- 1. IntroducciónEl aseguramiento de las responsabilidades civiles es uno de los aspectos más importantes que existen hoy en día en las cuestiones de carácter profesional. Pero no solo profesional, ya que el advenimiento de una responsabilidad civil se produce por el daño causado, no por la categoría profesional, o no, de quien lo causa.En las comunidades de propietarios, la actuación profesional es la llevada a cabo por los administradores de fincas que realizan una actividad laboral en virtud de la contratación que existe por el acuerdo llevado a efecto en la junta de propietarios por mayoría simple contratando al administrador de fincas para la gestión de la administración de la comunidad.
En cualquier caso, ya hemos dicho en otras ocasiones que el presidente de la comunidad, aun cuando no perciba retribución por su actuación como representante legal de la comunidad, no por ello deja de asumir responsabilidades, y de suyo las asume todos los días en virtud de las actuaciones que lleva a cabo en esa gestión de la comunidad, ya que la asunción de responsabilidades no se tienen por la retribución, o no, del cargo que se lleva a efecto, sino porque se haya cometido una irresponsabilidad o mala praxis en la gestión de una actividad que conlleve la realización de un daño a terceros. Las responsabilidades civiles existen, en consecuencia, por el daño causado, y no por la actuación profesional, o gratuita, de quien ha llevado a efecto la acción que ha sido determinante del daño con un nexo causal conectado.
En la actualidad, todo este panorama se agrava a raíz de la introducción del fenómeno de la pandemia, con un virus altamente contagioso y que ha tenido un impacto en las comunidades de propietarios, no solamente durante el confinamiento, sino en la época post pandemia en la que el virus sigue ejerciendo la maldad del contagio fácil y directo. Por ello, habida cuenta que el virus causó un daño en la salud de las personas, las actuaciones en la gestión de aquellas actividades en las comunidades de propietarios con ausencia de prudencia y diligencia exigibles pueden conllevar responsabilidades si esa gestión se lleva a cabo sin guardar la diligencia debida, cuando esa diligencia es exigible a los que están asumiendo la responsabilidad en el ejercicio de un cargo. Y en este panorama de las comunidades de propietarios, tanto el presidente, como el administrador de fincas, así como los miembros de la junta de gobierno que auxilian en la gestión de la toma de decisiones pueden asumir responsabilidades civiles que podrían estar cubiertas por la correspondiente póliza de seguro.
Ahora bien, habrá que ver si ese aseguramiento en la póliza que cubre la responsabilidad de la comunidad puede alcanzar también las decisiones de las que se deriven daños a terceros, que son los comuneros, por posibles contagios de COVID, así como a los trabajadores de la propia comunidad de propietarios para que se les provea de las correspondientes medidas de protección y seguridad para evitar los contagios por el virus.
El aseguramiento de las responsabilidades civiles es uno de los aspectos más importantes que existen hoy en día en las cuestiones de carácter profesional. Pero no solo profesional, ya que el advenimiento de una responsabilidad civil se produce por el daño causado, no por la categoría profesional, o no, de quien lo causa.
En las comunidades de propietarios, la actuación profesional es la llevada a cabo por los administradores de fincas que realizan una actividad laboral en virtud de la contratación que existe por el acuerdo llevado a efecto en la junta de propietarios por mayoría simple contratando al administrador de fincas para la gestión de la administración de la comunidad.
En cualquier caso, ya hemos dicho en otras ocasiones que el presidente de la comunidad, aun cuando no perciba retribución por su actuación como representante legal de la comunidad, no por ello deja de asumir responsabilidades, y de suyo las asume todos los días en virtud de las actuaciones que lleva a cabo en esa gestión de la comunidad, ya que la asunción de responsabilidades no se tienen por la retribución, o no, del cargo que se lleva a efecto, sino porque se haya cometido una irresponsabilidad o mala praxis en la gestión de una actividad que conlleve la realización de un daño a terceros. Las responsabilidades civiles existen, en consecuencia, por el daño causado, y no por la actuación profesional, o gratuita, de quien ha llevado a efecto la acción que ha sido determinante del daño con un nexo causal conectado.
En la actualidad, todo este panorama se agrava a raíz de la introducción del fenómeno de la pandemia, con un virus altamente contagioso y que ha tenido un impacto en las comunidades de propietarios, no solamente durante el confinamiento, sino en la época post pandemia en la que el virus sigue ejerciendo la maldad del contagio fácil y directo. Por ello, habida cuenta que el virus causó un daño en la salud de las personas, las actuaciones en la gestión de aquellas actividades en las comunidades de propietarios con ausencia de prudencia y diligencia exigibles pueden conllevar responsabilidades si esa gestión se lleva a cabo sin guardar la diligencia debida, cuando esa diligencia es exigible a los que están asumiendo la responsabilidad en el ejercicio de un cargo. Y en este panorama de las comunidades de propietarios, tanto el presidente, como el administrador de fincas, así como los miembros de la junta de gobierno que auxilian en la gestión de la toma de decisiones pueden asumir responsabilidades civiles que podrían estar cubiertas por la correspondiente póliza de seguro.
Ahora bien, habrá que ver si ese aseguramiento en la póliza que cubre la responsabilidad de la comunidad puede alcanzar también las decisiones de las que se deriven daños a terceros, que son los comuneros, por posibles contagios de COVID, así como a los trabajadores de la propia comunidad de propietarios para que se les provea de las correspondientes medidas de protección y seguridad para evitar los contagios por el virus.
- 2. ¿Qué actuaciones podrían llevar a cabo responsabilidades en las actuaciones del presidente y el administrador de fincas?Podríamos citar las siguientes:
1.- La obligación de suministrar los medios de seguridad en el trabajo en la comunidad a los trabajadores para evitar los contagios por COVID en la comunidad
Señala el art. 316 CP que: Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
Nos encontramos con un tipo penal, que es puramente omisivo. Los delitos pueden cometerse por acción, o por comisión por omisión pura, o por imprudencia, y en este caso nos enfrentamos a un delito omisivo en el que el “no hacer” cuando se está obligado a actuar es lo que determina la comisión delictiva y la asunción de responsabilidades, por cuanto el presidente de la comunidad y el administrador saben, o deben saber, porque asumen el ejercicio del cargo y sus responsabilidades, que la existencia del COVID les obliga a proveer a los trabajadores de todos los instrumentos necesarios para evitar el contagio por el virus a los trabajadores de la comunidad.
Cierto y verdad es que los trabajadores de empresas contratadas por la comunidad para llevar a efecto actividades en esta, como reparaciones concretas, o trabajos específicos de corta duración, o periódicos, el obligado a proveerles de las medidas de seguridad son las empresas para las que trabajan, no la comunidad. Por ejemplo, en los casos de servicios de limpieza contratados es la empresa la que debe proveer de estos medios, no la comunidad, ya que son trabajadores de la empresa, no de la comunidad, quien por el contrato asume una vinculación contractual con la empresa para el pago del arrendamiento de obra o servicios, pero no se extiende un vínculo laboral con los trabajadores de la empresa que desarrollan su actividad en la comunidad.
La obligación del art. 316 CP lo es directamente con los “propios trabajadores”, no con los trabajadores ajenos que prestan servicios ocasionalmente en la comunidad. Nótese que el tipo penal trata de que Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores…Con ello, se trata de trabajadores propios, no ajenos.
