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SOCIAL

Enfoque de discapacidad, y en especial su aplicación en la jurisdicción social

Tribuna
Persona con discapacidad trabajando-img

RESUMEN: El tratamiento jurídico de la discapacidad ha conocido una progresiva humanización que ha culminado en la implantación de un modelo de derechos a nivel universal (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, 2006), a nivel europeo (Dir 78/2000/CE), y a nivel nacional (Ley General de los derechos de las personas con discapacidad). Pero el modelo de derechos aún no se encuentra plenamente implementado, lo que ha motivado reformas legales y cambios jurisprudenciales. En particular, el estudio analiza los aspectos donde la implementación todavía adolece de defectos en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y su aplicación judicial.

PALABRAS CLAVE: Discriminación por razón de discapacidad -Modelo de derechos aplicable a la discapacidad- Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

ABSTRACT: The legal treatment of disability has undergone a progressive humanization that has culminated in the implementation of a model of rights at the universal level (United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities, 2006), at the European level (Directive 78/2000/CE), and at the national level (General Law on the rights of people with disabilities). But the rights model is not yet fully implemented, which has motivated legal reforms and jurisprudential changes. In particular, the study analyzes the aspects where the implementation still suffers from defects in the field of Labor Law and Social Security and its judicial application.

KEY WORDS: Discrimination on the grounds of disability -Model of rights applicable to disability- Labor Law and Social Security.

 

1. MODELOS DE TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA DISCAPACIDAD: DE LA BRUTALIDAD A LA HUMANIZACIÓN

Los modelos de tratamiento de la discapacidad han evolucionado profundamente a lo largo de la Historia. Hasta la Edad contemporánea se podría hablar de un modelo de exclusión que, en sus manifestaciones más duras conducía a la eugenesia, y si no a la marginación. En la Antigua Grecia, en Esparta se practicaban medidas de eugenesia de bebes y niños con discapacidad. En la Antigua Roma se consideraba al loco como incapaz, sometido a cura furiosi, lo que suponía la muerte civil de la persona, pues el curador pasaba a controlar su vida y su patrimonio. En la Edad Media, las personas con discapacidad eran consideradas anormales, olvidadas, rechazadas e incluso eran temidas; se les tildaba de locos, herejes, embrujados, delincuentes, vagos o corruptos.

A lo largo del Siglo XIX en la literatura científica se implantó un modelo más humanizador que condujo, en el Siglo XX y en particular tras las Guerras Mundiales, a la intervención de los poderes públicos enfocadas hacia el apoyo asistencial del individuo: un ejemplo: proporcionar una silla de ruedas a una persona paralítica. Pero no hay un enfoque de derechos humanos: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) -EDL 1948/48- no recogió la discapacidad como causa de discriminación; tampoco el Convenio 111 OIT sobre discriminación en el empleo y la ocupación (1958) -EDL 1958/1333-, aunque se alude a la discapacidad para considerar no discriminatorias las medidas dirigidas a personas que, como los inválidos, sean acreedoras de necesidad especial de asistencia.

Se sustentaba esta alusión del Convenio 111 OIT -EDL 1958/1333- (y otras de aquellas épocas) en una concepción médico asistencial individual que suponía un gran avance con respecto al modelo anterior de exclusión: las personas con discapacidad, de ser tratados como animales, pasaban a ser tratados como enfermos. Tal concepción se desarrolló en dos Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la 2856, de 20 de diciembre de 1971, sobre derechos del retrasado mental, y la 3447, de 9 de diciembre de 1975, sobre derechos de los impedidos. La discapacidad se consideraba una deficiencia física, psíquica o sensorial de cada individuo y las mismas denominaciones, algunas de las cuales serían percibidas actualmente como ofensivas, denotan esa consideración.

