Derecho Mercantil

Dos cuestiones sobre el concurso de personas físicas: el «archivo exprés» en el concurso de persona física y la extensión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

Foro 24-06-2021 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Cómo debe interpretarse la no extensión a los créditos de derecho público del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, a que se refiere el artículo 491.1 del TRLC?

El concursado persona física era un protagonista extraño en la trama concursal. La redacción originaria de la Ley Concursal, publicada en 2003, parecía pensada fundamentalmente para regular el concurso de las sociedades mercantiles, en particular de las sociedades de capital. Es cierto que el principio de unidad, -legal, de disciplina, y de sistema-, informaba la opción legislativa de extender su disciplina a todo empresario, y es cierto también que las normas particulares reguladoras de los efectos del concurso sobre la persona jurídica deudora eran escasas y dispersas, pero ello no era óbice para constatar que el deudor persona física que transitara por el laberinto concursal iba, en buena medida, a hacerlo por terreno hostil.

A esta impresión general contribuía, -además de la consideración puramente económica de los gastos que genera el proceso concursal-, la falta de incentivos del deudor persona natural para solicitar la declaración de concurso, pues en el caso, ciertamente no insólito, de que no se consiguiera un convenio con los acreedores y se abriera la liquidación, tras un lento y costoso procedimiento, nuestro deudor seguiría siendo responsable de las deudas pendientes con todo su patrimonio. El artículo 1911 del Código Civil no conocía excepciones.

Así fueron las cosas hasta que el legislador se decidió a importar la figura, bien conocida en otros ordenamientos del entorno, del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Desde su introducción con motivo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, hasta las últimas modificaciones habidas en el artículo 178 bis de la Ley Concursal previgente, (fruto de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas del orden social), el concurso de personas físicas, (de deudores empresarios y no empresarios), pasó a ocupar un papel destacado en el escenario social y jurídico, y dotó de sentido a la decisión del deudor persona natural no empresario, de acometer la procelosa singladura del concurso. El establecimiento de un sistema legal de condonación de deudas fue saludado positivamente por la sociedad y por la comunidad jurídica, singularmente en tiempos de crisis económica pues, entre otras cosas, evitaba que los deudores fueran excluidos del circuito regular de la economía.

La relevancia social y económica de la figura no fue acompañada de una precisa y depurada técnica legislativa. La brecha de expectativas resultaba evidente. Como a veces sucede, las urgencias normativas fueron complicando las cosas innecesariamente, y la decisión de prescindir del principio de la especialización jurisdiccional, con la atribución competencial de los concursos de las personas físicas de deudores no empresarios a los juzgados de primera instancia, -obra de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, probablemente no constituyera un paso en la buena dirección. Con la finalidad no ocultada de evitar la sobrecarga de trabajo de los juzgados mercantiles, se optó por un modelo de dispersión competencial disfuncional y nada conveniente. Esta decisión, además, provocó inevitables conflictos entre los juzgados civiles y los mercantiles especializados, pues el criterio de atribución de la competencia común, (la condición de deudor “no empresario”), resultaba un desatino. De ello pudo encontrar el lector interesado cumplida noticia en nuestro Foro de mayo de 2016.

Las consecuencias de esta situación pueden contemplarse con más frecuencia de la que sería menester: concursos de personas físicas paralizados en los juzgados de instancia, ante la incertidumbre de unos operadores no familiarizados con esta clase de procesos; conflictos de competencia con los juzgados mercantiles, que son resueltos en segunda instancia, consumiendo tiempo y esfuerzos en los primeros momentos del procedimiento; nulidades procesales por tramitaciones descuidadas o defectuosas, etc.; en definitiva, un panorama claramente insatisfactorio que compromete los fines mismos de la institución, y que frustra los anhelos legítimos de los deudores de buena fe.

Debe reconocerse que la inserción del mecanismo de segunda oportunidad en el engranaje concursal no resultaba sencilla. Pero también ha de subrayarse que la regulación contenida en el artículo 178 bis de la Ley Concursal no contribuía a despejar la incertidumbre: ni en la determinación de los presupuestos materiales para conceder el beneficio, ni en la previsión de los trámites procedimentales para la articulación de la petición del deudor. Bienintencionados pronunciamientos del TS intentaron aclarar aspectos básicos de su interpretación, pero creo incuestionable que la realidad de la práctica concursal revela que el mecanismo de segunda oportunidad nunca ha acabado de funcionar adecuadamente.

En este contexto procesal y material de las cosas, el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, -aprobado en plena pandemia por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo-, debería contribuir a clarificar el escenario. La mejora sistemática y la decisión de distribuir el contenido del anterior precepto a lo largo de todo un capítulo de la ley, (que distribuye catorce artículos en cuatro secciones, subdivididas en subsecciones, por los arts. 486-502), constituyen sin duda aciertos del refundidor, que deberían contribuir a una más segura aplicación de las normas.

Vamos a detener nuestra atención en esta edición del Foro en dos aspectos que creemos que precisan de una clara interpretación, con el fin de que el mecanismo de segunda oportunidad pueda satisfacer las expectativas que están en el origen de la institución. La primera cuestión afecta a la tramitación procedimental del beneficio, y la segunda planteará un tema sustantivo, ligado al alcance de la exoneración.

Es condición para solicitar el beneficio de exoneración, que el deudor persona física liquide previamente todo su patrimonio embargable. Este requisito puede cumplirse por dos caminos distintos: bien tras la tramitación completa del concurso, con la finalización de la fase de liquidación, o bien de forma anticipada, cuando se constate la insuficiencia de la masa activa, sea en el seno de un concurso declarado, sea en el trámite inicial de declaración y conclusión, (el llamado concurso-exprés).

La macro reforma de la Ley Concursal de 2011 se plegó a la realidad de que la tramitación de un concurso cuando no existen bienes, carecía de sentido. Asumiendo la práctica judicial, la ley permitió que, en el propio auto de declaración, el juez concluyera el concurso, (lo que humorísticamente se denominó el “persianazo judicial”). La articulación procesal del beneficio de exoneración en este caso, cuando el concurso concluye en el mismo acto de declaración, se regulaba en el artículo 176 bis, apartado 4, de la Ley Concursal, y fue fruto de la reforma operada por la Ley 25/2015. Tras reconocer en su párrafo primero aquella posibilidad, -la declaración y conclusión simultáneas-, el apartado segundo del precepto establecía una regla especial para el deudor persona física, que aparentaba impedir el atajo procesal, al exigir que en todo caso el juez debería nombrar un administrador concursal para liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa; sólo una vez concluido ese trance, podría el deudor solicitar el beneficio de la exoneración. La norma se justificaba porque, en caso de solicitud del beneficio, resultaba necesario clasificar los créditos que integran la masa pasiva, pues el alcance material de la exoneración dependía de la clase de pasivo satisfecho. Por esta razón, con carácter mayoritario, la jurisprudencia de los órganos provinciales venía entendido que en el concurso de persona física no cabía concluir de forma “exprés”, sino que necesariamente debería abrirse la fase de liquidación previo nombramiento de un administrador concursal. El artículo 472 TRLC, pese a su redacción literal, parece confirmar esta interpretación, al exigir la designación de un administrador concursal en el mismo auto de conclusión del concurso, que deberá acometer las operaciones necesarias de liquidación, y pagar créditos contra la masa en un concurso ya concluido. Sólo en casos excepcionales, justificados por situaciones claras de sobreendeudamiento de deudores no empresarios, cuando existe ya la constancia de que no hay masa activa alguna que liquidar, se ha excepcionado la aplicación de la literalidad de la norma (vid. Auto AP Pontevedra, sección primera, 74/2021, de 28 de abril). Pero no se oculta que esta interpretación no está exenta de dificultades y plantea otros problemas adicionales: ¿resultará posible incoar y concluir en el mismo auto en estos casos?, ¿debe nombrarse un administrador concursal si existe constancia de que no hay bienes?, ¿han de insinuarse y calificarse los créditos?, ¿no supone una contradicción el tramitar una liquidación concursal fuera del concurso?, ¿qué normas deben aplicarse a la liquidación?, ¿ha de aprobarse un plan?, ¿acaso deberá nombrarse y cesarse al administrador en la misma resolución?, ¿devenga honorarios su intervención?, ¿deberá el administrador rendir cuentas?

Y en segundo lugar planteamos a nuestros expertos un problema material, sobre una cuestión que suele citarse como ejemplo de regulación ultra vires por parte del refundidor, con las consecuencias traumáticas que tal supone. Se trata de indagar sobre el alcance de la exoneración del pasivo con respecto al crédito de titularidad de las Administraciones Públicas. En el caso de que el deudor opte por la exoneración inmediata, habiendo cumplido el requisito de satisfacción de todos los créditos contra la masa y los concursales privilegiados, (o si no se ha intentado previamente el acuerdo extrajudicial de pagos, habiéndose satisfecho el 25% del pasivo ordinario), el artículo 491.1 TRLC establece que la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos, con la excepción de los créditos por derecho público y por alimentos. La norma contradice la regulación previgente y la interpretación jurisprudencial, pues en tales casos, era común opinión que el alcance de la condonación legal era plena y universal en cuanto a los créditos ordinarios y subordinados, (así lo afirmó con contundencia la STS de 2 de julio de 2019). Una buena parte de los juzgados mercantiles han optado ya por considerar la existencia de un exceso en la delegación por parte del legislador delegado, con la consecuencia de la inaplicación pura y simple del precepto. Otras resoluciones han optado, por el contrario, por una interpretación integradora, en línea con la doctrina establecida por el TS, y alineada también con la finalidad de las normas.

Nuestros expertos abordan en profundidad los dos problemas planteados. Tras el detallado estudio de la evolución de las normas y del proceso prelegislativo, y de la exposición de los diferentes criterios de interpretación apuntados por los autores que a la fecha se han ocupado del tema, se tratará de aportar soluciones que vayan más allá de la mera constatación de las tendencias de la sociología judicial. La intención del legislador patrio de blindar en lo posible el crédito público, es una de las tensiones que está en el origen de toda la normativa concursal. La forzada reforma legal, exigida por la necesaria transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, brindará una nueva oportunidad para despejar incertidumbres.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en mayo de 2021.

Puntos de vista

Manuel García-Villarrubia Bernabé

1. Introducción

Desde el 1 de septiembre de 2020 tenemos en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -&ldquoTRLC&rdquo o el &ldquotexto refundido de la Ley Concursal&rdquo-. La norma se está aplicando desde entonces a los concursos en tramitación. Pero a nadie se oculta que cuando de verdad se pondrá a prueba será cuando finalice la denominada &ldquomoratoria concursal&rdquo, a día de hoy situada en el 31 de diciembre de 2021. Hasta entonces, no es previsible un relevante incremento de procedimientos concursales. Sí, en cambio, a partir de ese momento.