Pero ¿haría falta un contagio de los trabajadores para que se cometiera el delito por el presidente y el administrador? No, porque nos encontramos ante un delito de los denominados de riesgo, que no exigen un resultado concreto para ser típicos y punibles.
Si solo existe la mera negativa, u omisión, a poner los medios de seguridad e higiene a los trabajadores no habría daño alguno y no habría responsabilidad civil, por lo que la aseguradora de presidente y administrador de fincas no debería responder de nada absolutamente, por cuanto no hay daño real, sino incumplimiento de medidas de seguridad e higiene. Hay infracción, pero no hay daño real, y, por ello, tampoco responsabilidad civil, ni por daño moral, porque este no se ha causado.
Ahora bien, ¿y si ha habido algunas medidas de seguridad, pero no las suficientes, y pese a no haber habido contagio hay denuncias? En estos casos se aplicaría el art. 317 CP que sanciona cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado
Nótese que en el primer caso la pena sería de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y en el segundo la pena inferior en grado, que iría de 3 a 6 meses de prisión cuando las medidas de seguridad para prevenir el COVID no fueron las suficientes. Aunque no haya habido lesiones ni muertes. Solo por la omisión.
En cualquier caso, salvo el supuesto de que el presidente o administrador de fincas tuvieran antecedentes penales la pena no conllevaría ingreso en prisión, ya que se aplicaría la de 6 meses de prisión y multa de seis meses (unos 1800 euros aproximadamente) y de 3 meses de prisión en el caso de insuficiencia de medios y unos 900 euros de multa aproximadamente en el caso de insuficiencia de medios previstos. Las penas de prisión se suspenderían por un plazo de entre 2 y 5 años con la condición de no volver a cometer delitos.
Nótese de la gravedad de estos incumplimientos básicos de quienes deben velar y vigilar por proveer a los trabajadores de los medios de seguridad e higienes necesarios en esta época de COVID, precepto, pues, que alcanza una mayor proyección en estos momentos de pandemia, y que se prevé que dure en el tiempo en tanto en cuenta no exista la absoluta seguridad médica y científica que el riesgo de contagio ha pasado.
Con respecto a la aplicación en estos casos del delito del art. 316 CP o del imprudente del art. 317 CP señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 1355/2000 de 26-7-00, Rec. 4716/1998 que: “Si lo que se pretende es la aplicación del tipo doloso, artículo 316 C.P., cuyo ámbito de protección abarca la seguridad e higiene en el trabajo como deber inexcusable de los «legalmente obligados a ello» en el marco empresarial, lo cierto es que la insuficiencia de las medidas adoptadas, fruto de la falta de previsión total del riesgo creado por la actividad desarrollada por la víctima, configura en principio el tipo de comisión por imprudencia previsto a continuación por el legislador de 1995 en el artículo 317 C.P., precisamente añadido para evitar la posible falta de tipicidad de la imprudencia habida cuenta su nuevo sistema de incriminación”
¿Y si, además, se produce un daño? Por ejemplo, que por el contagio se tenga que ingresar al trabajador y surjan lesiones y/o secuelas, lo que está constatado médicamente, por cuanto se habla de posibles secuelas de por vida en pulmones, sobre todo, y en otras partes del cuerpo, o la causación de la muerte a consecuencia del contagio.
En estos casos se cometería un delito de imprudencia con resultado de muerte del art. 142 CP que se castigaría con mayor o menor pena según si se califica la omisión de las medidas de seguridad como grave o menos grave, variando la pena en función de esa omisión y carencia de haber provisto al trabajador de las medidas de seguridad e higiene.
En estos casos se castigaría solo por la imprudencia y este delito absorbería a los de los arts. 316 y 317 CP , como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 2445/2001, 22-12-2001, Rec. 279/2000:
“Cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales -- artículos 316 y 317-- se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas --la muerte o las lesiones del trabajador--, el delito de resultado absorberá al de peligro --artículo 8.3 del Código Penal-- como una manifestación lógica de la progresión delictiva.
…Ello supone que producido su fallecimiento, el delito de resultado absorbe el de peligro, según los términos del artículo 8.3 del Código Penal.”
¿Habría responsabilidad civil cuando hay lesiones y/o muertes?
En efecto. Y se resolvería en el mismo proceso penal en el que se juzgan los delitos (316, 317, 142.1 o 142,2 CP), ya que el Fiscal y/o las acusaciones particulares podrían reclamar penalmente al presidente y administrador de fincas por la omisión de esta obligación, y, además, civilmente por las lesiones o secuelas causadas y la muerte, y actuando como responsable civil, asimismo, la compañía de seguros de ambos, suponiendo que el presidente la tenga suscrita.
En estos casos, la aseguradora de la comunidad o la profesional del administrador de fincas responderían civilmente en virtud de la póliza de seguro, pudiendo ser llevados al juicio penal como responsables civiles por este contrato de seguro, y responderían civilmente solo si se hubieran causado daños o lesiones a los trabajadores, por ejemplo, en el caso de un contagio que hubiere derivados en ingresos hospitalarios, o, incluso, la muerte, que se castigaría aparte como imprudencia grave o menos grave con resultado de muerte del art. 142 CP-. Esta pena absorbería la del art. 316 CP y no se castigarían por separado en concurso real, sino que el resultado producido por las lesiones en la salud o la muerte absorberían la pena por la mera omisión del art. 316 CP.
También cabría aplicar el daño moral aplicando esa zozobra producida por el contagio del virus, aunque fuera asintomático, como se ha reconocido por la jurisprudencia al admitir que el daño moral forma parte de las reclamaciones en contextos como este, y más en una situación como la ahora producida en la que el mero contagio ya provoca un confinamiento individual y el riesgo de contagio a sus familiares, pudiendo reclamarse un daño moral en el que se podrían englobar un daño psíquico, si un médico así lo señala, y, además, un daño psicológico que, evidentemente, existe por el contagio por COVID, que sería indemnizable por separado como señaló el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 458/2019 de 9-10-19, Rec. 10194/2019.
Esta reclamación civil podría llevarse a cabo dentro del proceso penal si se actúa por la vía de los artículos citados, pero si los perjudicados por los daños sufridos por el COVID quisieran actuar solo desde el punto de vista civil podrían ejercitar una demanda civil por responsabilidad extracontractual se derivan esos daños por las lesiones o la muerte y por el daño moral causado en donde se demandaría a presidente y/o administrador y a la compañía de seguros de ambos.
2.- Responsabilidad civil contractual o extracontractual del presidente o administrador de fincas en cuestiones de COVID
Es cuestión de interés en el ámbito de la responsabilidad civil precisar cuando la culpa proviene de responsabilidad contractual o extracontractual y en este escenario plantearnos cómo y en qué medida puede afectar a presidentes y administradores de fincas.
Señala a estos efectos la sentencia TS 251/2014 de 30-5-14, Rec. 1439/2012 que:
Como recuerda la Sentencia 1135/2008, de 22 de diciembre, "según jurisprudencia de esta Sala , «la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-» (sentencia TS de 31 de octubre de 2007, recurso de casación núm. 3219/2000).
Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo (sentencias TS 22-7-1927, 29-5-1928, 29-12-00).
Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación.
No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil".
