incluir sanciones administrativas.
Esta doctrina fue iniciada por la Sentencia Engel y otros contra Países Bajos, de 8 de junio de 1976. Desde entonces, la calificación de «penal» de una infracción debe determinarse «sobre la base de tres criterios, conocidos como “criterios Engel”: a) la clasificación de la disposición a nivel interno; b) el tipo de infracción; y c) la gravedad de la sanción impuesta al interesado
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos procede, en consecuencia, a analizar la infracción que dio lugar a la multa impuesta al señor Saquetti a la luz de los tres «criterios Engel»:
a) Por lo que respecta al primer criterio -relativo a la calificación de la infracción a nivel interno-, la sentencia reconoce que los actos por los que se acusó al demandante se tipificaban como una «infracción administrativa» en la L 10/2010 -EDL 2010/36169-, pero recuerda que esta calificación por el derecho interno «es sólo un punto de partida» a efecto de la valoración del ilícito.
b) Para valorar el segundo criterio -relativo a la naturaleza de la infracción-, el tribunal tiene en cuenta «la magnitud del colectivo al que va dirigida la norma infringida, el tipo y la naturaleza de los intereses protegidos y la existencia de un objetivo de disuasión y represión». Estos elementos, a juicio de la sentencia, concurren en el presente caso atendiendo a que la L 10/2010 -EDL 2010/36169- tiene alcance general (los destinatarios del precepto infringido son indeterminados) y a que la sanción no se limita a proteger una eventual pérdida de capital por parte del Estado (esto es, no tiene un carácter meramente resarcitorio), sino que persigue esencialmente disuadir y castigar al demandante por haber incumplido la obligación legal.
c) Y, por último, el tercer criterio se refiere a la gravedad de la sanción impuesta. La sentencia afirma que, en este caso, si bien el impago de la multa no puede traducirse en una medida de privación de libertad, dada la elevada cuantía de la multa -que ascendió a 153.800 euros y que se correspondía con la casi totalidad de la cantidad descubierta-, debe conferirse carácter penal al procedimiento seguido.
La valoración de estos tres criterios lleva por tanto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a concluir que debe considerarse que la infracción en cuestión tiene carácter penal a efectos de la aplicación del derecho a la doble instancia del artículo 2 del Protocolo número 7 del convenio -EDL 2009/224977-, de tal forma que se declara que el ordenamiento procesal contencioso-administrativo español infringe el artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, por no garantizar el derecho a la revisión de las sentencias dictadas en única instancia, en relación con sanciones administrativas de las que pudiera afirmarse su “naturaleza penal”, en atención a su gravedad (entendida esta gravedad en función de los criterios que la misma sentencia apunta).
Sobre la incidencia de esta sentencia del TEDH en el sistema de recurso propio de la jurisdicción contencioso-administrativa, se han dos recientes sentencias del Pleno de la Sala Tercera, SSTS 25/11/2021, RRC 8156/2020 -EDJ 2021/772101- y 8158/2020 -EDJ 2021/772113-, que, tras explicar que el recurso de casación configurado en la vigente redacción de la LJCA constituye un instrumento procesal idóneo para salvaguardar la garantía de doble enjuiciamiento, añaden que:
“la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el art.2 del Protocolo nº 7 del CEDH -EDL 2009/224977-, en la interpretación dada por la STEDH 30 junio 2020, en el asunto Saquetti c. España -EDJ 2020/583085-, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora”.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2022.
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