Las previsiones apuntan a que un número muy significativo de procedimientos concursales lo será de persona natural y, además, sin bienes suficientes para hacer frente a sus deudas. Esto determinará que las previsiones del texto refundido de la Ley Concursal sobre apertura y conclusión simultáneas del concurso y sobre aplicación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho adquieran singular trascendencia práctica. Desde un punto de vista esencialmente organizativo, serán claves para una respuesta rápida de la Administración de Justicia. Desde la óptica de la situación de los deudores, serán definitivas para una solución a la situación de crisis económica de muchos particulares.

Por otro lado, el texto refundido de la Ley Concursal no queda exento en este ámbito, como en otros, de reproches de extralimitación en la utilización de la técnica de la refundición normativa en este caso, por el tratamiento que se da a los créditos de derecho público y su exclusión del beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho.

Se está ante dos temas que, en cuanto se refiere al concurso de personas físicas, están generando mucha controversia en todos los operadores. Su tratamiento resulta, pues, más que oportuno.

2. ¿Apertura y conclusión simultáneas? ¿Beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho?

Para determinar el estado actual de esta cuestión hemos de partir de la situación previa. Brevemente, porque lo relevante es el régimen vigente.

La regulación se encontraba en el artículo 176 bis.4 de la Ley Concursal -&ldquoLC&rdquo-, precepto introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y en el que el inciso referente a las personas físicas fue incorporado por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. La norma, en su párrafo segundo, decía lo siguiente: &ldquoSi el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis&rdquo.

Con esta redacción de la norma, surgieron dos posiciones en doctrina y práctica judicial. Son explicadas con detalle por Ortiz González, M. A., &ldquoArtículo 472. Especialidades en caso de concurso persona natural&rdquo, en Peinado Gracia, J. I., Sanjuán y Muñoz, E., Cascales Domínguez, E. M., -dirs.-, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, T. III, Madrid, Sepin, 2020, pp. 591-594 y Viera González, J., &ldquoDe la conclusión por insuficiencia de la masa activa simultánea a la declaración del concurso&rdquo, en Pulgar Ezquerra, J., Arias Varona, F. J., Gutiérrez Gilsanz, A., Megías López, J. -dirs.-, Comentario a la Ley Concursal. Texto Refundido de la Ley Concursal, T. I, Las Rozas -Madrid-, La Ley, 2020 -2ª ed.-, pp. 2052-2060.

Una de las posiciones entendía que no era posible, en estos casos de concurso de persona física, decretar de forma simultánea la declaración y conclusión del concurso, ya que la conclusión no podría producirse hasta la firmeza de la resolución denegando o concediendo el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El principal argumento estaba en la previsión según la cual el juez había de designar un administrador concursal que habría de liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Ejemplo de esta posición eran los Autos de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de abril de 2017 -Roj: AAP M 1961/2017 y 25 de enero de 2019 -Roj: AAP M 43/2019-, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2018 -Roj: AAP B 4069/2018-, de la Audiencia Provincial de Girona de 21 de septiembre de 2020 -Roj: AAP GI 880/2020 y la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial Pontevedra de 12 de febrero de 2020 -Roj: SAP PO 379/2020-. Esta última resolución lo explicaba de la siguiente manera: &ldquocuando el concursado es una persona física, la insuficiencia de masa activa no permite declarar el concurso y concluirlo de forma simultánea, debiéndose abrir la fase de liquidación, con designación de AC, que deberá liquidar los bienes existentes y, en su caso, pagar los créditos contra la masa, y concluida esta liquidación, con el correspondiente informe final, el deudor podrá solicitar el BEPI. // Si hemos dicho que resulta necesaria la liquidación también en el caso de conclusión por insuficiencia de masa activa, la solicitud por el deudor del BEPI debería presentarse en el plazo del art. 152.3, esto es, finalizada la liquidación y dentro del plazo para alegaciones al informe final del AC&rdquo.

La otra posición consideraba, en cambio, posible la simultánea declaración y conclusión del concurso, también en el caso de persona física. Así lo entendía, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de marzo de 2019 -Roj: AAP Z 220/2019-, para el que &ldquoen estos casos no es preciso abrir la fase de liquidación, pues el activo se liquida por la administración concursal de acuerdo con las reglas que la norma fija en el apartado 2, esto es, a través de una liquidación &lsquosui géneris&rsquo&rdquo.

A lo largo del tiempo se fue imponiendo la primera de las tesis, es decir, la contraria a la posibilidad de declarar de forma simultánea la apertura y la conclusión del concurso. Se trataba de una solución poco satisfactoria a este tipo de situaciones, ya que suponía dilatar innecesariamente la finalización del concurso.

¿Cómo se resuelve el problema en el TRLC? Mejor dicho: ¿se resuelve el problema en el TRLC? Veamos.

La norma ahora, por lo que se refiere al concreto problema analizado, es el artículo 472 TRLC, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: &ldquoSi el concursado fuera persona natural, el juez, en el mismo auto que acuerde la conclusión, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden establecido en esta ley para el supuesto de insuficiencia de masa&rdquo.

La norma, se ha dicho, no está redactada con la precisión que habría sido deseable. Probablemente sea cierto. Pero ello no puede ser obstáculo a que se intente proponer una interpretación atenta a las reglas legales de hermenéutica que, a la vez, permita una solución satisfactoria a este tipo de situaciones. Vayamos por partes y hagámoslo en forma de preguntas y sus respuestas.

¿Cabe la apertura y conclusión simultáneas del concurso de persona física? Tal y como está redactado el precepto, parece que el legislador se ha decantado por esta opción. De ahí que se refiera al &ldquoauto que acuerde la conclusión&rdquo. Aquí hay más claridad de la que había antes. Además, no deja de ser significativo que el artículo 472 TRLC se integre, dentro de la Sección 1ª del Capítulo 1 del Título XI TRLC, en la Subsección 4.ª, que tiene la expresiva rúbrica &ldquoDe la conclusión por insuficiencia de la masa activa simultánea a la declaración del concurso&rdquo. Una advertencia: la conclusión del concurso, también en el caso de personas físicas, está sujeta a los presupuestos generales del artículo 470 TRLC, es decir, es necesario que el Juez aprecie de manera evidente que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.

¿Qué sentido tiene, entonces, el nombramiento de un administrador en el auto de conclusión, con el mandato de liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa? Si hay bienes, tiene todo el sentido que haya una persona, un administrador concursal, encargado de realizar esa actuación.

¿Qué sentido tiene, entonces, que se abra la fase de liquidación? Impugno la pregunta que yo mismo formulo. No se abrirá, como tal y formalmente, la fase de liquidación. Se nombrará a un administrador concursal con la función de liquidar los bienes y pagar los créditos con la masa según el orden previsto para los casos de concurso con insuficiencia de masa.

¿Qué reglas o trámites procedimentales habrá de seguir el administrador concursal en la realización de sus actuaciones? Aquí es donde se detecta el espacio o &ldquohueco&rdquo para afirmar que el precepto es mejorable, porque obliga a adaptar las normas de la fase de liquidación a esta situación particular, en la que se propone una liquidación &ldquomaterial&rdquo sin fase de liquidación. Habría sido deseable mayor concreción. Pero el &ldquohueco&rdquo se puede cubrir sin excesivas dificultades con esa adaptación o adecuación de las normas y principios generales de la fase de liquidación. Así, parece razonable entender que no procederá la elaboración y aprobación judicial de un plan de liquidación. Los bienes se podrán liquidar siguiendo la regla general de carácter supletorio en materia de liquidación ahora establecida en el artículo 421 TRLC, según el cual &ldquolos bienes y derechos de la masa activa se enajenarán, según su naturaleza, por las disposiciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio&rdquo. Terminadas las actuaciones de liquidación, el administrador concursal habrá de presentar el balance final de liquidación a que se refiere el artículo 468 TRLC -sin necesidad de interesar la conclusión del concurso, que ya se habrá producido y el informe de rendición de cuentas final, emitido con arreglo a las previsiones del artículo 478 TRLC. Se peca aquí de ausencia de originalidad, porque la autoría de esta propuesta de adaptación de las reglas sobre la fase de liquidación puede encontrarse en el muy razonable y bien fundado criterio del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, expresado en resoluciones como su Auto de 18 de enero de 2021.

¿Qué pasa con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho? Que, como dispone el artículo 472.2 TRLC, una vez comunicada al Juzgado la finalización de la liquidación, el deudor, dentro de los quince días siguientes, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso, siendo de aplicación la tramitación, los requisitos y los efectos establecidos los artículos 486 y ss. TRLC.

¿Y si no hay masa activa? En tal caso, igual que si no hay bienes y derechos embargables o estos carecen de valor de mercado, una vez realizada esa comprobación por el juez, este habrá de decretar de forma simultánea la apertura y conclusión del concurso y en ese momento dar trámite al deudor para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, cosa que podrá hacer en el plazo de quince días -el mismo que se contempla en el artículo 472.2 TRLC para los casos de insuficiencia de masa-. No hay una previsión expresa que regule este supuesto, pero esta parece la solución más ajustada a la situación de ausencia total de masa activa, en la que a la resolución de apertura y simultánea conclusión del concurso no ha de seguir la realización de operaciones de liquidación, porque no hay bienes ni derechos que liquidar.

En definitiva, la regulación actual, puede decirse, parece buscar un punto de equilibrio entre las posiciones anteriores: es posible decretar de forma simultánea la apertura y la conclusión del concurso, pero, en el caso de que existan bienes, ello no impide que haya de nombrarse un administrador concursal, a los solos efectos de que liquide los bienes y con el producto satisfaga los créditos contra la masa en la proporción correspondiente. No se producirá una apertura formal de la fase de liquidación, sino que el administrador habrá de realizar las actuaciones de liquidación que procedan y para ello habrá de regirse por las normas y principios que resulten de aplicación, debiendo adaptar su actuación a la singularidad de este supuesto.