A partir de la década de los setenta, la concepción médico asistencial individual ha cedido terreno a favor de otras donde se profundiza más en la humanización de la discapacidad, según las cuales, antes que un enfermo, la persona con discapacidad es, ante todo y sobre todo, una persona con todos los derechos inherentes a la personalidad, y si se somete a marginación es a causa de prejuicios sociales acerca de la discapacidad (prejuicios capacitistas), con lo cual es necesario luchar contra ellos y consolidar sociedades inclusivas: en el ejemplo antes puesto, la integración del paralítico no se solventa solo con una silla de ruedas, se deben de eliminar las barreras arquitectónicas y, en general, los prejuicios sociales que lo mantienen fuera del disfrute de los derechos.

El nuevo modelo se suele denominar social, aunque el acento en el aspecto social no puede desconocer el individual para comprender en su completud la situación de las personas con discapacidad (en especial, si esta es severa). La discapacidad es un fenómeno multidimensional donde convergen aspectos individuales que interactúan con los sociales. De ahí la necesidad de incidir sobre ambos para potenciar la vida independiente de las personas con discapacidad a través del reconocimiento de derechos, de su participación en las políticas que les afectan, y de la valoración de la discapacidad como rasgo de diversidad humana y factor de enriquecimiento social. Por ello, más que de un modelo social, quizás se debería hablar de un modelo de derechos.

Gracias al movimiento asociativo y a las contribuciones académicas, el modelo médico asistencial individual empieza a ceder terreno a favor del modelo social o de derechos en la normativa internacional sobre derechos humanos con la Resolución 37/52 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1982, Programa de Acción Mundial para los Impedidos (sic, se mantienen aún las denominaciones ofensivas), dictada tras el Año Internacional de la Discapacidad (1981). Un modelo social que se afianzó en la Resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1993, Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (por fin, denominación no ofensiva).

Tal evolución ha culminado con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006. Su propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” (art.1.1). La interactuación entre lo individual y lo social es el núcleo de la definición de personas con discapacidad como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (art.1.2).

Igualmente responde al modelo social o de derechos la Dir 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000 -EDL 2000/90175-, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, como lo acredita ya directamente la consideración de la discapacidad como una causa de discriminación prohibida y la conexión establecida en el Preámbulo de la Directiva con el bagaje internacional y europeo sobre derechos humanos. No en vano esta Directiva es una norma de derechos humanos. La Directiva no contiene una definición de discapacidad, ni de persona con discapacidad, pero la ratificación de la Convención de 2006 por la Unión europea ha permitido acoger su concepto de persona con discapacidad por el Tribunal de Justicia.

II. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL

La obligación de los poderes públicos de realizar una política de prevención, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas discapacitadas, prestándoles atención especializada y amparándolos en sus derechos de ciudadanía, establecida en el art.49 CE -EDL 1978/3879- que habla de disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, unida a la prohibición general de discriminación del art.14, han determinado el desarrollo de una normativa bastante relevante en orden a la integración laboral de las personas con discapacidad que arranca con la L 13/1982, de 7 abril -EDL 1982/8904-, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI), la cual (conforme su art.2) se construye sobre las Resoluciones de la ONU sustentadas en el modelo médico asistencial individual.

Posteriormente, se mejoró el aparato normativo y se introdujo el modelo social con la L 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades -EDL 2003/136325-, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU), y la L 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social -EDL 2003/163154- (de transposición de la Dir 2000/78/ CE -EDL 2000/90175-). Aunque estas normas tenían carencias. Muy destacadamente, la LIONDAU no reguló un régimen de infracciones y sanciones (lo que se solventó con la L 49/2007, de 26 diciembre -EDL 2007/222332-). La Ley 62/2003 (recordemos, la ley de acompañamiento a los PPGGEE) era, además, una norma inapropiada para contener una regulación de carácter permanente, de carácter muy principialista, y con duplicidades no concordadas con la LIONDAU. Si a esto le unimos que se mantuvo vigente la LISM, el resultado final fue una grave dispersión normativa.