Por ello, si en el ámbito de la comunidad se adopta una determinada decisión que afecta a la vida e integridad física de las personas, como es el caso del COVID nos encontraríamos ante una responsabilidad que podría ser mixta, contractual y extracontractual. Ello determina que quien reclama puede probar que existe un daño, por ejemplo, un contagio producido en una junta, debiendo en este caso el demandado probar que empleó la debida diligencia en evitarlo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
Así, en el tema de la responsabilidad extracontractual en el que nos movemos señala el art. 1902 CC que: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
La cuestión que se nos plantea es si podría imputarse responsabilidad mixta por culpa civil por contagios provocados en una comunidad si no se adoptan las medidas de precaución y diligencia exigibles.
Debemos recordar que la referencia más reciente en materia de responsabilidad civil en comunidades la vemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 242/2020 de 3 Jun. 2020, Rec. 3299/2017 que ha fijado que el plazo para reclamar por la deuda por gastos comunes es el de 5 años, pero no el del art. 1964 CC, sino el del art. 1966.3 CC.
Y apunta la citada sentencia que: “Como destaca parte de la doctrina, la regla se encuentra íntimamente ligada con la condena de la usura y trata de impedir la capitalización. Se trata de una norma inspirada en el favor debitoris, pues a través de ella se pretende impedir que los deudores se vean perjudicados mediante una continua y sucesiva acumulación que puede incluso en ocasiones conducirles, a través de elevadas demandas judiciales y el embargo de sus bienes, a la ruina; porque si el pago distanciado y periódico de las pequeñas sumas es algo que cabe dentro de las posibilidades económicas del deudor, la conversión de un cúmulo de posibilidades temporalmente distanciadas en una única deuda acumulada de mayor importe, por obra de la voluntad del acreedor que deja intencionadamente de reclamar las prestaciones durante algún tiempo, puede conducir a graves perjuicios. Tales consideraciones no han de perder su efectividad por el lógico rechazo social que produce el hecho de la existencia de deudores morosos en las comunidades de propietarios. Son los responsables en cada caso de dichas comunidades -presidente y administrador- quienes han de velar por el cumplimiento adecuado de tales obligaciones y quienes, en su caso, deberán responder ante la comunidad a la que administran y representan.
En consecuencia, la doctrina aplicable ha de ser la de entender que en estos casos resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1966.3 CC.”
Por ello, se exige a ambos, presidente y administrador, adoptar las medidas de cautela para, por un lado, efectuar en debido plazo las reclamaciones por deudas a los morosos sin esperar más de 5 años para hacerlo, y, además, en su caso, interrumpir debidamente el plazo para reclamar, que lo será por el art. 1973 CC que señala que: “La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor” Con ello, se exige un esmero debido a la hora de efectuar un requerimiento al moroso de que abone lo que debe, exponiendo cuál es la deuda en concreto y los meses a los que se refiere e individualiza la reclamación, teniendo especial cuidado en que la mera notificación del acta de la junta aprobando el saldo deudor no interrumpe el plazo de cinco años para reclamar, sino un específico requerimiento al moroso de que debe y lo que debe reclamándole formalmente el pago.
Pues bien, la clave en este tema es que el presidente y administrador de fincas deben prestar especial cuidado en poder preconstituir la prueba de que adoptan medidas de diligencia y prudencia exigibles para evitar los contagios.
Por ejemplo, en materia de celebración de juntas es cuando nos encontramos con el mayor problema de que los comuneros puedan contagiarse en alguna de ellas, y existen ya recomendaciones, o directrices, de un incremento del riesgo ante celebración de reuniones, y ello aunque se adopten medidas de distancia de seguridad o uso de mascarillas.
Incluso, algunas CCAA comenzaron a legislar prohibiendo las reuniones a partir de 6 o 10 comuneros, lo que inhabilita en esas CCAA a la celebración de juntas de propietarios. En otras, sin embargo, se limitaron a hacer “recomendaciones”, pero la experiencia práctica que hemos detectado en esta situación, novedosa para todos, del COVID 19 es que la apelación a la responsabilidad individual ha fracasado, y no es medida que pueda utilizarse como estrategia para combatir al coronavirus, ya que al no seguirse las mismas, al virus le sobra con un número reducido de “incumplidores” para producir sus devastadores efectos del contagio, ante la facilidad de su propagación, y, además, con el curioso compañero de viaje que utiliza el virus de entrar en personas que las deja asintomáticas para hacerle más peligroso, al utilizar y hacerse valer de estas personas para facilitar la transmisión del virus.
¿Cuál es el principal parámetro que debe tenerse en cuenta para poder actuar en estas situaciones ante la comparación de la querencia por celebrar una junta de propietarios y el riesgo de que se produzcan contagios por coronavirus?
Según el último informe publicado por el Instituto de Salud Carlos III (ISCIII), que analiza la situación desde el 10 de mayo, la edad media del contagiado ha ido disminuyendo desde los 62 años aproximadamente "a una edad media de 54 años en las mujeres y de 49 años en los hombres. Y lo que es más grave y preocupante es que a mediados de junio el 40 % de los nuevos diagnosticados eran asintomáticos, aunque ese porcentaje ha se ha situado algunas semanas en cuotas más altas, que han llegado a alcanzar el 60 % en la actualidad y algunas semanas en el 70%. Con estos porcentajes nos encontramos con el gravísimo y constatado riesgo de que convocada una junta de propietarios puedan asistir personas aparentemente sanas, pero que sean portadoras del virus, y que acudan a la junta personas con algún problema de salud previo, o incluso, sin tenerlo, y que se contagien y acaben perdiendo la vida, o ingresados en la UCI con consecuencias futuras de graves secuelas de por vida.
La pregunta que nos debemos hacer es:
¿Merece la pena celebrar una junta de propietarios en semejantes condiciones? ¿Merece la pena aprobar que se haga una obra con el riesgo de que se contagien comuneros y algunos puedan perder la vida, o enfermar gravemente? Esta es la pregunta clave que algunos se niegan a ver o hacerse.
Porque sobre ello girará, luego, el ámbito de la posible derivación de responsabilidades civiles si se ha afrontado un riesgo evidente y objetivable, como puede ser el de convocar y celebrar una junta de propietarios en una situación constatada en la que se ha evidenciado que la celebración de reuniones crean un escenario propicio para la propagación del virus. Es decir, asumiendo las consecuencias de los daños que se causen. Pero, lo que es más grave, existiendo la objetivación del riesgo elevado que se puedan causar, que es lo que eleva las posibilidades de que prosperen las responsabilidades civiles, si ante la objetivación del riesgo se ejecuta la reunión a sabiendas del posible daño que se puede producir con ello.
Por ello, la clave puede estar en la medición de si es necesario llevar a cabo esa reunión, o esta puede desarrollarse por otros medios que ahora se han puesto de moda, como las reuniones telemáticas que anulan cualquier tipo de riesgo de contagio, o, simplemente, posponerla y celebrarla cuando las condiciones mejoren y no concurra el riesgo potencial que hay ahora ante las cifras “in crescendo” que existen en la actualidad, y con visos de ir empeorando hasta tanto en cuanto no se ponga en marcha la vacuna.
¿Ante qué materias podría plantearse el presidente convocar la junta? ¿Qué respuesta podría darse ante ello?
1.- Necesidad de hacer obras. Pueden adoptarse medidas cautelares de obras por presidente y administrador en uso y ejercicio del art. 20 LPH y cuando la situación mejore ratificarse en junta y/o ampliarlas
2.- Necesidad de aprobar los presupuestos del año y nombramiento de cargos. Pueden prorrogarse por razones de urgencia, y el COVID 19 lo es. De querer dimitir presidente o administrador deberían esperar a celebrarlo por videoconferencia y efectuar nuevas designaciones.