¿Qué se dice por doctrina y tribunales? Un poco de todo. En la doctrina, la mayoría de autores se decantan por entender que cabe la declaración y conclusión simultáneas, aunque se critican los problemas procesales que puede plantear la que se considera excesiva indefinición de la norma -vid, por ejemplo, las críticas, todas ellas sensatas, que formula Ortiz González, M. A., op. cit., pp. 592 y 593-. Entre los tribunales, frente al ya mencionado Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de 18 de enero de 2021, hay otros, como el del Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid de 4 de noviembre de 2020 -La Ley 149542/2020-, que sigue considerando imposible esa simultaneidad y mantiene el criterio que se había ido imponiendo como mayoritario bajo el régimen anterior al TRLC. Probablemente -y es deseable que así sea los criterios se irán consolidando a medida que se vayan incrementando -con seguridad después de la finalización de la moratoria concursal los casos de concursos de personas físicas con insuficiencia o ausencia de masa.

3. Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y crédito público

El tratamiento de los créditos de derecho público en la regulación de la extensión del beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho ha generado una fuerte contestación y polémica. Un buen número de autores y no pocos tribunales consideran que se ha producido un supuesto de extralimitación o ultra vires en la utilización de la técnica de refundición normativa y, en su interpretación de la norma, los órganos judiciales están optando por no aplicarla.

De nuevo, para analizar el problema es necesario seguir varios pasos sucesivos.

El primero es atender a la regulación previa a la establecida en el TRLC y, en particular, a la importancia que en la interpretación de esa regulación tuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 -Roj: STS 2253/2019-. Intentaremos también ser breves, aunque la tarea es algo más compleja.

Como precisamente se explica en esa resolución, bajo el régimen establecido en la LC, había dos modalidades o tipos de exoneración: la definitiva o inmediata y la provisional o mediata.

La primera se regulaba en el ordinal 1º del apartado 4 del artículo 178 bis LC y, en cuanto ahora importa, se supeditaba a que el deudor &ldquohaya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios&rdquo. De darse estos requisitos -íntegra satisfacción de los créditos contra la masa y los privilegiados e intento previo de acuerdo extrajudicial de pagos o abono del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios-, junto con todos los presupuestos generales, la consecuencia era la exoneración de todos los créditos ordinarios y subordinados pendientes, sin excepciones, incluidos también, por tanto, los créditos de derecho público. En la norma no se incluía una previsión expresa relativa al tratamiento de los créditos de derecho público, pero difícilmente eso podía entenderse como un vacío legislativo. No había mención expresa porque esos créditos recibían el mismo tratamiento que los demás y, por tanto, esa mención no era necesaria.

La denominada exoneración provisional, mediata o diferida se regulaba en el ordinal 5º del apartado 3 del artículo 178 bis LC y tenía sus propios requisitos específicos, entre ellos, la aceptación por el deudor de someterse a un plan de pagos de los créditos contra la masa y privilegiados -regulado en el apartado 6-. Cumplidos esos requisitos adicionales, el deudor obtendría el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, aunque con un alcance diferente -menor al de la primera modalidad, tal y como se regulaba en el apartado 5, en cuyo ordinal 1º se indicaba que el beneficio se extendería a la parte insatisfecha de los &ldquocréditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos&rdquo. Además, en relación con estos últimos, el apartado 6, regulador del plan de pagos, indicaba lo siguiente en su párrafo tercero: &ldquorespecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica&rdquo.

Como el propio Tribunal Supremo enfatizaba en su Sentencia de 2 de julio de 2019, &ldquoel artículo 178 bis LC es una norma de difícil comprensión, que requiere de una interpretación jurisprudencial para facilitar su correcta aplicación&rdquo. La propia exposición de las dos modalidades confirma lo acertado de esta valoración de una norma muy compleja de entender e interpretar, con continuas remisiones cruzadas internas.

Una circunstancia que había llamado mucho la atención era el tratamiento aparentemente asimétrico que en las dos modalidades se daba a los créditos de derecho público. En la primera modalidad, aquella en que el deudor había intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos -o pagado el 25% de los créditos ordinarios y satisfecho íntegramente los créditos contra la masa o privilegiados, la exoneración se extendía a esos créditos de derecho público -naturalmente, a los que no fueran contra la masa o privilegiados, es decir, a los ordinarios y subordinados-. En la segunda modalidad, aquella en que el deudor había revelado mayor dificultad para atender los pagos contra la masa y privilegiados -por eso el recurso al plan de pagos-, el deudor recibía un tratamiento peor, porque la exoneración no alcanzaba a los créditos de derecho público ordinarios y subordinados y los que lo fueran contra la masa o privilegiados no podían incluirse en el plan de pagos, sino que era preciso acudir a las reglas específicas sobre aplazamiento o fraccionamiento de esos créditos. O, dicho de esta forma, en estos casos los créditos de derecho público recibían un tratamiento mejor que el dispensado en la primera modalidad. Esta última realidad había foco de las críticas de quienes -muchos se muestran en contra del blindaje en sede concursal de los créditos de derecho público.

En este contexto apareció la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que realizó una interpretación que muchos calificaron de atrevida y valiente y que algunos tacharon de directamente contraria a la Ley. Se trataba de un caso en el que la discusión se centraba en si el deudor que había optado por una modalidad de beneficio de exoneración -en el supuesto, la inmediata-, podía después cambiar de opinión y acogerse a la otra -la mediata, con plan de pagos-. El Tribunal Supremo permitió esa opción. Pero fue más allá.

¿Qué dijo, en concreto, respecto del tema objeto de análisis? Que en la modalidad denominada provisional, diferida o mediata -la del ordinal 5º del artículo 178 bis.3 LC-, el tratamiento de los créditos de derecho público había de ser el mismo que en la primera modalidad y, por tanto, la exoneración también habría de alcanzar esos créditos. El razonamiento fue el siguiente: &ldquoLa ley, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la ratio de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento. Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la &lsquoplena exoneración de deudas&rsquo, debemos entender que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos. Este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados [...] Con esta interpretación no se posterga tanto el crédito público, pues con arreglo a lo previsto en el art. 91.4.º LC, el 50%, descontado el que tenga otra preferencia o esté subordinado, tiene la consideración de privilegiado general, y por lo tanto quedaría al margen de la exoneración&rdquo. En cuanto se refiere a los créditos de derecho de público que, por ser contra la masa o privilegiados, no quedaran exonerados, el Tribunal Supremo entendió que también habían de incluirse en el plan de pagos: &ldquoAprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC -que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda-, por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas -también al acreedor público sobre las objeciones que presenta el plan de pagos, y atender solo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan&rdquo.

Y así llegamos a los artículos 491 y 497 TRLC y al problema de la posible extralimitación.

Bajo la rúbrica &ldquoextensión de la exoneración&rdquo, el artículo 491 TRLC regula la modalidad de exoneración definitiva o inmediata -ahora identificada como el régimen general-. Contiene dos reglas. La primera es que &ldquosi se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos&rdquo -apartado 1-. La segunda se refiere a los casos en que no se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos: &ldquoel beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados&rdquo -apartado 2-. Aunque en este último caso no hay referencia expresa a los créditos de derecho público y por alimentos, una interpretación sistemática ha de conducir a entender que también en este supuesto quedan excluidos de la exoneración. La norma se limita aquí a establecer un régimen menos favorable para el deudor, que reduce el alcance de la exoneración respecto de los créditos ordinarios al 75% -en una suerte de &ldquopenalización&rdquo por no haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos-. No falta, por cierto, algún autor que, aprovechando esta circunstancia -la ausencia de referencia a los créditos de derecho público y por alimentos en el apartado 2 y aun manteniendo que ello no es óbice para interpretar la norma en el sentido expuesto, lanza una crítica velada -o no tan velada al refundidor, señalando que &ldquouna rígida interpretación literal llevará a algún letrado a considerar que en esta hipótesis el deudor no tiene que abonar el crédito público ni los alimentos&rdquo -Cuena Casas, M., &ldquoLa posición del acreedor ante el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho&rdquo, en Veiga Copo, A., Martínez Muñoz, M. -dirs.-, El acreedor en el Derecho concursal y preconcursal a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal, Cizur Menor -Navarra-, Aranzadi, 2020, p. 1111-.

La principal novedad del artículo 491 TRLC es que, como puede comprobarse, excluye de la exoneración los créditos de derecho público y por alimentos. No existía esa limitación en la anterior normativa. Después veremos qué significa y qué consecuencias puede tener esta circunstancia, que cabe sin dificultad calificar de novedad.

Los efectos de la exoneración para los casos de sometimiento del deudor a un plan de pagos -la que antes hemos denominado modalidad de exoneración provisional, diferida o mediata ahora &ldquoespecial&rdquo para el legislador del TRLC se regulan en el artículo 497 TRLC. Según el ordinal 1º de su apartado 1, &ldquoel beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos: [...] 1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos&rdquo. En el apartado 2 se añade que &ldquolas solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica&rdquo.

Aquí también puede comprobarse con facilidad que el TRLC reproduce, prácticamente con las mismas palabras, las previsiones de los anteriores ordinal 1º del apartado 5 y párrafo tercero del apartado 6 del artículo 178 bis LC. No hay, respecto de esta segunda modalidad, cambio en el TRLC.

Lo hasta aquí expuesto permite extraer ya algunas conclusiones. La primera es que la posible extralimitación o ultra vires sólo se da respecto de la modalidad de exoneración definitiva o inmediata, no respecto de la conocida como provisional, diferida o mediata -la que exige al deudor someterse a un plan de pagos-, porque en esta última la norma anterior y la actual coinciden, con algunos ajustes menores de redacción y de ubicación sistemática. En relación con esa modalidad, lo que puede estar en discusión es si se mantiene vigente o no la interpretación establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019. Algunos pueden entender que, siendo el mismo el texto, nada ha cambiado que esa interpretación se mantiene y que, por tanto, la exoneración también alcanza a los créditos de derecho público. Otros, en cambio, pueden entender que el legislador, al mantener la redacción anterior después de la Sentencia de 2 de junio de 2019, ha querido reforzar y enfatizar que los créditos de derecho público quedan excluidos de la exoneración, en esta modalidad -como ya estaba previsto en la norma anterior y ahora también en la denominada inmediata, de manera que en las dos el tratamiento de los créditos de derecho público es el mismo, aunque ahora en perjuicio del deudor y en beneficio del acreedor público.

El problema de posible extralimitación se concentra, así, en realidad, en el supuesto de la primera modalidad. Como se ha visto, en la LC la exoneración se extendía a los créditos de derecho público. Ahora, con el artículo 491 TRLC en la mano, parece difícil mantener la misma interpretación -y ello también dificulta el mantenimiento de la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que tomaba como referencia la ausencia de exclusión de los créditos de derecho público en la primera modalidad-.