Las carencias del aparato normativo existente se agudizaron con la ratificación por España de la Convención de 2006 (el 21 de abril de 2008) pues, si bien nuestro aparato normativo ya se fundaba en el modelo social, muy pronto se apreciaron numerosas carencias en las regulaciones concretas. Con la L 26/2011, de 1 agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad -EDL 2011/152629-, se buscó una plena eficacia del mandato internacional; también se habilitó al Gobierno para refundir la normativa vigente. Así se ha aprobado el RDLeg 1/2013, de 29 noviembre, Texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (LGDPD) -EDL 2013/226664-.

A pesar de este importante bagaje normativo, la normativa, a fecha de 2013, seguía presentando carencias en relación con el modelo social implementado por la Convención de las Naciones Unidas que obligaba a cambios profundos en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico que exigían reformas normativas. Señaladamente, se debería asumir una reforma constitucional para eludir la denominación, todavía con marcada connotación ofensiva, con que a las personas con discapacidad se refiere la CE.

Ciertamente, se ha realizado desde 2013 un importante esfuerzo legislativo para superar las carencias: la L 15/2015, de 2 julio -EDL 2015/109914-, modificada por la L 4/2017, de 24 junio, garantizó el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en iguales condiciones; la LO 1/2017, de 13 diciembre -EDL 2017/250558-, de modificación de la LO 5/1995, de 22 mayo -EDL 1995/14191-, del Tribunal del Jurado, garantizó la participación de las personas con discapacidad; la LO 2/2018, de 5 diciembre -EDL 2018/128247-, para la modificación de la LO 5/1985, de 19 junio -EDL 1985/8697-, del Régimen Electoral General, garantizó el derecho de sufragio de las personas con discapacidad; y, finalmente hasta el momento, la L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, sin duda la reforma de mayor calado en orden a adecuar nuestra legislación civil a las exigencias de la Convención de las Naciones Unidas.

Sin embargo, y destáquese desde ahora, el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ha quedado fuera de esta efervescencia normativa. Tan solo (y de manera tangencial) se podría citar aquí el RDL 4/2020, de 18 febrero -EDL 2020/3267-, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el art.52.d) ET -EDL 2015/182832-. Es verdad que hay normativa bastante relevante en orden a la integración laboral de las personas con discapacidad desde la LISMI. Pero ello no impide la existencia de carencias que se deberían subsanar a través, entre otras, de las siguientes medidas: un concepto legal adecuado de las personas con discapacidad; medidas de adaptación de las condiciones de trabajo como medida más acorde con el modelo social; planes de igualdad en materia de discapacidad; consideración de las discriminaciones múltiples, en particular de la interseccionalidad discapacidad/sexo; revisión de las causas de extinción de la relación laboral con enfoque de discapacidad.

III. LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS CON ENFOQUE DE DISCAPACIDAD

Además de todas las medidas concretas contenidas en el aparato normativo expuesto en páginas anteriores, los prejuicios capacitistas se pueden manifestar en cualquier relación jurídica y de ahí la necesidad de considerar el enfoque de derechos humanos proyectado sobre las personas con discapacidad en todas las actuaciones de los Poderes Públicos, y, en lo que respecta al Poder Judicial, la necesidad de que este aplique e interprete la totalidad de las normas del ordenamiento jurídico con tal enfoque.

Este planteamiento se deduce sin ninguna dificultad de las cuatro primeras obligaciones de los Estados partes que se enuncian como generales en el art.4.1 de la Convención de las Naciones Unidas: (a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención. (b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. (c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad. (d) Abstenerse de actos o prácticas incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella.

También la LGDPD plasma el planteamiento expuesto remitiéndonos a un concepto sobradamente conocido en el ámbito de la igualdad de género: la transversalidad. Al enumerar los principios generales que la inspiran, la LGDPD define, en su art.2.o) -EDL 2013/226664-, la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad como “el principio en virtud del cual las actuaciones que desarrollan las Administraciones Públicas no se limitan únicamente a planes, programas y acciones específicos, pensados exclusivamente para estas personas, sino que comprenden las políticas y líneas de acción de carácter general en cualquiera de los ámbitos de actuación pública, en donde se tendrán en cuenta las necesidades y demandas de las personas con discapacidad”.