3.- Efectuar contrataciones de servicios. El presidente puede comunicar a los comuneros que por razones de urgencia se va a proceder a una contratación puntual destinada a cubrir un servicio, o sustituirlo, ajustando la duración mientras dure el riesgo de contagio declarado por el Estado, y ratificándose en la primera junta. En cualquier caso puede convocarse para hacerse la junta por videoconferencia, que opera como medida de primera mano para resolver estas situaciones. Es preferible esta medida que no hacer nada y dejar las cosas como están.
La cuestión que nos surge es que:
a.- Está constatada la existencia del riesgo de que por celebrar reuniones existe un riesgo extremo de que se produzcan contagios.
b.- Existen órdenes y recomendaciones por distintas CCAA de que no se celebren reuniones de más de 6 o 10 personas. Afecta a las juntas.
c.- Esta constatado científicamente el incremento de asintomáticos que están en disposición de contagiar en una junta. La duración extensa de estas hacen que antes, durante y después de su celebración el más mínimo fallo puede producir un contagio.
d.- Si el presidente reclama al administrador de fincas que convoque la junta este puede preconstituir la prueba de su advertencia al presidente de que es preferible posponer su celebración ante el riesgo constatado de contagio y ofrecer soluciones alternativas a la junta presencial.
Este último es el punto más importante de este debate, y podría fijarse un modelo de respuesta del administrador de fincas al presidente, a fin de preconstituir la prueba que le haga eludir posibles responsabilidades civiles posteriores que se puedan reclamar. Ya hemos visto que al tratarse en estos casos de una posible responsabilidad contractual y extracontractual de carácter mixto de culpa civil el administrador de fincas debería estar en disposición de probar que empleó la máxima diligencia debida.
Para ello podría enviar los siguientes puntos al presidente, a saber:
1º) Que con fecha……………….el presidente de la comunidad de propietarios indicada D…………………………………….ha exigido a este administrador la convocatoria de junta presencial comunitaria (ordinaria o extraordinaria) para el día…………………………………………..
2º) Que este administrador ha indicado al presidente de la comunidad, la posibilidad de celebración de junta virtual a fin de evitar los riesgos de celebración presencial de la junta, debido a la situación actual causada por la pandemia de la Covid-19 y el nivel de rebrotes existente, insistiendo y exigiendo el presidente a este administrador que proceda a convocar junta presencial para el día………………….con los siguientes puntos del orden del día……………………………….
Se le ha ofrecido, asimismo, la opción de prorrogar presupuestos, nombramientos o adoptar medidas urgentes por la vía del art. 20 LPH.
3º) Que ante esta situación, este administrador debe dejar expresa constancia de su oposición a la celebración de la junta indicada debido al riesgo extremo de transmisión de la enfermedad y posibilidad de brotes y rebrotes de la misma, eximiendo por este documento el Sr. Presidente D………………………………..a este administrador de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la celebración de la junta el día…………………………. que es asumida personalmente por el presidente de la comunidad D………………………….
Este documento iría firmado por ambos para tener preconstituida el administrador de fincas su exoneración de responsabilidad por haber intentado evitar por todos los medios la reunión, y pese a ello insistir el presidente en su celebración.
Nótese, también, ante todo ello que una vez efectuada la convocatoria de la junta los comuneros disidentes a su celebración deberían advertir al presidente o administrador de fincas que se suspenda la misma por existir riesgo de contagios y ante su deseo de asistir, pero en condiciones normales. Ello debe ser un requisito de procedibilidad para quien quiera impugnar la junta, de llegar esta a celebrarse, a fin de poder demostrar que se opuso formalmente a su celebración y pese a ello se siguió adelante.
El problema a los efectos de las responsabilidades civiles es que la existencia de este escrito u otros semejantes por algunos comuneros podrían ser aportados en un proceso de derivación de responsabilidades civiles por contagios del virus ante la existencia objetivada de reclamaciones de suspensión de la junta, y pese a ello haberse ordenado seguir adelante.
3.-Responsabilidades civiles por contagios en la comunidad entre comuneros
En casos de contagios en la comunidad entre comuneros no existiría responsabilidad del presidente o administrador, ni aun en el caso de que alguien les hubiera advertido de que existen personas contagiadas, ya que no es posible indicar en un cartel, o en tablón de anuncios la referencia de que hay contagiados en la comunidad, porque no puede difundirse este dato por la privacidad de la enfermedad. Presidente y administrador no asumen ningún tipo de responsabilidad porque no son garantes de evitar que esto ocurra, salvo en las actuaciones propias que a ellos se les pueda exigir, como prevención de riesgos en trabajadores, o no convocatoria de juntas ante el evidente riesgo de que existan contagios.
Sí que es recomendable que se indique en el tablón de anuncios todas las medidas sobre prohibición de uso de elementos comunes sin mascarilla, o la normativa que se va aprobando al respecto en cada Comunidad Autónoma, aunque esta es una obligación informativa, cuya omisión, en el caso del administrador de fincas solo le provoca una responsabilidad contractual en su vínculo con la comunidad, que puede dar lugar a ser causa de remoción del contrato, pero no a una responsabilidad civil por contagios en la comunidad en el caso de que se incumpla difundir esta información.
4.- La aseguradora en todo este conflicto
En el caso de delito doloso cometido por el presidente o administrador de fincas en la comunidad, como sería el del art. 316 CP, la aseguradora de cada uno de ellos respondería del daño causado, sea por lesiones o secuelas, muerte y por el daño moral producido.
Recuerda, por ejemplo, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm 212/2019 de 23-4-19, Rec. 762/2018 la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora con el límite máximo de cobertura del seguro. La regla de no asegurabilidad del dolo no conduce a excluir la obligación de la compañía aseguradora de indemnizar a los terceros perjudicados, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el asegurado causante doloso de los daños o perjuicios indemnizados.
La aseguradora sería citada para responder y pagar por condena, y, luego, al no estar cubierto el dolo en el seguro por la vía del art. 19 LCS, debería reclamar a ellos por el daño causado a terceros.
No existiría responsabilidad civil directa de la comunidad de propietarios, al no tratarse de una actuación de esta, sino de una personal de presidente y administrador de fincas por actos personalísimos, con lo que la cobertura de la póliza lo sería la personal que la comunidad le hubiera contratado, en su caso, al presidente, y la profesional, que el administrador de fincas tuviera contratado por su colegio profesional.
Lo que sí es posible alegar por la aseguradora es que el hecho que se plantea que es objeto de cobertura esté excluido de la póliza. Y ello podría ocurrir en el caso de que las aseguradoras pudieran pactar por la vía del art. 3 LCS cláusulas limitativas de responsabilidad expresamente firmadas, lo que sí podrían oponer a los terceros perjudicados (comuneros o terceros ajenos a la comunidad) que pudieran reclamar a la aseguradora daños por la conducta de presidente o administrador. Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 694/2019 de 14-5-20, Rec. 2121/2018- que:
“La STS 268/2007, de 8 de marzo, por su parte, enseña que nada tiene que ver la inmunidad proclamada por el art. 76 LCS con la delimitación del riesgo asegurado. En otro caso se desbordarían los límites del contrato de seguro y la cobertura sería ilimitada: "Tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será "dentro de los límites pactados" y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada". Con otras palabras lo afirmaba ya la sentencia TS 1166/2004, de 25 de noviembre, partiendo del concepto de hecho constitutivo del perjudicado al ejercitar la acción directa. Si este no existe, no podrá prosperar la acción directa. El hecho constitutivo sería que "[s]u derecho de crédito a obtener la indemnización esté dentro de la cobertura del seguro. Para que surja el derecho del tercero contra el asegurador es indispensable que tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro. Porque es presupuesto de la obligación del asegurador que se verifique el evento dañoso delimitado en el contrato".