Es, además, significativo el cambio experimentado entre el texto del Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -el &ldquoProyecto&rdquo-, de marzo de 2019, y la norma definitiva. La extensión de la exoneración se regulaba en el artículo 490 del Proyecto, que contenía un apartado 3 con el siguiente tenor: &ldquoEn todo caso, la exoneración incluirá a los créditos de Derecho público&rdquo. La norma se justificaba en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del Ministerio de Justicia, de 13 de marzo de 2019, de la siguiente manera: &ldquoel artículo 490 del texto refundido se ocupa de explicitar el pasivo exonerable en los supuestos en los que el deudor se acoge a la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo. Este extremo se da por sobreentendido en el artículo 178 bis.3.4º a diferencia de lo que acontece para el deudor que se acoge al plan de pagos donde sí hay una referencia explícita al pasivo exonerable en el artículo l78bis.5 de la Ley Concursal. A diferencia del artículo 178 bis de la Ley Concursal, expresamente se dispone que la exoneración se extiende al crédito público ordinario y subordinado&rdquo.

Esta valoración no fue compartida por el Consejo General del Poder Judicial -&ldquoCGPJ&rdquo-. En su informe de 26 de septiembre de 2019 -justo posterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 entendió que &ldquosin entrar a valorar la posible incidencia en los privilegios de los créditos de Derecho público, esta nueva declaración excedería del mandato recibido para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos, al estar vedada la introducción de nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad. Sin perjuicio de lo anterior, se ha de admitir que la inclusión de los créditos de Derecho público sirve, funcionalmente, en mayor medida a las finalidades a las que está anudado este instituto, y coadyuva a su operatividad dentro del sistema del concurso&rdquo -p. 155-.

En el texto del Proyecto sometido al Consejo de Estado, fechado el 27 de diciembre de 2020, la norma había cambiado. Había pasado del artículo 490 al 491 el apartado 3 había desaparecido y se incluía el texto actual, que excluye de la exoneración los créditos de derecho público y por alimentos también en la modalidad de exoneración inmediata o ya conocida como general. El texto merecía el beneplácito del Consejo en su dictamen de 26 de marzo de 2020: &ldquoen cuanto a la delimitación que realiza el artículo 491.1 TR -en particular, en cuanto excluye del beneficio los créditos de derecho público y por alimentos-, puede considerarse una adecuada armonización, en la medida en que tal acotación se hace en el artículo 178 bis.5.1º LC -artículo 497.1.1º TR en los casos de exoneración por la aprobación de un plan de pagos&rdquo.

Como se puede comprobar, el CGPJ consideraba que en el Proyecto podía haber extralimitación en el apartado 3 del artículo 490, al establecer expresamente la extensión de la exoneración a los créditos de derecho público. Lo hacía, además, en septiembre de 2019, poco después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019. ¿Reacción? No se sabe. El caso es que esta valoración fue discutida -y es discutible-, porque, como se ha indicado, la ausencia de referencia a esos créditos en el anterior artículo 178 bis LC se había venido entendiendo como evidencia de que la exoneración también les alcanzaba, extremo que el Proyecto se limitaba a dejar explícito, dentro por tanto del ámbito de la técnica de la refundición y sin incurrir en extralimitación. Y luego, el Consejo de Estado, en la misma línea, al dictaminar sobre el texto posterior del artículo 491 del Proyecto, ya modificado y coincidente con la norma actual, no veía extralimitación sino pura armonización, por el hecho de extender el tratamiento de los créditos públicos que ya aparecía en la modalidad de exoneración diferida, inmediata o especial a la modalidad de exoneración inmediata, definitiva o general. Es, pues, llamativo que en estos informes se viese extralimitación en la previsión de hacer explícito lo que se había entendido por los operadores, incluido el Tribunal Supremo -que en la modalidad de exoneración inmediata se entendían incluidos en la exoneración los créditos de derecho público y no, en cambio, en la extensión de la exclusión a esa modalidad, cuando dicha extensión no estaba en la norma anterior.

Esta posición está calando con fuerza en nuestros tribunales. A la cabeza están de momento los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, con resoluciones como el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de 8 de septiembre de 2020 -Roj: AJM B 32/2020-, la Sentencia del del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de 18 de septiembre de 2020 -JUR 2020/287514 y el Auto de ese mismo Juzgado de 19 de febrero de 2021 -Roj: AJM B 446/2021-, a los que se suma el del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid de 8 de octubre de 2020 -JUR 2020/295129-. En la primera de esas resoluciones se explican los argumentos y las consecuencias: &ldquoEn materia de extensión de la exoneración al crédito público se ha de estar al criterio mantenido por el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 en la que, básicamente se considera que se debe incluir al crédito público en el sistema de exoneración, tanto general como especial -en la terminología del vigente TR-. Ello supone en este caso la inclusión del crédito público privilegiado y contra la masa en el plan de pagos y la exoneración provisional del restante crédito público. // La entrada en vigor del Texto Refundido de la LC, con la modificación del régimen de extensión de los efectos de la exoneración en el art. 491 de la LC, no debe suponer una modificación de la anterior doctrina jurisprudencial, al apreciarse que el citado art. 491 debe ser inaplicado por vulnerar el art. 82.5 de la Constitución Española. Esta vulneración se deriva del hecho de que el Texto Refundido introduce en el art. 491 una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el art. 178 bis 3, 4º, lo que supone un exceso ultra vires en la delegación otorgada para proceder a la refundición, pudiendo los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad -por todas STC de 28/7/2016 o STS de 29/11/18-, inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es objeto de refundición&rdquo.

Como puede comprobarse, el problema está ya planteado y los tribunales, de momento, se decantan por no aplicar las previsiones de los artículos 491 y 497 TRLC, con la consecuencia de que la exoneración del pasivo insatisfecho, sea o no con plan de pagos, se extiende a los créditos de derecho público que sean ordinarios o subordinados. El problema se intensificará con seguridad cuando finalice la moratoria concursal y los concursos de persona natural sin masa o con insuficiencia de masa se multipliquen exponencialmente. A no ser, claro, que para entonces el legislador haya reaccionado ante la contestación que las normas analizadas están teniendo por los operadores jurídicos.

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Fedra Valencia García

La primera cuestión que nos plantea el moderador del foro -si...

La primera cuestión que nos plantea el moderador del foro -si es posible en los concursos de personas físicas incoar y concluir en el mismo auto por insuficiencia de masa activa parece que tendría una respuesta sencilla, ya que el Texto Refundido de la Ley Concursal -Real Decreto-legislativo 1/2020, de 5 de mayo, en adelante &ldquoTRLC&rdquo establece, en la subsección 4ª del régimen de conclusión del concurso, que -i el juez podrá acordar en mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento si aprecia la insuficiencia de masa activa -artículo 470-, y -ii cuando se trate de una persona natural, el artículo 472, insiste en que en el mismo auto que acuerde la conclusión, el juez designará a un administrador concursal.

Sin embargo, precisamente este artículo &ndash junto con el artículo 490, al que nos referiremos a continuación &ndash introduce dudas sobre si la simultaneidad de la declaración y la conclusión es posible, en el caso de las personas físicas. Y ello porque el citado artículo 472 ordena al juez designar -recordemos, en el auto de conclusión que es el de declaración a un administrador concursal que liquide la masa activa y pague los créditos conforme al orden legal. Solamente una vez que este administrador concursal comunique al juzgado que ha finalizado la liquidación, el deudor podrá, en un plazo de quince días, solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho -artículo 472.2-. Pero resulta que, conforme al artículo 490.3 &ldquono podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente concediendo o denegando el beneficio solicitado&rdquo. Por lo tanto, hay una contradicción evidente entre estos preceptos, ya que se estaría concluyendo el concurso en la primera resolución -el auto de declaración y de conclusión que designa al administrador concursal-, pero en teoría no es posible realizar esa conclusión hasta que se resuelva sobre la exoneración del pasivo insatisfecho que debe solicitarse después de que el administrador concursal haya liquidado los bienes embargables.

Esta polémica -como nos señala la doctrina, véase FACHAL, N. Aranzadi BIB 2020\11894 ya se había planteado en relación con el artículo 176.bis.4, párrafo 2º de la Ley Concursal que tenía una redacción muy similar a la actual -&ldquoSi el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso -&hellip-.&rdquo y la mayoría de los órganos judiciales consideraron que NO era posible dictar auto de conclusión hasta que no fuese firme la resolución relativa a la exoneración del pasivo insatisfecho -FACHAL, N. op.cit. cita los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de abril de 2017, de 25 de enero de 2019, de Barcelona de 29 de junio de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de febrero de 2020-.

A mi juicio -y contra lo que opina la autora citada no está tan claro que el texto refundido se haya decantado por la posibilidad de que se pueda dictar declarar y concluir en una misma resolución el concurso de una persona física -como, por otra parte, ya se había pronunciado con el texto anterior una minoría de órganos judiciales, como la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Auto de 20 de marzo de 2019 y ello porque, pese al tenor literal del artículo 472, el artículo 490.3 exige que sea firme la resolución que recaiga en el incidente de exoneración del pasivo insatisfecho.

Es más, la interpretación sistemática de la norma también debe conducirnos a esta conclusión: ¿cómo es posible nombrar un administrador -que sabe que no va a cobrar seguramente si no hay concurso? Si no hay un procedimiento en curso, ¿cómo se verifica por parte del juez si se ha procedido a liquidar todos los bienes embargables y que se han pagado los créditos por el orden legal? ¿y cómo se aprueba la rendición de cuentas del administrador concursal? y si la exoneración se debe tramitar en un incidente, ¿a qué procedimiento corresponde el mismo? Todo lo anterior, me lleva a pensar, como decía, que, a pesar de lo dispuesto en el artículo 472 TRLC, la tramitación razonable es que -i se dicte auto de declaración del concurso en el que se nombre un administrador concursal que liquide los bienes, -ii liquidados los bienes, se comunique la liquidación al juzgado para que el deudor solicite la exoneración del pasivo insatisfecho, -iii tramitada la solicitud y firme la resolución que resuelva la petición de exoneración, se dicte el auto de conclusión del concurso -en el mismo sentido CUENA, M. Ed. La Ley 9675-.

Dicho lo anterior, sin embargo, puede ocurrir que el deudor ni siquiera tenga bienes embargables que puedan ser liquidados, en cuyo caso sería posible que directamente en el auto de declaración se conceda al deudor el plazo para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, para una vez tramitado el incidente correspondiente, dictar la resolución por la que se concluya el concurso.