Nuestro Tribunal Constitucional, que ya con anterioridad había entrado a analizar cuestiones varias relacionadas con la discriminación por discapacidad y en particular la legitimidad de cuotas de acceso al empleo (STC 269/1994, de 3 octubre -EDJ 1994/9202-), ha tenido ocasión de invocar la Convención de las Naciones Unidas en un ramillete de sentencias que es conveniente enumerar en este momento de la exposición:

- STC 208/2013, de 16 diciembre -EDJ 2013/249689-: Un programa de televisión emitió una entrevista en directo con una persona aquejada de un evidente déficit cognitivo e intelectual en la que se la ridiculizaba y ello motivó el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos de la personalidad. Se otorga el amparo. Para el TC el titular de los derechos de la personalidad puede con su consentimiento excluir la ilicitud de la intromisión en aquellos, pero dicho consentimiento debe ser expreso y en el supuesto de una persona aquejada de un evidente déficit cognitivo e intelectual, debe exigirse con especial rigor el consentimiento expreso del entrevistado. No es suficiente, por el contrario, la presunción de voluntad inferida de la realización de la entrevista, siendo irrelevante a estos efectos que la persona no estuviera judicialmente incapacitada.

- STC 3/2018, de 22 enero -EDJ 2018/501101-: El recurrente en amparo, una persona con discapacidad psíquica severa, solicitó a la Comunidad de Madrid su inclusión en un programa de atención individualizada en un centro de asistencia para personas con discapacidad, siendo su pretensión denegada en aplicación de una exclusión por razón de edad prevista en una norma reglamentaria autonómica, al ser mayor de 60 años. Se otorga el amparo. Para el TC, la aplicación de esa norma de exclusión, a pesar a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar, propició que se materializara una situación de discriminación múltiple por razón de discapacidad, ya que conllevó la pérdida del derecho a la asistencia médica que necesita el recurrente, ignorando la exigencia de ajustes razonables, y por razón de edad, en cuanto no pudo acceder a tal atención únicamente por el hecho de tener más de 60 años.

- STC 51/2021, de 15 marzo -EDJ 2021/514058-: Al recurrente en amparo, letrado de la administración de justicia y diagnosticado con síndrome de Asperger, se le impuso una sanción disciplinaria por negligencia en el ejercicio de sus funciones y retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones. Se otorga el amparo. Para el TC, se vulneraron los siguientes derechos: a la igualdad de trato y no discriminación por razón de discapacidad porque se ha impuesto una sanción. disciplinaria a consecuencia de las irregularidades en el desempeño de las funciones que podrían haber sido solventadas mediante ajustes razonables; y a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia y la legalidad penal en relación con el principio de culpabilidad al no valorar todos los elementos necesarios para calificar la conducta de no diligente.

- STC 113/2021, de 21 mayo -EDJ 2021/606714-: La recurrente en amparo fue condenada al desalojo de la vivienda que ocupaba junto a sus hijos menores de edad, uno de los cuales presentaba una discapacidad física diagnosticada del 65 por 100. La oposición presentada frente el auto de ejecución formulada por la demandante fue desestimada por falta de cobertura legal. Se otorga el amparo. Para el TC, las circunstancias del caso imponían realizar un juicio de proporcionalidad en atención al elemento de vulnerabilidad (protección de una persona con discapacidad recién nacida) y, consecuentemente, no limitarse a dar una respuesta formalista de la legalidad vigente. Las limitaciones de los motivos legales de oposición a la ejecución, contenidas en determinadas normas procesales no pueden imponerse con un formalismo rigorista.