Si el hecho que origina el daño no está cubierto por el seguro, no estamos en el campo de las excepciones en sentido estricto. Son supuestos en los que se debe rechazar la acción porque fallan sus presupuestos. Esas excepciones objetivas son oponibles también frente al tercero. Pueden basarse en:
• la inexistencia del contrato o la extinción de la relación jurídica;
• la ausencia del derecho del perjudicado al resarcimiento; o
• que el derecho del tercero esté fuera de la cobertura del seguro.
Otro reciente botón de muestra de esa doctrina viene representado por la sentencia TS 200/2015, de 17 de abril: pueden oponerse al perjudicado las excepciones relativas a la cobertura del riesgo, pero no aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es el caso de la exceptio doli:
"...al establecer el artículo 76 LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que solo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado".
Con afán doctrinario afirmará la reciente sentencia TS del Pleno de la Sala 1ª 321/2019, de 5 de junio:
"La responsabilidad del asegurado es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro (art.1903 CC) sino por la responsabilidad de otro". Según afirma la doctrina, la acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.
De ahí que, a la hora de analizar el alcance de su autonomía, distinga entre su autonomía procesal, pues no hay que reclamar ni antes ni conjuntamente al asegurado, y su carácter accesorio, en el sentido de que no prosperará si no se acredita la responsabilidad del asegurado.
Predica que la autonomía procesal de la acción directa lo es respecto del contrato de seguro, pero no respecto de los contornos de la responsabilidad del asegurado".
Y se concluye: "Esto es, la aseguradora queda obligada vía acción directa, frente a la víctima, pero nunca más allá de la obligación propia del asegurado, generada por la responsabilidad nacida a su cargo".”
En estos casos podría existir una cláusula limitativa de responsabilidad de la aseguradora en casos de COVID, y para ello señala la sentencia antes citada que:
“Operatividad de una cláusula limitativa debemos constatar si se ha probado su validez ( arts 3 y 8 LCS ).
Sobre ese punto contamos con una rica jurisprudencia (TS 715/2013, de 25 de noviembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 50/2012, de 2 de febrero; 268/2011, de 20 de abril, o 516/2009, de 15 de julio) que nos llevará en este supuesto concreto a considerar no acreditada la validez y eficacia de esa cláusula.
La sentencia TS Pleno de la Sala 1ª 661/2019, de 12 de diciembre, con un cierto carácter recopilatorio y conclusivo, explica:
"... los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador" (TS 1152/2003, de 27 de noviembre). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que este obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.
... el art. 8.3 de la LCS, dentro de las indicaciones, que debe contener la póliza de seguro, señala:
"Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente".
Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" (TS 718/2003, de 7 julio y 853/2006, 11 de septiembre).
... Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión de condiciones delimitadoras y limitativas, cuya distinción, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero que, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.
En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.
En este sentido, la sentencia TS 541/2016, de 14 de septiembre, cuya doctrina cita y ratifica la sentencia TS 58/2019, de 29 de enero, señala que:
"[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".
Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica es de obligada cita la sentencia TS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones "[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla".
En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las sentencias TS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio; 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan:
• qué riesgos constituyen dicho objeto;
• en qué cuantía;
• durante qué plazo; y
• en que ámbito temporal o espacial.
La sentencia TS 676/2008, de 15 de julio, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia TS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:
"[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen "exclusiones objetivas" (sentencia TS de 9-11-1990) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual (sentencias TS de 10 de febrero de 1998; 17 de abril de 2001; 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004; 11 de noviembre de 2004, rec. 3136/1998 y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004)".
Para la sentencia TS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.
De la misma forma la sentencia TS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:
"[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza (sentencias TS de 25 de octubre de 2011; 20 de abril de 2011; 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008, y 17 de octubre de 2007)".
El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido (sentencias TS de 16 de mayo 2000; 16 octubre de 2000; 273/2016, de 22 de abril; 520/2017, de 27 de septiembre; 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la sentencia TS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".
Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" (sentencias TS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre, y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido (TS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la sentencia TS 715/2013, de 25-11-13, cuando precisa que "[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado".
Muy gráficamente lo explica la TS 273/2016, de 22 de abril, cuando bajo el epígrafe expectativas razonables del asegurado, señala:
"Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa [...] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente".
En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS.
Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas (sentencias TS 366/2001, de 17 de abril; 303/2003, de 20 de marzo; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998; 1033/2005, de 30 de diciembre): mientras que estas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias TS 516/2009, de 15 de julio; 268/2011, de 20 de abril; 541/2016, de 14 de septiembre; 234/2018, de 23 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 418/2019, de 15 de julio), y que además han de concurrir conjuntamente (TS 676/2008, de 15 de julio; 402/2015, de 14 de julio, y 76/2017, de 9 de febrero).
Se consideraron, sin embargo, limitativas las cláusulas de exclusión de los daños causados, por conducción en estado de embriaguez, en un seguro voluntario de responsabilidad civil derivada de un accidente de tráfico (TS 86/2011, de 16 de febrero; 402/2015, de 14 de julio; 404/2016, de 15 junio; 234/2018, de 23 de abril; o más recientemente 418/2019, de 15 de julio); en el seguro voluntario de accidentes, la determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez y secuelas, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización (sentencia TS 543/2016, de 14 de septiembre); condición general de exclusión por deudas tributarias de los administradores de una sociedad mercantil, en un seguro de responsabilidad civil (TS 58/2019, de 29 de enero); "caída de bultos en las operaciones de carga y descarga", en un contrato de seguro de transporte (TS 273/2016, de 22 de abril); cláusula exonerativa de responsabilidad de la aseguradora por el robo de mercancía en espacios o recintos sin la debida vigilancia, en un seguro de transporte (TS 590/2017, de 7 de noviembre). Por imperativo legal y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas (TS Pleno 252/2018, de 26 de abril), hallándose en la actualidad expresamente previstas en el art. 73 II LCS, bajo dicha calificación jurídica.”
Con respecto a la expresa firma del asegurado (Presidente o administrador de fincas) en las cláusulas limitativas de responsabilidad para excluir la cobertura de la póliza en caso de exclusión de COVID señala la sentencia TS 140/2020 de 2-3-20 que “Estas cláusulas limitativas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS:
a.- Estar destacadas de un modo especial y
b.- Ser expresamente aceptadas por escrito.
La exigencia del art. 3 LCS, de que las cláusulas limitativas aparezcan destacadas de modo esencial, interpreta la otra exigencia, es decir, la de que sean "específicamente aceptadas por escrito", del siguiente modo:
a.- "Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito", es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior (TS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001), por lo que es imprescindible la firma del tomador.
b.- Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos.”