Se puede criticar esta solución argumentando que se alarga el procedimiento judicial, cuando la norma es clara -sobre todo teniendo en cuenta que el legislador de la refundición debía conocer la polémica que se había generado en relación con la redacción anterior-. Pero frente a ello, debemos señalar que, de otra forma, se corre el riesgo de que no se controle correctamente la concesión del beneficio &ndash que, recordemos, debe beneficiar al deudor de buena fe &ndash lo que, a medio plazo, produce efectos más perversos, al producirse la restricción del crédito.

La segunda cuestión que se plantea en esta ocasión se refiere a cómo debemos interpretar la no extensión a los créditos de derecho público del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho al que se refiere el artículo 491.1 TRLC. En relación con esta cuestión, se han generado dos cuestiones polémicas: -i por un lado, ¿cómo debe interpretarse que se haga referencia a los créditos públicos -y por alimentos en el número 1 del artículo 491, pero no se mencionen en el número 2? y -ii por otro lado, si al incluir esta excepción se ha producido un exceso ultra vires, vulnerando lo dispuesto en el artículo 82.5 de la Constitución.

En cuanto a la primera de las cuestiones diversos autores -FACHAL, op.cit. CUENA, op.cit. FERNANDEZ-SEIJO, J.Mª en &ldquo&rdquo. Dir. PRENDES y FACHAL, Ed. Aranzadi o SENDRA, A. en &ldquo?&rdquo La Ley 15412/2020 señalan la diferencia entre los dos números del artículo 491 al citar, expresamente, el primero a los créditos públicos -y de alimentos para excluirlos, mientras que en el segundo no se hace tal referencia. Si tenemos en cuenta, la diferencia entre ambos números es que, en el primero, el deudor ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, mientras que en el segundo no lo ha intentado. En ambos números los créditos privilegiados y contra la masa no se exoneran y sólo se tendrá que haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos cuando el deudor reuniera los requisitos para ello. Por lo tanto, tenemos que coincidir con la interpretación de los autores citados, en el sentido de que no tiene sentido considerar que van a tener una mejor condición los deudores que no intentaron el acuerdo extrajudicial de pago de aquellos que lo intentaron. La consecuencia es que tenemos que entender que el crédito público -y por alimentos no se exonera en ninguno de los dos supuestos del artículo 491 TRLC -sin entrar en si debería modificarse este régimen en el futuro, como una cuestión de lege ferenda-.

Precisamente esto nos lleva a la segunda de las cuestiones que se han planteado en cuanto a la excepción de los créditos públicos del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Como es sabido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 consideró que el régimen de exoneración general -que permitía exonerar también parte de los créditos públicos que se recogía en el apartado 4º del 178 bis.3 se debía extender al régimen especial recogido en el apartado 5º del 178 bis.3 -pese a que en este último si se excluía expresamente al crédito público, artículo 178.5.1º-.

El TRLC diferencia claramente entre -i el régimen general -art.487 a 492 cuyos presupuestos se recogen en los artículos 487 y 488 TRLC y suponen el pago de los créditos privilegiados y contra la masa y una parte de los créditos ordinarios -según hubiese intentado o no un acuerdo extrajudicial de pagos y -ii el régimen especial -art.493 a 499 para los deudores que no reúnen el presupuesto objetivo anterior, pero se sujetan a un plan de pagos y cumplen los presupuestos del art.493.

La cuestión está en que, la excepción de la exoneración del crédito público se recoge en el Texto Refundido tanto en relación con el régimen general -el artículo 491, antes comentado-, como en relación con el régimen especial -el artículo 497-. La consecuencia es que el refundidor parece haber &ldquoaclarado&rdquo la Ley Concursal en un sentido más negativo, puesto que, como decíamos antes, parece que el crédito público no podrá ser objeto de exoneración, ni en el régimen general, ni en el especial.

Son muchos los autores -entre otros, AHEDO PEÑA, O. &ldquo&rdquo V-Lex, MATA, T. y RODRIGUEZ, M. &ldquo&rdquo, Revista quincenal fiscal, año 2021, número 6 LEONARDO ZORRILLA, A. &ldquo&rdquo, Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 967 o SENDRA, A. op.cit y órganos judiciales -el primero, el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona, en auto de 8 de septiembre de 2020, pero luego le han seguido muchos otros que han considerado que esta legislación excede la delegación parlamentaria al ejecutivo para refundir, de forma que incurre en un exceso ultra vires -llegando, incluso, algunos órganos judiciales a inaplicar la norma-. Pero cada vez hay más autores -entre otros, SANCHEZ PACHON, L.A. &ldquo&rdquo, Revista de derecho concursal y paraconcursal VERDU, Mª.J. &ldquo&rdquo, Revista Lex Mercatoria, Vol.16, 2020 y órganos judiciales -entre otros, el Juzgado Mercantil número 1 de Oviedo, en Auto de 13 de enero de 2021 que consideran que no se ha producido tal exceso.

Estos últimos señalan que la redacción del artículo 178bis era deficiente y, ante el silencio del legislador sobre si el crédito público era exonerable en el régimen general cabían tres interpretaciones: -i considerar que, al no citarse expresamente, era posible exonerarlo en el régimen general, -ii entender que debía aplicarse esta exención tanto al régimen general como al especial -interpretación analógica o -iii como hizo el Tribunal Supremo en su sentencia, igualar ambos regímenes y entender que el crédito público -y por alimentos era exonerable en ambos.

Lamentablemente me parecen más convincentes estos últimos argumentos, puesto que no podemos olvidar que el Tribunal Supremo debe acudir a la Directiva de marcos de reestructuración temprana para extender la exoneración a los créditos públicos. A mi juicio, aunque no nos guste, lo cierto es que el legislador de la Ley Concursal no quiso -como no ha querido en ningún momento renunciar al trato preferencial del crédito público -incluso el ordinario y subordinado-. Es cierto que la sistemática del artículo 178bis era deficiente y permitía defender la interpretación que permitía exonerar de algunos créditos públicos en el régimen general. Pero no creo que el refundidor exceda de la delegación concedida cuando sistematiza este régimen -ambas interpretaciones eran posibles-.

Ello no significa que, de lege ferenda, y no sólo para adoptar las normas que se recogen en la directiva, sino sobre todo para poder afrontar la crisis económica causada por la pandemia -que va a golpear especialmente a los autónomos no deba limitarse -y en algunos casos eliminarse esta excepción en favor del crédito público, de forma que también pueda exonerarse el mismo.

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Luis Antonio Soler Pascual

El primero de los planteamientos formulados nos lleva a la cuesti&o...

El primero de los planteamientos formulados nos lleva a la cuestión de cómo interpretar la regulación que de la conclusión del concurso simultánea a su declaración se hace en la ley en relación a la facultad de solicitar del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho previo trámite de designación de administración concursal y liquidación de bienes.

En relación a ello es preciso recordar que la Ley Concursal prevé dos supuestos de los que deriva la posibilidad de pedir la exoneración, a saber, una vez concluido el concurso por liquidación y cuando se produce tal conclusión por insuficiencia de la masa activa -art 486 TRLC-.

Pues bien, la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa puede tener lugar bien cuando, declarado el concurso el administrador concursal comprueba la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa -art 249 TRLC-, en cuyo caso deberá comunicarlo y proceder a la realización de los bienes, pagando los créditos contra la masa conforme a lo dispuesto en el art. art 250 TRLC, y, en segundo lugar, cuando el juez declara la insuficiencia en el mismo auto declarando el concurso, en cuyo supuesto, el deudor puede solicitar la exoneración después de la declaración y conclusión art. 470 y 472.2 TRLC-.

En efecto, la previsión normativa es que en los casos de declaración de concurso y conclusión en la misma resolución, y cuando se trata de concurso de persona física, se ha de nombrar, dice el art. 472.1 TRLC, administrador concursal para la liquidación de los bienes existentes para pago de los créditos contra la masa conforme al orden establecido para el caso de insuficiencia de masa, y finalizada esta particular liquidación, es cuando el deudor -art 472.2 TRLC puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho.

Parece evidente que esta norma conlleva -conserva porque la arrastra de la LC cierta contradicción pues difícilmente cabe entenderla como regulatoria de un caso de archivo exprés por insuficiencia de la masa cuando en realidad la norma impide el archivo, cuando de persona física se trata, que además puede pretender el beneficio de pasivo insatisfecho lo que exige, más allá de los casos concretos en los que pudiera ser materialmente inútil la apertura de la liquidación -por tratarse, por ejemplo, del caso de un único bien con privilegio especial declarar la conclusión con el nombramiento de administrador concursal quien sólo procederá a liquidar bienes, si los hubiere, y se seguirá la tramitación del concurso a los efectos de solicitar el beneficio de exoneración de pasivo con los trámites del art 472.2 TRLC.

Por tanto debería entenderse que en todo caso, y aunque no hubiera bienes que liquidar, la administración concursal debe designarse para la comunicación de los créditos por parte de los acreedores y la elaboración del informe de la administración sobre los bienes y créditos y su liquidación como medio de objetivar la concurrencia, una vez solicitada la exoneración del pasivo insatisfecho, de los presupuestos objetivos del art. 488 TRLC.

En suma, es preciso, para abrir la ventana de la solicitud y resolver sobre la misma, que la conclusión por insuficiencia de masa del concurso de persona física al tiempo de su declaración, conlleve la designación de administrador concursal y apertura de fase de liquidación. Y ello implica, como es evidente, que no hay en realidad conclusión simultánea del concurso con su declaración en tales supuestos sino el inicio de una liquidación.

En cuanto al segundo de los planteamientos, relativo a la no extensión a los créditos de derecho público del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, a que se refiere el artículo 491.1 del TRLC, parece evidente que el problema radica en que el Texto Refundido entra en frontal contradicción con la jurisprudencia -representada especialmente por la STS de 2 de julio de 2.019 que como bien se recordará, vino a señalar que el crédito público no exonerable quedaba limitado al crédito público contra la masa y el concursal privilegiado, el cual se tenía que pagar en cinco años, y que el crédito público no exonerable debía incluirse en el plan de pagos, quedando por el contrario exonerados los créditos públicos ordinarios y subordinados en todos los casos.

Pero ahora, el art. 491.1 TRLC afirma sin distinción que el beneficio de exoneración no se extiende, además de a los créditos por alimentos, a los créditos de derecho público.