- STC 172/2021, de 7 octubre -EDJ 2021/720863-. La recurrente en amparo, una persona con discapacidad reconocida de más del 65 por 100, solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente por contingencia común, en grado de gran invalidez o, subsidiariamente, la incapacidad permanente absoluta. Su petición fue desestimada por considerar que, al momento de la solicitud, se encontraba en situación de jubilación anticipada y, por consiguiente, no procedía reconocer la incapacidad permanente. Se otorga el amparo. Según el TC, las sentencias impugnadas realizaron una labor hermenéutica de la Ley General de la Seguridad Social que les llevó a concluir que los supuestos de jubilación anticipada por discapacidad quedan excluidos del acceso a la prestación por incapacidad permanente, frente a los otros supuestos de jubilación anticipada que sí podrían acogerse a la prestación en cuestión, y esa interpretación de los órganos judiciales genera una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad.

Además de esta jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia ordinaria también ha tenido ocasión de aplicar el enfoque de derechos humanos propiciado por la Convención de las Naciones Unidas. Baste aquí el ejemplo que nos proporcionó la Jurisprudencia civil que, con anterioridad a la L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ya había sentado, con sustento en dicha Convención, la necesidad de adecuar el mecanismo de representación o complemento de la capacidad a la situación de cada persona con discapacidad a través de un traje a medida (Sentencias 20 abril 2009; 1 julio 2014 -EDJ 2014/123845-; 13 mayo 2015 -EDJ 2015/74566-; 20 octubre 2015 -EDJ 2015/181093-; y 3 junio 2016 -EDJ 2016/79331-), lo que supuso un cambio copernicano en relación con la preferencia que hacia la tutela manifestaba entonces el Código Civil.

IV. LA APLICACIÓN DEL ENFOQUE DE DISCAPACIDAD EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL

Parecidamente a cómo el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social se ha mantenido al margen de la efervescencia normativa acaecida a consecuencia de la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas, la doctrina judicial social también presenta carencias en orden a la aplicación e interpretación de las normas con enfoque de derechos humanos proyectado a las personas con discapacidad. Lo que ya ha motivado en un caso la intervención correctora de la jurisprudencia constitucional: la STC 172/2021, de 7 octubre -EDJ 2021/720863- (antes citada), en relación con la edad hasta la cual se puede solicitar una incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada.

Hay dos cuestiones muy controvertidas en el ámbito de la Jurisdicción Social en las que la aplicación del enfoque de discapacidad debería ser relevante en la decisión, y probablemente no está teniendo la relevancia que, a nuestro juicio, debería de tener.

La primera de esas dos cuestiones muy controvertidas en el ámbito de la Jurisdicción Social en las que la aplicación del enfoque de discapacidad debería ser relevante en la decisión es la relacionada con el mismo concepto de persona con discapacidad a los efectos de apreciar la existencia de un despido discriminatorio cuando la empresa extingue la relación laboral por causa de una incapacidad temporal de la persona trabajadora. Sobre esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el concepto de discapacidad de la Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175-, inicialmente lo distinguió radicalmente de la enfermedad (STJUE 11 junio 2006, Chacón Navas, C-13/05 -EDJ 2006/89134-), para evolucionar desde la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas hacia un concepto según el cual la discapacidad “comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración” (STJUE 11 abril 2013, Ring y Skouboe Werge, C-335/11 y C-337/11 -EDJ 2013/37147-). Aplicando la doctrina, la obesidad de un trabajador “es una enfermedad de larga duración porque es pacífico que el trabajador estaba obeso durante todo el tiempo que trabajó para la empresa que lo despidió” (STJUE 18/12/2014, FOA, C-354713).

Casando ambas premisas (la de que la discapacidad no es equivalente a enfermedad, pero la enfermedad es un elemento integrado en la discapacidad), el TJUE ha considerado que “el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera”. Pero si es posible alcanzar esa conclusión a través de indicios como el de que, en la fecha del despido, “la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo” o “pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”. A tales efectos, se deberán examinar los elementos objetivos de que se disponga, como “documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales” (STJUE 1 diciembre 2016, Daoudi, C-395/15 -EDJ 2016/216820-).

