fbpx

Este Derecho podrá ejercerse en la Junta celebrada a partir del sexto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil

Derecho de separación del socio en la sociedad de capitales

Tribuna
Separación del socio en la sociedad de capitales

En 2018 se produjo una modificación sobre un artículo que venía generando problemas y polémica por su anterior redacción. Se trata de la aprobación de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, y que entra en vigor el pasado 30 de diciembre de 2018.

Como puede observarse, esta Ley vino a modificar una serie de artículos de distintas leyes, y en el caso que nos ocupa, de la Ley de Sociedades de Capital. Concretamente el Derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, que viene regulado en el art. 348 bis de la citada ley.

En primer lugar, esta modificación añade la posibilidad de que el derecho de separación pueda suprimirse o modificarse por vía estatutaria, aunque para ello se requiere la unanimidad de todos los socios, salvo, tal y como fija la nueva redacción del artículo, “que se reconozca el derecho de separación de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”.

Por primera vez, este Derecho podrá ejercerse en la Junta celebrada a partir del sexto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil puesto que se produce una sustitución en la nueva redacción que dice “transcurrido el quinto ejercicio”, en vez de “a partir del quinto ejercicio” que establecía la redacción anterior.

Por otra parte, se endurecen las condiciones para dicha salida en el sentido de que ya no solo se requiere que el socio haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, sino que también se exige que “haya hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”; mientras que por otro lado se reduce el porcentaje mínimo de beneficios para hacerlo de 33% a 25%.

También se introduce la necesidad de que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores e imposibilita el ejercicio del derecho de separación si “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento.”, por lo que esta distribución previa de beneficios deja fuera el ejercicio de este derecho, circunstancia que con la anterior redacción no se producía.

En otro orden de cosas, esta nueva y amplia redacción del artículo 348 bis, amplía los supuestos de este derecho, reconociéndole también al socio de la dominante, pretendiendo evitar así que este socio mayoritario bloquee el reparto de dividendos a las empresas filiales.

Para finalizar, mientras que la antigua redacción del artículo solo excluía de su aplicación a las sociedades cotizadas, la nueva redacción amplía su exclusión a cinco supuestos en vez de a un, siendo estos a las sociedades cotizadas o cuyas acciones estén admitidas a negociación, a las sociedades que se encuentren en concurso o en pre-concurso, las sociedades que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal, y por último, y a las Sociedades Anónimas Deportivas.

La controversia generada por esta nueva redacción se ha dejado ver rápidamente en distintos procedimientos que han dado lugar a sus correspondientes resoluciones judiciales. Podemos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 25 de junio del 2019, en la que se realiza un análisis pormenorizado del mismo, y cuya profundidad y extensión solo nos permite transcribir las conclusiones a las que llega la Audiencia Provincial, y que establece textualmente lo siguiente: “Pues bien, un análisis sosegado de la reforma nos permite concluir que la misma comparte una doble naturaleza: por un lado, es cierto que se introducen relevantes novedades para el ejercicio del derecho que, por su función reguladora de la normativa existente, nos permitirían calificar la reforma como modificativa. En este sentido, por ejemplo, estaría la reducción de la porción de beneficios a repartir (de 1/3 se pasa a ¼), lo que contrasta con la ampliación del derecho al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, o la incorporación de dos nuevos requisitos cumulativos para el reconocimiento del derecho, a saber: se exige ahora que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo. Por lo demás, la nueva redacción de la norma incluye un nuevo apartado (el nº 4) que regula el ejercicio del derecho por el socio minoritario de la socie3dad dominante en caso de grupos de sociedades, respondiendo con ello a una de las exigencias de la doctrina, así como el nuevo apartado 5ª que contempla determinados supuestos de exclusión del derecho que se añaden a las sociedades cotizadas como aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación y las Sociedades Anónimas Deportivas.”.

Vuelve a aplicarse este artículo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de mayo de 2019, la cual entiende que concurren los presupuestos para ejercer un derecho de separación de socio, cuando en el momento de aprobación de unas cuentas anuales existía cobertura legal para tal derecho, siendo indiferente que las cuentas y el beneficio que se pretendía obtener fueran referidos al año anterior. Se establece textualmente que: “A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de3 los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.” Destacamos además que en esta sentencia se descarta la mala fe de un socio en el ejercicio de este derecho por el mero hecho de su escaso tiempo de permanencia en la sociedad, pues el único fin es desvincularse de forma definitiva.

En orden a sentencias negativas o desestimatorias, destacamos a Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que “la mayoría cuestiona que la separación a que hace referencia los estatutos de BPH pueda considerarse propiamente un derecho de separación del socio en el sentido de la Ley de Sociedades de Capital y considera que la voluntad de las partes no fue contemplar un verdadero derecho de separación, que resulta incompatible con la posibilidad, reconocida al socio que se separa, de renunciar en cualquier momento al ejercicio del derecho.”

En definitiva, la nueva redacción del art. 348 bis de la Ley de Sociedad de Capitales, regula en mejor medida, o al menos de forma más detallada, el Derecho de separación de los socios participantes, en primer lugar porque acaba con algunas dudas que generaba la redacción anterior por lo escueto de su redacción, en segundo lugar por las nuevas posibilidades que abre, posibilitando ahora la supresión o modificación de este Derecho mediante los estatutos de la propia sociedad, y por último, por redefinir el supuesto de hecho, por un lado ampliándolo a los socios de la dominante, y por otro limitándolo al añadir nuevas sociedades en las que se imposibilita la aplicación del citado Derecho. En cualquier caso, y como suele suceder normalmente, la jurisprudencia menor y mayor es la que finalmente terminará perfilando y matizando las aristas que puedan existir en la interpretación de este artículo, aclarando y solidificando una regulación, que a todas luces dota de mayor contenido al Derecho de separación del socio en la Ley de Sociedades de Capital.