En consecuencia, la interpretación hecha por el TS del artículo 178 bis número 4 y 5 LC queda desvirtuada por el nuevo texto legal y más allá de las consideraciones que se pudieran hacer sobre que se trata, la nueva regulación, de una normativización &ldquoultra vires&rdquo, una pretendida interpretación -también invocada en algunas resoluciones judiciales sobre que la exclusión del alcance de la exoneración al crédito público se limita al caso del 491.1 pero no al del número 2, creemos que colisiona de manera evidente, desde nuestro punto de vista, con la más elemental de las hermenéuticas pues difícilmente puede justificarse que la ley pretenda ser más perjudicial para aquel deudor que cumple de manera completa y más beneficiosa para la pasa pasiva -porque ha satisfecho la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados y hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial que aquél otro que no ha cumplido de manera tan excelsa.

En conclusión, del tener literal de la norma actual, resulta evidente que la exoneración del crédito no incluye ya ningún caso de crédito público.

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Antoni Frigola i Riera

La posibilidad de lo que se ha dado en llamar &ldquoconcurso expr&a...

La posibilidad de lo que se ha dado en llamar &ldquoconcurso exprés&rdquo no estaba contemplada en el texto originario de la Ley Concursal. En la concepción inicial del sistema concursal no se preveía ningún supuesto en que el Auto de declaración de concurso incluyera, simultáneamente, su conclusión.

Es cierto que el artículo 176 LC mencionaba la &ldquoinsuficiencia de masa activa&rdquo como una causa más de conclusión del concurso. Y que ésta podía acordarse &ldquoen cualquier estado del procedimiento&rdquo. Pero las dificultades que se presentaban al Juez del concurso para conocer en ese momento incipiente del procedimiento, cuál era la composición real de la masa activa, y si la misma podía acrecentarse como efecto de potenciales acciones de reintegración o si existían posibilidades de que patrimonios de terceros coadyuvaran a la satisfacción de la masa pasiva -v.gr. a través de la Sección Sexta-, desaconsejaban un cierre prematuro del procedimiento.

Es cierto que la crisis inmobiliaria tensionó las costuras del procedimiento concursal así como las capacidades de los Juzgados de lo Mercantil en funcionamiento en aquella época. Y posiblemente ello obligó a la búsqueda de soluciones imaginativas que minorasen la carga de los órganos judiciales y evitaran la inversión inútil de energías en procedimientos concursales cuya frustración, con cierto grado de probabilidad, se podía anticipar. Pero esto es más cuestión de política legislativa que de aplicación de la Ley.

En este entorno, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, positivizó en el apartado 4 del artículo 176 bis LC, la posibilidad de que el Auto de declaración de concurso lo pudiera ser, al mismo tiempo, de conclusión, aunque prevenía que ello solo sería posible si no era &ldquoprevisible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable&rdquo. En realidad, difícilmente.

Esta novedosa previsión legal impuesta más por la fuerza de los hechos que por la necesidad del procedimiento concursal casaba poco y mal con la estructura y los objetivos del mismo. A pesar de la oportunidad que la Ley ofrecía el Juez de declarar y simultáneamente concluir el concurso en el supuesto en que &ldquoaprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento&rdquo, lo cierto es que no estaba exento de dificultades que en ese momento tan inicial del procedimiento, con el escaso y endeble conocimiento que el Juez del concurso podía obtener solo de la documentación presentada por el deudor, fuera capaz de inducir que no era previsible, con cierto nivel de seguridad, &ldquoel ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable&rdquo -artículo 176 bis LC-. Téngase en cuenta que la documentación que debía acompañarse a la solicitud de concurso -artículo 6 LC no tenía por objeto trasladar al Juez ninguna de las circunstancias señaladas.

Mayores dificultades, si cabe, presentaba la misma posibilidad trasladada al concurso de personas naturales con insuficiencia pero no inexistencia absoluta de pasivo. En tal caso, a pesar de la autorización de conclusión simultanea que contenía el apartado 4 del artículo 176 bis LC, se exigía que el Juez designase &ldquoun administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2&rdquo, lo cual ponía de manifiesto que el denominado &ldquoconcurso exprés&rdquo era, en tales casos, prácticamente una entelequia. Se trataba realmente de anticipar formalmente una decisión cuya práctica quedaba diferida a un momento posterior. Máxime si el concursado persona natural pretendía obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, en cuyo caso debía procederse &ndashidealmente con el concurso concluido a su tramitación. Además, el apartado 4 del artículo 178 bis LC establecía que &ldquono podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio -de exoneración del pasivo insatisfecho-&rdquo

Sea como fuere el Texto Refundido de la Ley Concursal destina la Subsección Cuarta del Capítulo I de su Título XI, expresamente a tratar &ldquoDe la conclusión por insuficiencia de la masa activa simultánea a la declaración del concurso&rdquo, dedicando el artículo 472 TRLC a las &ldquoEspecialidades en caso de concurso de persona natural&rdquo.

En tal Subsección, después de contemplar la posibilidad de que el Juez acuerde en el mismo Auto de declaración de concurso, su conclusión si aprecia &ldquoque la masa activa será presumiblemente insuficiente para la satisfacción de los gastos del procedimiento&rdquo, indica que el Juez del concurso nombrará, en el mismo Auto, &ldquoun administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden establecido en esta ley para el supuesto de insuficiencia de masa&rdquo. Y ello sin perjuicio, de que &ldquouna vez comunicada al juzgado la finalización de la liquidación, el deudor, dentro de los quince días siguientes, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso, siendo de aplicación la tramitación, los requisitos y los efectos establecidos en esta ley&rdquo.

En todo caso, no parece que esta cuestión merezca mucha polémica, sobre todo porque se trata de una decisión facultativa para el Juez del concurso. Y, además, porque quizás sea posible interpretar que, como se ha dicho más arriba, aunque la decisión de conclusión del concurso se pueda anticipar en el Auto inicial, su eficacia quede diferida a la terminación de todos los mencionados trámites obligatorios.

Más controversia puede plantear la introducción en el Texto Refundido de la Ley Concursal de la exclusión del alcance del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, de los créditos de derecho público para un supuesto &ndashel de &ldquoexoneración inmediata&rdquo del artículo 491.1 TRLC que en la anterior normativa no se contemplaba -vid. artículo 178bis.3.4º LC-. Tal exclusión solo se preveía expresamente para el caso especial del deudor que se sometía a un plan de pagos &ndashla denominada &ldquoexoneración diferida&rdquo -vid. artículo 178bis.3.5º LC por remisión del artículo 178.5 LC-.

Es discutible si en este caso nos hallamos ante un exceso de delegación en el que incurre el Texto Refundido de la Ley Concursal o si bien se trata de una previsión enmarcada dentro de las facultades de &ldquoregularizar, aclarar y armonizar&rdquo permitidas por la Disposición Final Tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre el alcance de esta misma exención en la Sentencia -Sala 1ª de 2 de julio de 2019 -RJ\2019\2769 en sentido distinto al que ha sido incorporado en el artículo 491 TRLC.

La cuestión se centra, por tanto, en dilucidar si nos hallamos ante un supuesto ultra vires.

Alguna doctrina se ha pronunciado en el sentido de que el exceso de delegación legislativa debe medirse comparando los dos textos legales puestos en cuestión y no sobre la base de la interpretación jurisprudencial que pudiera haberse llevado a cabo respecto del texto derogado. En tal sentido debe citarse a Campuzano Laguillo, A.B. en La extensión al crédito público del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho: el estado de la cuestión [Nvntia Ene 18, 2021] que afirma que &ldquoel fundamento para la no aplicación es el exceso legislativo y, en este punto, debería incidirse en el ámbito y alcance de ese exceso. Es decir, es posible que ello sea así, si, en efecto, se entiende que la redacción del precepto se ha excedido respecto a los términos del artículo de la anterior Ley Concursal que regulariza, aclara y armoniza -y, por tanto, se considera, en contra de lo afirmado por el Dictamen del Consejo de Estado que no puede considerarse una armonización. Ahora bien, en ese caso, el precepto se habrá excedido respecto a aquél que refunde, pero no porque ello contraríe la interpretación que del alcance del sistema de exoneración realizó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 2 de julio de 2019. La consideración de exceso legislativo debe derivar de la confrontación y análisis entre la redacción legal previa y la resultante tras la refundición. El alcance y valor de la jurisprudencia no debe ser invocado para fundamentar ese exceso legislativo, sin perjuicio de que si se fundamenta que el mismo se ha producido y se aplica al supuesto la regulación de la anterior Ley Concursal, entre en juego la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de esa norma previa&rdquo.

Sobre esta cuestión también es destacable el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de fecha 13 de enero de 2021 &ndashrecogido en el artículo doctrinal que acabamos de citar según el cual &ldquoen el alcance de la exoneración directa, en particular, y del artículo 178 bis, en general, concurrían todos los presupuestos habilitantes para extender al máximo la función refundidora. El precepto era asistemático, carecía de armonía y coherencia interna, la técnica legislativa precisaba depuración y había una laguna normativa que colmar. El hecho de que, a diferencia de otros preceptos de la Ley Concursal -límite temporal de la ejecución administrativa separada, tercería de mejor derecho, compensación impropia, ejecución de créditos contra la masa, etc., e, incluso, otros aspectos del BEPI-, el Gobierno, al redactar el artículo 491, haya decidido apartarse de la doctrina jurisprudencial encarnada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio 2019, no vicia de inconstitucionalidad al precepto ni permite revivir una jurisprudencia alumbrada con carácter excepcional, motivada por los defectos de la norma entonces vigente. La labor de contraste debe realizarse entre la ley derogada y el Real Decreto Legislativo, y si bien es posible sostener -haciendo nuestras las palabras de la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de inconstitucionalidad que dio origen a la STC 166/2007 que &lsquono puede reputarse exceso alguno el que el poder ejecutivo aclare el sentido de los preceptos con el mismo alcance hecho por los Tribunales de Justicia, puesto que por definición, la labor de estos últimos no puede tampoco tener un contenido innovador, sino meramente interpretativo de lo que está implícito en la Ley&rsquo ello no implica que, a sensu contrario, cuando el refundidor opte, dentro de los límites de la regularización, aclaración o armonización, por plasmar en el Real Decreto Legislativo una solución contraria a la adoptada por la jurisprudencia, ello suponga automáticamente que haya incurrido en un exceso en la delegación&rdquo.

La polémica, por tanto, es inevitable. Lo cuestionable es que la solución pase porque cada Juzgado, al cumplir su labor de aplicar la Ley, decida inaplicar la norma por considerar que ha incurrido en un exceso de delegación. Por mucho que desde el Auto del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1983 se atribuya a los Jueces la potestad de &ldquoinaplicar los Decretos legislativos en lo que exceden de la delegación o más propiamente el no conferir al exceso el valor de Ley&rdquo, hay que ponderar qué efectos sobre la seguridad jurídica puede producir esta opción y preguntarse si no sería mejor la búsqueda de una vía para obtener un pronunciamiento inmediato y definitivo del Tribunal Constitucional que, de una vez por todas, despejase las dudas que sobre esta y otras cuestiones pueda producir el Texto Refundido de la Ley Concursal.