Sin embargo, un análisis de la doctrina judicial social revela un cierto anclaje de en la premisa inicial de que la discapacidad no es equivalente a enfermedad, aunque también se detectan algunas resoluciones en las que, acogiendo las matizaciones introducidas por el TJUE en aplicación de las Convención de las Naciones Unidas, se amplía el ámbito de actuación de la nulidad del despido por discriminatorio. Un ejemplo reciente es la STSJ Galicia 13 abril 2021 (Rec. Sup. 160/2020) -EDJ 2021/528102-: se trataba de un trabajador que sufrió un aparatoso accidente de tráfico cuando estaba trabajando, siendo hospitalizado de urgencia, y ese mismo día el empresario, después de visitarlo en el hospital, le da de baja en la Seguridad Social; según la sentencia, se aprecia una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador pues sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo; la sentencia aprecia también la existencia de un elemento subjetivo en la actuación del empresario a consecuencia de la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad, con la baja en la Seguridad Social, acaecida también ese mismo día; de ahí la conclusión de una discriminación por apariencia de discapacidad, determinante de la nulidad del despido, pues el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a la apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, con independencia de que aquel tenga o no discapacidad.

La segunda de las dos cuestiones muy controvertidas en el ámbito de la Jurisdicción Social en las que la aplicación del enfoque de discapacidad debería ser relevante en la decisión es la relativa al alcance de la disposición contenida en el art.4.2 LGDPD -EDL 2013/226664-: “A todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”. Dado que la LGDPD es un texto refundido y dado que la norma refundida en esta disposición fue el art.1.2 LIONDAU donde se decía “a los efectos de esta Ley”, la jurisprudencia entiende que decir “a todos los efectos” es un ultra vires que debe ser considerado nulo, y en consecuencia la presunción establecida solo es a los efectos de la LGDPD, no a cualquier efecto contemplado en el ordenamiento jurídico (STS 9 noviembre 2018, RCUD 3382/2016 -EDJ 2018/671852-, dictada en Pleno de la Sala).

Una conclusión cuestionable. En primer lugar, por la incoherencia interna de su argumentación pues si estamos ante un ultra vires, la consecuencia jurídica es la validez de la disposición como decreto con rango reglamentario, que es un rango normativo idóneo para la determinación del grado de discapacidad (de hecho, es el rango del RD 1971/1999, de 23 diciembre -EDL 1999/64271-, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad). En segundo lugar, por la interpretación de la disposición a la luz de la Convención de las Naciones Unidas (cuestión sobre la cual se insiste en el voto particular de la citada STS 29/11/2018 -EDJ 2018/680126-).

No son estos los únicos aspectos en el ámbito de la Jurisdicción Social en los cuales la aplicación del enfoque de discapacidad debería ser relevante en la decisión. Queda en el tintero, por ejemplo, analizar el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre situaciones de discriminación múltiple (STC 3/2018, de 22 enero -EDJ 2018/501101-), sobre exigencia de ajustes razonables (STC 51/2021, de 15 marzo -EDJ 2021/514058-), o sobre la interpretación no formalista de las exigencias legales (STC 113/2021, de 21 mayo -EDJ 2021/606714-).

Hemos dicho y hemos reiterado, y volvemos ahora a reiterarlo, que el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social se ha mantenido al margen de la efervescencia normativa acaecida a consecuencia de la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas. Un mayor compromiso del Poder Legislativo eliminaría muchas dudas en las que se sume a un Poder Judicial obligado a concordar normas surgidas en el modelo médico asistencial individual y que no han sido reformadas, o no han sido reformadas con la suficiente profundidad, con el modelo social implementado en la Convención de las Naciones Unidas y derivadamente implementado en el Derecho de la Unión europea.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2022.

 

 

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