Con ello, nos encontraríamos con que en los temas relacionados con COVID habría que evaluar si en la póliza de RC firmada por presidente o administrador de fincas se firmó expresamente por estos la exclusión de cobertura en el caso de riesgos relacionados con COVID, lo que en el caso del presidente podría ocurrir al ser personal, aunque en muchas ocasiones asociada a la póliza de RC de la comunidad de propietarios, pero con respecto a la del administrador de fincas, como es una póliza colectiva con el colegio, en cualquier caso si la aseguradora quisiera excluir esa cobertura o ese riesgo COVID debería exigir una firma individual de cada asegurado incluido en la póliza, ya que de no ser así no habría exclusión de cobertura por riesgos COVID y el siniestro y la RC correspondiente estarían asegurador y habría cobertura.
Este tema en el caso de pólizas de seguro colectivas se destacó en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 715/2013 de 25-11-13, Rec. 2187/2011, donde en un caso de exigencia de reclamación a un médico la aseguradora señaló que el error cometido estaba fuera de la póliza, pero se consideró que era una cláusula limitativa de responsabilidad y que debería estar firmada por escrito, pero no por quien suscribió la póliza como colectivo, sino que si se quería dar virtualidad a la cláusula limitativa de responsabilidad cada aseguradora tenía que haber firmado la exclusión de cobertura. No habiéndolo hecho la cobertura existe.
Es lo que ocurre en los casos en los que el evento de excluir el riesgo por causa relacionada con COVID en las comunidades conlleve que la aseguradora alegue que estaba excluido ese riesgo y ese daño en la forma de ausencia de actuación profesional llevada a cabo, pero ello exigiría que hubiera quedado firmada por escrito individualmente por cada asegurado esa exclusión de cobertura en casos de “siniestro COVID”.
Así, con respecto al aseguramiento en las comunidades de riesgos COVID esa cláusula de exclusión de la cobertura por tema relacionado con COVID (por ejemplo, daños por contagios) debería haber sido firmada expresamente por el presidente en la póliza como una cláusula específica limitativa de responsabilidad por la que aceptan que no se cubre hechos relacionados con el COVID, porque es cláusula limitativa, y no cláusula de delimitación del riesgo y ello exige una firma aparte en la póliza.
Podríamos citar las siguientes:
1.- La obligación de suministrar los medios de seguridad en el trabajo en la comunidad a los trabajadores para evitar los contagios por COVID en la comunidad
Señala el art. 316 CP que: Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
Nos encontramos con un tipo penal, que es puramente omisivo. Los delitos pueden cometerse por acción, o por comisión por omisión pura, o por imprudencia, y en este caso nos enfrentamos a un delito omisivo en el que el “no hacer” cuando se está obligado a actuar es lo que determina la comisión delictiva y la asunción de responsabilidades, por cuanto el presidente de la comunidad y el administrador saben, o deben saber, porque asumen el ejercicio del cargo y sus responsabilidades, que la existencia del COVID les obliga a proveer a los trabajadores de todos los instrumentos necesarios para evitar el contagio por el virus a los trabajadores de la comunidad.
Cierto y verdad es que los trabajadores de empresas contratadas por la comunidad para llevar a efecto actividades en esta, como reparaciones concretas, o trabajos específicos de corta duración, o periódicos, el obligado a proveerles de las medidas de seguridad son las empresas para las que trabajan, no la comunidad. Por ejemplo, en los casos de servicios de limpieza contratados es la empresa la que debe proveer de estos medios, no la comunidad, ya que son trabajadores de la empresa, no de la comunidad, quien por el contrato asume una vinculación contractual con la empresa para el pago del arrendamiento de obra o servicios, pero no se extiende un vínculo laboral con los trabajadores de la empresa que desarrollan su actividad en la comunidad.
La obligación del art. 316 CP lo es directamente con los “propios trabajadores”, no con los trabajadores ajenos que prestan servicios ocasionalmente en la comunidad. Nótese que el tipo penal trata de que Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores…Con ello, se trata de trabajadores propios, no ajenos.
Pero ¿haría falta un contagio de los trabajadores para que se cometiera el delito por el presidente y el administrador? No, porque nos encontramos ante un delito de los denominados de riesgo, que no exigen un resultado concreto para ser típicos y punibles.
Si solo existe la mera negativa, u omisión, a poner los medios de seguridad e higiene a los trabajadores no habría daño alguno y no habría responsabilidad civil, por lo que la aseguradora de presidente y administrador de fincas no debería responder de nada absolutamente, por cuanto no hay daño real, sino incumplimiento de medidas de seguridad e higiene. Hay infracción, pero no hay daño real, y, por ello, tampoco responsabilidad civil, ni por daño moral, porque este no se ha causado.
Ahora bien, ¿y si ha habido algunas medidas de seguridad, pero no las suficientes, y pese a no haber habido contagio hay denuncias? En estos casos se aplicaría el art. 317 CP que sanciona cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado
Nótese que en el primer caso la pena sería de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y en el segundo la pena inferior en grado, que iría de 3 a 6 meses de prisión cuando las medidas de seguridad para prevenir el COVID no fueron las suficientes. Aunque no haya habido lesiones ni muertes. Solo por la omisión.
En cualquier caso, salvo el supuesto de que el presidente o administrador de fincas tuvieran antecedentes penales la pena no conllevaría ingreso en prisión, ya que se aplicaría la de 6 meses de prisión y multa de seis meses (unos 1800 euros aproximadamente) y de 3 meses de prisión en el caso de insuficiencia de medios y unos 900 euros de multa aproximadamente en el caso de insuficiencia de medios previstos. Las penas de prisión se suspenderían por un plazo de entre 2 y 5 años con la condición de no volver a cometer delitos.
Nótese de la gravedad de estos incumplimientos básicos de quienes deben velar y vigilar por proveer a los trabajadores de los medios de seguridad e higienes necesarios en esta época de COVID, precepto, pues, que alcanza una mayor proyección en estos momentos de pandemia, y que se prevé que dure en el tiempo en tanto en cuenta no exista la absoluta seguridad médica y científica que el riesgo de contagio ha pasado.
Con respecto a la aplicación en estos casos del delito del art. 316 CP o del imprudente del art. 317 CP señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 1355/2000 de 26-7-00, Rec. 4716/1998 que: “Si lo que se pretende es la aplicación del tipo doloso, artículo 316 C.P., cuyo ámbito de protección abarca la seguridad e higiene en el trabajo como deber inexcusable de los «legalmente obligados a ello» en el marco empresarial, lo cierto es que la insuficiencia de las medidas adoptadas, fruto de la falta de previsión total del riesgo creado por la actividad desarrollada por la víctima, configura en principio el tipo de comisión por imprudencia previsto a continuación por el legislador de 1995 en el artículo 317 C.P., precisamente añadido para evitar la posible falta de tipicidad de la imprudencia habida cuenta su nuevo sistema de incriminación”
¿Y si, además, se produce un daño? Por ejemplo, que por el contagio se tenga que ingresar al trabajador y surjan lesiones y/o secuelas, lo que está constatado médicamente, por cuanto se habla de posibles secuelas de por vida en pulmones, sobre todo, y en otras partes del cuerpo, o la causación de la muerte a consecuencia del contagio.
En estos casos se cometería un delito de imprudencia con resultado de muerte del art. 142 CP que se castigaría con mayor o menor pena según si se califica la omisión de las medidas de seguridad como grave o menos grave, variando la pena en función de esa omisión y carencia de haber provisto al trabajador de las medidas de seguridad e higiene.