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Belén Veleiro Reboredo

Procede la declaración de concurso de acreedores respecto de ...

Procede la declaración de concurso de acreedores respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica -art. 1 TRLC-. El deudor deberá presentar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual -art. 5 TRLC decidiendo, sobre la documentación presentada, el juez del concurso dictando auto declarando el concurso o desestimando la solicitud -art. 24 TRLC-.

Con carácter general y conforme al artículo 30 TRLC, el auto de declaración de concurso abrirá la fase común del concurso o, en su caso, la fase de liquidación y, conforme al artículo 465.1.5º TRLC, procederá la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.

Sin embargo, conforme disponen los artículos 470 y ss TRLC, el juez podrá acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento cuando aprecie de manera evidente que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y, además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable -art. 470 TRLC-.

Esta declaración estaba ya contenida en el antiguo artículo 176 bis punto 4º, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, aunque con pequeñas variaciones en su redacción. Por un lado, se reconoce la posibilidad de que el propio auto de declaración del concurso acuerde la conclusión del procedimiento y, por otro, siempre y cuando el juez lo aprecie de manera evidente en la documentación a presentar por el deudor -art. 6 y 7 TRLC-.

A diferencia de la anterior Ley Concursal -Ley 22/2003 que se refería a la valoración de la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa, el actual TRLC se refiere a la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, lo cual incluye no sólo los créditos contra la masa, sino también los demás gastos y costas que se generen durante la tramitación del concurso, como serían los honorarios de la administración concursal, gastos de publicidad, etc. En caso de valorar la insuficiencia, debe concluirse el concurso de forma inmediata, para evitar aumentar el pasivo del deudor y liberar a los acreedores para que ejerciten individualmente sus acciones contra él, ya que económicamente no es viable seguir el procedimiento -Jdo. de lo Mercantil Barcelona núm 9, A 25-02-2021, nº 69/2021, rec. 134/2021-.

A la vista de la redacción actual, resulta esencial la presentación correcta de la documentación por el deudor a que se refieren los artículos 6 y 7 TRLC. Parece que, además de la documentación referida, si se pretende la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa, será importante justificar que -i la masa activa será insuficiente para la satisfacción de los gastos del procedimiento, -ii que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros -iii ni la calificación del concurso como culpable, con la finalidad de que, tanto el juez como los que ostenten un interés legítimo, aprecien de manera evidente la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa.

Así lo manifiesta el Auto AP Salamanca, sec. 1ª, A 06-11-2020, nº 146/2020, rec. 582/2018:

&ldquo3. Por lo tanto, como advierte la SAP Madrid, Secc. 28ª, núm. 250/2015, de 4 de diciembre, es preciso efectuar un juicio sustentado en la valoración de todos los datos obrantes en el expediente, para poder concluir de manera racional que resulta evidente la patente falta de suficiencia de los activos del concursado para poder atender la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa de manera que si los datos sobre el patrimonio del deudor no permitieran descartar por completo su capacidad para atenderlos, lo procedente no sería la conclusión del concurso en ese momento, sino su prosecución. O como señala la propia Sección 28ª de la AP Madrid, en su Auto núm. 32/2014, de 21 de febrero [EDJ 2014/118648], que tras realizar un pronóstico o juicio de previsibilidad sobre la posibilidad de ejercitar acciones de rescisión o de responsabilidad de terceros éste arroje un resultado negativo. Es imprescindible, pues, en todo caso, realizar un juicio de valor previo a la vista de todos los datos disponibles en la documentación aportada por el deudor -cfr. STS núm. 592/2014, de 4 de noviembre de 2014 [EDJ 2014/208184]-.

&hellip&hellip

14. Así las cosas, la conclusión del concurso simultánea a su declaración -concurso express es un mecanismo claramente excepcional que sólo podrá aplicarse cuando existan evidencias racionales de que el patrimonio del deudor es clara y manifiestamente insuficiente para atender los créditos contra la masa imprescindibles para comenzar con el procedimiento: los ya mencionados, honorarios de la Administración Concursal, y de la representación letrada y procesal del deudor. O bien, a falta de activo suficiente, cuando de un análisis exhaustivo de los datos disponibles se desprenda con claridad la imposibilidad o ineficacia de ejercer acciones de rescisión, impugnación o responsabilidad frente a terceros que pudieran favorecer la recuperación parcial del activo del deudor acciones éstas que son, en todo caso, frente a terceros -de rescisión concursal, de nulidad o anulabilidad de contratos, o de responsabilidad contractual o extracontractual a fin de recuperar fondos para el activo del deudor, por lo que no se incluyen ni la posible responsabilidad por déficit concursal ni la de indemnización de daños y perjuicios que pudieran derivar de una hipotética declaración del concurso como culpable, ex artículos 172.3 y 172bis LC -artículos 455.2, 5º y 456 TRLC-. -Así se desprende de la comparación del tenor literal de los apartados 1 y 4 del artículo 176 bis LC, pues mientras el primero impide la conclusión del concurso mientras sea previsible la declaración culpable del concurso el segundo omite esta posibilidad, lo cual parece lógico pues para ello el deudor debería disponer de activo suficiente para sufragar los gastos mínimos necesarios para proseguir el procedimiento concursal cfr. artículos 470 y 473 TRLC-.

15. El hecho de que el deudor disponga de activo "contable" para afrontar en apariencia el pago de los créditos contra la masa imprescindibles para gestionar el procedimiento concursal, no sirve por sí sólo para decidir la prosecución del procedimiento en lugar de su conclusión "ab initio". Es necesario que ese activo ofrezca liquidez suficiente, inmediata o mediata, para hacer frente a los gastos mínimos imprescindibles para dar inicio al procedimiento y alcanzar el buen fin del concurso en forma de convenio o de liquidación, pues de lo contrario se agravaría aún más la situación de los acreedores, que verían cómo el magro patrimonio del deudor se grava con nuevos créditos de cobro preferente a los suyos, resultando además perjudicial para el interés público al gravar al deudor con nuevos créditos de difícil o imposible satisfacción.

16. Por lo tanto la insuficiencia de activo y la previsión de que no prosperen acciones de rescisión, impugnación o responsabilidad de terceros ha de apreciarse en sentido funcional o finalista: si el activo disponible es insignificante o de difícil realización para convertirlo en líquido a fin de hacer frente a los créditos contra la masa necesarios para comenzar y proseguir el procedimiento concursal , equivale a insuficiencia patrimonial si las acciones rescisorias, de impugnación o de responsabilidad de terceros son realizables en apariencia o en hipótesis pero, a la vista de la situación patrimonial de los terceros afectados, difícilmente conseguirían una reintegración o indemnización patrimonial por la insolvencia del demandado, su ejercicio sería ineficiente para el objetivo perseguido&rdquo.

A estos efectos, es importante tener en cuenta que los bienes afectos a privilegios especiales sólo se computarán en la medida en que su valor supere al del crédito que garantizan -art. 430 TRLC-, y que los bienes embargados en un procedimiento administrativo o laboral, a los que el artículo 144 TRLC reconoce el derecho de ejecución separada, tampoco deberán tomarse en consideración para determinar si la masa activa resulta o no suficiente para atender los créditos contra la masa, siempre que ocurran los requisitos establecidos en dicho precepto -AP Madrid, sec. 28ª, A 13-04-2018, nº 39/2018, rec. 329/2017-.

Otro control adicional a los establecidos en el artículo 470 TRLC y manifestados anteriormente, es la posibilidad de que quienes ostenten un interés legítimo puedan interponer recurso de apelación contra el auto por el que se hubiera dictado la conclusión del concurso.

Sin embargo, si el concursado fuera persona natural, el juez, en el mismo auto que acuerde la conclusión, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden establecido en el TRLC para el supuesto de insuficiencia de masa -472 y 486 TRLC-.

Una vez comunicada al juzgado la finalización de la liquidación, el deudor, dentro de los quince días siguientes, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso, siendo de aplicación la tramitación, los requisitos y los efectos establecidos en los artículos 486 y ss del TRLC -puede verse la AP Barcelona, sec. 15ª, S 29-06-2018, nº 475/2018, rec. 1282/2017-.

Con la actual redacción del artículo 472 TRLC se clarifica la posibilidad de concluir el concurso en el mismo auto de declaración de concurso por insuficiencia de masa, así como la existencia de esta posibilidad para las personas físicas, designando en ese mismo auto al administrador concursal con el propósito de liquidar los bienes y pagar los créditos contra la masa.

Se trata así de no demorar un procedimiento concursal que pueda generar más gastos, dando lugar, para las personas físicas de buena fe, la posibilidad de solicitar, finalizada la liquidación, la exoneración del pasivo insatisfecho -arts. 472 y 486 TRLC-.

En cuanto a los efectos de la conclusión del concurso y para el deudor persona física, ésta quedará responsable del pago de los créditos insatisfechos, salvo que obtenga el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares hasta la reapertura o declaración de un nuevo concurso. Para el deudor persona jurídica, se acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme -art. 484 y 485 TRLC-.

El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se regula en los artículos 486 y siguientes TRLC. Según el artículo 488 TRLC, el presupuesto objetivo para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho será preciso que en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si reuniera los requisitos para poder hacerlo, que el deudor hubiera celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores.

Por tanto, a nuestro criterio, el intentar un acuerdo extrajudicial se hace depender de haber reunido los requisitos para poder hacerlo. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos -art. 491 TRLC-.

Si el deudor reuniera los requisitos para poder hacerlo y no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener ese beneficio si en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados.

A pesar de lo anterior, el deudor de buena fe que no reúna los requisitos anteriores, conforme al artículo 493 TRLC, podrá también solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos mediante la presentación de un Plan de Pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el Plan. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al Plan de Pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general -art. 497 TRLC-.

Las solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica.

En consecuencia, sobre los créditos de derecho público sólo podrán solicitarse los aplazamientos o fraccionamiento previstos en la correspondiente normativa y respecto de los créditos por alimentos, tampoco podrá solicitarse la exoneración.

De esta manera, el Plan de Pagos podría establecer períodos de pagos, pero no exoneración o quitas sobre los créditos de derecho público o por alimentos.