En estos casos se castigaría solo por la imprudencia y este delito absorbería a los de los arts. 316 y 317 CP , como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 2445/2001, 22-12-2001, Rec. 279/2000:
“Cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales -- artículos 316 y 317-- se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas --la muerte o las lesiones del trabajador--, el delito de resultado absorberá al de peligro --artículo 8.3 del Código Penal-- como una manifestación lógica de la progresión delictiva.
…Ello supone que producido su fallecimiento, el delito de resultado absorbe el de peligro, según los términos del artículo 8.3 del Código Penal.”
¿Habría responsabilidad civil cuando hay lesiones y/o muertes?
En efecto. Y se resolvería en el mismo proceso penal en el que se juzgan los delitos (316, 317, 142.1 o 142,2 CP), ya que el Fiscal y/o las acusaciones particulares podrían reclamar penalmente al presidente y administrador de fincas por la omisión de esta obligación, y, además, civilmente por las lesiones o secuelas causadas y la muerte, y actuando como responsable civil, asimismo, la compañía de seguros de ambos, suponiendo que el presidente la tenga suscrita.
En estos casos, la aseguradora de la comunidad o la profesional del administrador de fincas responderían civilmente en virtud de la póliza de seguro, pudiendo ser llevados al juicio penal como responsables civiles por este contrato de seguro, y responderían civilmente solo si se hubieran causado daños o lesiones a los trabajadores, por ejemplo, en el caso de un contagio que hubiere derivados en ingresos hospitalarios, o, incluso, la muerte, que se castigaría aparte como imprudencia grave o menos grave con resultado de muerte del art. 142 CP-. Esta pena absorbería la del art. 316 CP y no se castigarían por separado en concurso real, sino que el resultado producido por las lesiones en la salud o la muerte absorberían la pena por la mera omisión del art. 316 CP.
También cabría aplicar el daño moral aplicando esa zozobra producida por el contagio del virus, aunque fuera asintomático, como se ha reconocido por la jurisprudencia al admitir que el daño moral forma parte de las reclamaciones en contextos como este, y más en una situación como la ahora producida en la que el mero contagio ya provoca un confinamiento individual y el riesgo de contagio a sus familiares, pudiendo reclamarse un daño moral en el que se podrían englobar un daño psíquico, si un médico así lo señala, y, además, un daño psicológico que, evidentemente, existe por el contagio por COVID, que sería indemnizable por separado como señaló el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 458/2019 de 9-10-19, Rec. 10194/2019.
Esta reclamación civil podría llevarse a cabo dentro del proceso penal si se actúa por la vía de los artículos citados, pero si los perjudicados por los daños sufridos por el COVID quisieran actuar solo desde el punto de vista civil podrían ejercitar una demanda civil por responsabilidad extracontractual se derivan esos daños por las lesiones o la muerte y por el daño moral causado en donde se demandaría a presidente y/o administrador y a la compañía de seguros de ambos.
2.- Responsabilidad civil contractual o extracontractual del presidente o administrador de fincas en cuestiones de COVID
Es cuestión de interés en el ámbito de la responsabilidad civil precisar cuando la culpa proviene de responsabilidad contractual o extracontractual y en este escenario plantearnos cómo y en qué medida puede afectar a presidentes y administradores de fincas.
Señala a estos efectos la sentencia TS 251/2014 de 30-5-14, Rec. 1439/2012 que:
Como recuerda la Sentencia 1135/2008, de 22 de diciembre, "según jurisprudencia de esta Sala , «la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-» (sentencia TS de 31 de octubre de 2007, recurso de casación núm. 3219/2000).
Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo (sentencias TS 22-7-1927, 29-5-1928, 29-12-00).
Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación.
No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil".
Por ello, si en el ámbito de la comunidad se adopta una determinada decisión que afecta a la vida e integridad física de las personas, como es el caso del COVID nos encontraríamos ante una responsabilidad que podría ser mixta, contractual y extracontractual. Ello determina que quien reclama puede probar que existe un daño, por ejemplo, un contagio producido en una junta, debiendo en este caso el demandado probar que empleó la debida diligencia en evitarlo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
Así, en el tema de la responsabilidad extracontractual en el que nos movemos señala el art. 1902 CC que: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
La cuestión que se nos plantea es si podría imputarse responsabilidad mixta por culpa civil por contagios provocados en una comunidad si no se adoptan las medidas de precaución y diligencia exigibles.
Debemos recordar que la referencia más reciente en materia de responsabilidad civil en comunidades la vemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 242/2020 de 3 Jun. 2020, Rec. 3299/2017 que ha fijado que el plazo para reclamar por la deuda por gastos comunes es el de 5 años, pero no el del art. 1964 CC, sino el del art. 1966.3 CC.
Y apunta la citada sentencia que: “Como destaca parte de la doctrina, la regla se encuentra íntimamente ligada con la condena de la usura y trata de impedir la capitalización. Se trata de una norma inspirada en el favor debitoris, pues a través de ella se pretende impedir que los deudores se vean perjudicados mediante una continua y sucesiva acumulación que puede incluso en ocasiones conducirles, a través de elevadas demandas judiciales y el embargo de sus bienes, a la ruina; porque si el pago distanciado y periódico de las pequeñas sumas es algo que cabe dentro de las posibilidades económicas del deudor, la conversión de un cúmulo de posibilidades temporalmente distanciadas en una única deuda acumulada de mayor importe, por obra de la voluntad del acreedor que deja intencionadamente de reclamar las prestaciones durante algún tiempo, puede conducir a graves perjuicios. Tales consideraciones no han de perder su efectividad por el lógico rechazo social que produce el hecho de la existencia de deudores morosos en las comunidades de propietarios. Son los responsables en cada caso de dichas comunidades -presidente y administrador- quienes han de velar por el cumplimiento adecuado de tales obligaciones y quienes, en su caso, deberán responder ante la comunidad a la que administran y representan.
En consecuencia, la doctrina aplicable ha de ser la de entender que en estos casos resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1966.3 CC.”
Por ello, se exige a ambos, presidente y administrador, adoptar las medidas de cautela para, por un lado, efectuar en debido plazo las reclamaciones por deudas a los morosos sin esperar más de 5 años para hacerlo, y, además, en su caso, interrumpir debidamente el plazo para reclamar, que lo será por el art. 1973 CC que señala que: “La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor” Con ello, se exige un esmero debido a la hora de efectuar un requerimiento al moroso de que abone lo que debe, exponiendo cuál es la deuda en concreto y los meses a los que se refiere e individualiza la reclamación, teniendo especial cuidado en que la mera notificación del acta de la junta aprobando el saldo deudor no interrumpe el plazo de cinco años para reclamar, sino un específico requerimiento al moroso de que debe y lo que debe reclamándole formalmente el pago.
Pues bien, la clave en este tema es que el presidente y administrador de fincas deben prestar especial cuidado en poder preconstituir la prueba de que adoptan medidas de diligencia y prudencia exigibles para evitar los contagios.
Por ejemplo, en materia de celebración de juntas es cuando nos encontramos con el mayor problema de que los comuneros puedan contagiarse en alguna de ellas, y existen ya recomendaciones, o directrices, de un incremento del riesgo ante celebración de reuniones, y ello aunque se adopten medidas de distancia de seguridad o uso de mascarillas.