Al equiparar el TRLC los efectos sobre los créditos de derecho público y alimentos tanto si se presenta un Plan de Pagos como si no, parece discutible que pueda justificarse una exoneración de los mismos conforme a la STS 381/2019 de 2 de julio.

Si se incumple el Plan de Pagos cualquier acreedor concursal podrá solicitar del juez la revocación de la concesión provisional del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho -artículo 498 TRLC-.

Si no se ha revocado el beneficio de exoneración y ha transcurrido el plazo para el cumplimiento del Plan de Pagos, podrá solicitarse la exoneración definitiva -art. 499 TRLC que podrá concederse por el juez aunque no se hubiera cumplido en su totalidad el Plan de Pagos, pero se hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a y b-, del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

La reapertura del concurso por insuficiencia de masa solo podrá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la conclusión -art. 504 TRLC-. Si se trata de persona jurídica, al año siguiente a la conclusión podrían los acreedores insatisfechos solicitar la reapertura del concurso.

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Antonio Roncero Sánchez

El artículo 470 del Texto Refundido de la Ley Concursal, apro...

El artículo 470 del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, -«TRLC» determina que el juez del concurso, en el mismo auto de declaración del concurso, podrá acordar la conclusión del procedimiento cuando aprecie de manera evidente que la masa activa será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos de procedimiento y, además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. Se trata de una posibilidad que se reconoce con independencia de la naturaleza del deudor y que, por tanto, juega también en el caso de que éste sea una persona física -persona natural-.

Ello se confirma en el art. 472 TRLC, incluido en la misma sección 4ª del Capítulo I del Título XI relativa a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa simultánea a la declaración de concurso, en el cual se incluyen especialidades para el caso de concurso de persona natural. En particular, las especialidades consisten, de un lado, en el nombramiento de un administrador concursal, que ha de proceder a la liquidación de los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden establecido para el supuesto de insuficiencia de la masa y, de otro, en la fijación de un plazo para realizar la solicitud de la exoneración del pasivo insatisfecho, que se computa desde la fecha de finalización de la liquidación.

Sobre esta cuestión, con anterioridad a la entrada en vigor del TRLC, se habían mantenido dos interpretaciones contrarias. Así, la posición mayoritaria consideraba que en estos casos no cabía dictar auto de conclusión del concurso hasta que no fuese firme la resolución que reconocía o denegaba el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho -vid. los Autos de la AP Madrid, sec. 28ª, de 21 de abril de 2017, 25 de enero de 2019 y 26 de junio de 2020, de la AP Barcelona, de 29 de junio de 2018, o de la AP de Pontevedra, sec. 1ª, de 10 de junio de 2019 y 12 de febrero de 2020-. Frente a ello, otros tribunales habían interpretado que cabía la declaración y conclusión simultánea del concurso, aunque debía concederse al concursado un plazo de quince días para que pudiese solicitar la exoneración de pasivo insatisfecho -Auto de la AP Zaragoza, de 20 de marzo de 2019-.

A partir de este estado de la cuestión, en el TRLC se ha optado por la segunda de las interpretaciones, admitiendo que en el propio auto de declaración de concurso se pueda acordar su conclusión, y estableciendo una serie de trámites que, en consecuencia, habrían de cumplirse con posterioridad a la conclusión del concurso -tanto la liquidación de los bienes existentes del deudor como la tramitación del procedimiento para la exoneración del pasivo insatisfecho en el caso de que el deudor así lo solicite-.

Es, sin duda, una solución insatisfactoria en tanto contempla el desarrollo de una fase liquidatoria tras la conclusión del concurso -lo que puede plantear innumerables problemas y también contradictoria con el procedimiento que se prevé para la tramitación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, en tanto no permitiría cumplir con la norma prevista en el art. 490 TRLC, en cuya virtud la concesión del beneficio ha de hacerse constar en el propio auto en el que se declare la conclusión del concurso -no pudiéndose, en caso de oposición a la concesión, dictar auto de conclusión del concurso hasta que no gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente concediendo o denegando el beneficio solicitado-, ni tampoco con la contemplada en el art. 496 TRLC, en virtud de la cual, en su caso, la aprobación del plan de pagos vinculado al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho ha de incluirse también en la resolución que acuerde la conclusión del concurso. Por esta razón, algunos autores se han pronunciado a favor de entender que, a pesar de lo que establece el art. 472 TRLC, en orden a posibilitar la tramitación de la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, ha de mantenerse la declaración de concurso y posponer la conclusión del concurso a un momento posterior por insuficiencia o fin de la liquidación -vid. CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS, F. J., «Arts. 470 a 472», en PRENDES CARRIL, P. y FACHAL NOGUER, N. -Dirs.-, Comentario al texto refundido de la Ley Concursal, Navarra, 2021, Tomo II, pág. 621-.

Ciertamente, el régimen previsto es problemático y su aplicación plantea varias incertidumbres que no son fáciles de resolver. Ante todo, en nuestra opinión, únicamente habrá que proceder al nombramiento de administrador concursal para la liquidación de bienes en el caso de que conste la existencia de éstos -vid. Auto de la AP Zaragoza, de 30 de octubre de 2019-. En otro caso, podría procederse directamente a conceder al concursado el plazo de quince días para la solicitud de la exoneración del pasivo insatisfecho. Pero, tanto si se nombra administrador concursal para proceder a la liquidación y posteriormente se abre el plazo para solicitar el beneficio, como si directamente se va a la apertura del plazo para la solicitud, resulta muy difícil admitir que todo ello se realice ya una vez que ha concluido el concurso como parece desprenderse del art. 472 TRLC. Por ello, parece más razonable cumplir los trámites establecidos en el art. 472 TRLC para el caso de concurso declarado sobre persona natural y, tras ello, proceder a dictar el auto de conclusión del concurso, lo que permite cumplir de manera más adecuada y coherente con el régimen previsto para los mismos, sin forzar los textos legales o creando directamente un régimen especial paralelo al legal.

Por otra parte, en relación con la extensión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, el art. 491.1 TRLC determina que, en el supuesto de que concurran los presupuestos previstos en dicho precepto -que se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y que el deudor, si reúne los requisitos para ello, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos-, el beneficio «se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos». Este precepto no tiene parangón en la LC recoge los requisitos para obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho contenidos en el art. 178 bis, apartado 3.4º, LC pero, frente a este, ha incluido una limitación al alcance de la exoneración que no se contenía en dicho precepto.

En el régimen anterior, la exclusión de los créditos de derecho público y por alimentos únicamente se preveía en los casos en los que la solicitud de exoneración se amparase en la vía prevista en el art. 178 bis.3.5º LC, tal y como se establecía en el apartado 5.1º de ese mismo precepto, pero además de una manera contradictoria pues, a continuación, el apartado 6, referido a los créditos no exonerados, incluía también una referencia a la satisfacción de los créditos públicos, con lo que era discutible si los créditos de derecho público quedaban o no comprendidos en la exoneración. Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo, con una interpretación muy discutible, en el sentido de entender que los créditos públicos podían ser objeto de exoneración provisional y objeto de satisfacción a través del sistema de plan de pagos mediante la inclusión del crédito público privilegiado y contra la masa no satisfecho en el mismo -STS de 2 de julio de 2019 vid. el análisis de esta doctrina en MOYA BALLESTER, J., «El tratamiento del crédito público en el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho -Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo -1ª de 2 de julio de 2019-, ADC, 49, 2020-.

En el TRLC se ha optado por dar un tratamiento común a los créditos públicos cualquiera que sea la vía de solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho pero en sentido contrario al Tribunal Supremo. El refundidor ha optado por extender esta limitación también a los supuestos de exoneración solicitados sobre la base de lo previsto en el antiguo art. 178.3.4º LC, que ahora se recoge en el art. 491.1 TRLC, una opción que ha sido señalada por la doctrina como una clara extralimitación del mandato recibido para la refundición de la Ley concursal -por todos, BENAVIDES VELASCO, P., «Artículo 491», en PEINADO GRACIA, J.I. y SANJUAN MUÑOZ, E. -Dirs.-, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, Madrid, 2020, III, pág. 710-. Probablemente, el «exceso interpretativo» del TS ha provocado este «exceso regulatorio» por parte de los redactores del texto refundido -vid. CUENA CASAS, M., «Crédito público y segunda oportunidad en el Texto Refundido Ley Concursal -A propósito del Auto del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, de 8 de septiembre de 2020-», post en el blog hayderecho.expansion.com de 28 de septiembre de 2020-.

A partir de ello, se han dictado resoluciones judiciales que directamente consideran inaplicable el art. 491.1 TRLC por estimar que el mismo se contrapone al art. 82.5 de la Constitución Española, al suponer un exceso ultra vires en la delegación otorgada para proceder a la refundición -vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona, de 8 de septiembre de 2020, en el que se señala que en estos casos los tribunales pueden inaplicar el precepto sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad a tenor de la doctrina contenida en la STC de 28 de julio de 2016 o en la STS de 29 de noviembre de 2018-, de modo que ha de prevalecer la interpretación jurisprudencial anterior recogida en la STS de 2 de julio de 2019.

En nuestra opinión, por muy reprochable que sea la disposición comentada, no cabe que cada tribunal, en atención a su concreta posición sobre esta cuestión, decida si aplica o no esta norma y, en su caso, si mantiene el texto anterior de la LC -en el que en algunos casos al menos se excluía de la exoneración a los créditos de derecho público o la interpretación del Tribunal Supremo. Ello genera una intolerable inseguridad jurídica. Lo que corresponde es que se promueva cuestión de inconstitucionalidad para que se despeje esta duda o, esperar a la incorporación de la Directiva sobre sobre marcos de reestructuración preventiva que probablemente determinará la solución a esta cuestión -como señala SENENT MARTINEZ, S., «Artículo 491», en PULGAR EZQUERRA, J. -Dir.-, Comentario a la Ley Concursal, 2ª ed., Madrid, 2020, I, pág. 2107, la Directiva limita la categoría de los créditos no exonerables y, entre ellos no incluye a los créditos públicos por lo que su transposición al Derecho español probablemente determinará que desaparezca este trato de favor de los créditos públicos y que la cuestión se resuelva en el sentido de la interpretación del Tribunal Supremo-. Pero mientras tanto no cabe más alternativa que aplicar el nuevo art. 491.1 TRLC y considerar, por tanto, que los créditos de derecho público quedan excluidos del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cualquiera que sea la vía a través de la que se solicite -régimen general o especial de exoneración del pasivo insatisfecho-.

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Dos cuestiones sobre el concurso de personas físicas: el «archivo exprés» en el concurso de persona física y la extensión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

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