Incluso, algunas CCAA comenzaron a legislar prohibiendo las reuniones a partir de 6 o 10 comuneros, lo que inhabilita en esas CCAA a la celebración de juntas de propietarios. En otras, sin embargo, se limitaron a hacer “recomendaciones”, pero la experiencia práctica que hemos detectado en esta situación, novedosa para todos, del COVID 19 es que la apelación a la responsabilidad individual ha fracasado, y no es medida que pueda utilizarse como estrategia para combatir al coronavirus, ya que al no seguirse las mismas, al virus le sobra con un número reducido de “incumplidores” para producir sus devastadores efectos del contagio, ante la facilidad de su propagación, y, además, con el curioso compañero de viaje que utiliza el virus de entrar en personas que las deja asintomáticas para hacerle más peligroso, al utilizar y hacerse valer de estas personas para facilitar la transmisión del virus.
¿Cuál es el principal parámetro que debe tenerse en cuenta para poder actuar en estas situaciones ante la comparación de la querencia por celebrar una junta de propietarios y el riesgo de que se produzcan contagios por coronavirus?
Según el último informe publicado por el Instituto de Salud Carlos III (ISCIII), que analiza la situación desde el 10 de mayo, la edad media del contagiado ha ido disminuyendo desde los 62 años aproximadamente "a una edad media de 54 años en las mujeres y de 49 años en los hombres. Y lo que es más grave y preocupante es que a mediados de junio el 40 % de los nuevos diagnosticados eran asintomáticos, aunque ese porcentaje ha se ha situado algunas semanas en cuotas más altas, que han llegado a alcanzar el 60 % en la actualidad y algunas semanas en el 70%. Con estos porcentajes nos encontramos con el gravísimo y constatado riesgo de que convocada una junta de propietarios puedan asistir personas aparentemente sanas, pero que sean portadoras del virus, y que acudan a la junta personas con algún problema de salud previo, o incluso, sin tenerlo, y que se contagien y acaben perdiendo la vida, o ingresados en la UCI con consecuencias futuras de graves secuelas de por vida.
La pregunta que nos debemos hacer es:
¿Merece la pena celebrar una junta de propietarios en semejantes condiciones? ¿Merece la pena aprobar que se haga una obra con el riesgo de que se contagien comuneros y algunos puedan perder la vida, o enfermar gravemente? Esta es la pregunta clave que algunos se niegan a ver o hacerse.
Porque sobre ello girará, luego, el ámbito de la posible derivación de responsabilidades civiles si se ha afrontado un riesgo evidente y objetivable, como puede ser el de convocar y celebrar una junta de propietarios en una situación constatada en la que se ha evidenciado que la celebración de reuniones crean un escenario propicio para la propagación del virus. Es decir, asumiendo las consecuencias de los daños que se causen. Pero, lo que es más grave, existiendo la objetivación del riesgo elevado que se puedan causar, que es lo que eleva las posibilidades de que prosperen las responsabilidades civiles, si ante la objetivación del riesgo se ejecuta la reunión a sabiendas del posible daño que se puede producir con ello.
Por ello, la clave puede estar en la medición de si es necesario llevar a cabo esa reunión, o esta puede desarrollarse por otros medios que ahora se han puesto de moda, como las reuniones telemáticas que anulan cualquier tipo de riesgo de contagio, o, simplemente, posponerla y celebrarla cuando las condiciones mejoren y no concurra el riesgo potencial que hay ahora ante las cifras “in crescendo” que existen en la actualidad, y con visos de ir empeorando hasta tanto en cuanto no se ponga en marcha la vacuna.
¿Ante qué materias podría plantearse el presidente convocar la junta? ¿Qué respuesta podría darse ante ello?
1.- Necesidad de hacer obras. Pueden adoptarse medidas cautelares de obras por presidente y administrador en uso y ejercicio del art. 20 LPH y cuando la situación mejore ratificarse en junta y/o ampliarlas
2.- Necesidad de aprobar los presupuestos del año y nombramiento de cargos. Pueden prorrogarse por razones de urgencia, y el COVID 19 lo es. De querer dimitir presidente o administrador deberían esperar a celebrarlo por videoconferencia y efectuar nuevas designaciones.
3.- Efectuar contrataciones de servicios. El presidente puede comunicar a los comuneros que por razones de urgencia se va a proceder a una contratación puntual destinada a cubrir un servicio, o sustituirlo, ajustando la duración mientras dure el riesgo de contagio declarado por el Estado, y ratificándose en la primera junta. En cualquier caso puede convocarse para hacerse la junta por videoconferencia, que opera como medida de primera mano para resolver estas situaciones. Es preferible esta medida que no hacer nada y dejar las cosas como están.
La cuestión que nos surge es que:
a.- Está constatada la existencia del riesgo de que por celebrar reuniones existe un riesgo extremo de que se produzcan contagios.
b.- Existen órdenes y recomendaciones por distintas CCAA de que no se celebren reuniones de más de 6 o 10 personas. Afecta a las juntas.
c.- Esta constatado científicamente el incremento de asintomáticos que están en disposición de contagiar en una junta. La duración extensa de estas hacen que antes, durante y después de su celebración el más mínimo fallo puede producir un contagio.
d.- Si el presidente reclama al administrador de fincas que convoque la junta este puede preconstituir la prueba de su advertencia al presidente de que es preferible posponer su celebración ante el riesgo constatado de contagio y ofrecer soluciones alternativas a la junta presencial.
Este último es el punto más importante de este debate, y podría fijarse un modelo de respuesta del administrador de fincas al presidente, a fin de preconstituir la prueba que le haga eludir posibles responsabilidades civiles posteriores que se puedan reclamar. Ya hemos visto que al tratarse en estos casos de una posible responsabilidad contractual y extracontractual de carácter mixto de culpa civil el administrador de fincas debería estar en disposición de probar que empleó la máxima diligencia debida.
Para ello podría enviar los siguientes puntos al presidente, a saber:
1º) Que con fecha……………….el presidente de la comunidad de propietarios indicada D…………………………………….ha exigido a este administrador la convocatoria de junta presencial comunitaria (ordinaria o extraordinaria) para el día…………………………………………..
2º) Que este administrador ha indicado al presidente de la comunidad, la posibilidad de celebración de junta virtual a fin de evitar los riesgos de celebración presencial de la junta, debido a la situación actual causada por la pandemia de la Covid-19 y el nivel de rebrotes existente, insistiendo y exigiendo el presidente a este administrador que proceda a convocar junta presencial para el día………………….con los siguientes puntos del orden del día……………………………….
Se le ha ofrecido, asimismo, la opción de prorrogar presupuestos, nombramientos o adoptar medidas urgentes por la vía del art. 20 LPH.
3º) Que ante esta situación, este administrador debe dejar expresa constancia de su oposición a la celebración de la junta indicada debido al riesgo extremo de transmisión de la enfermedad y posibilidad de brotes y rebrotes de la misma, eximiendo por este documento el Sr. Presidente D………………………………..a este administrador de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la celebración de la junta el día…………………………. que es asumida personalmente por el presidente de la comunidad D………………………….
Este documento iría firmado por ambos para tener preconstituida el administrador de fincas su exoneración de responsabilidad por haber intentado evitar por todos los medios la reunión, y pese a ello insistir el presidente en su celebración.
Nótese, también, ante todo ello que una vez efectuada la convocatoria de la junta los comuneros disidentes a su celebración deberían advertir al presidente o administrador de fincas que se suspenda la misma por existir riesgo de contagios y ante su deseo de asistir, pero en condiciones normales. Ello debe ser un requisito de procedibilidad para quien quiera impugnar la junta, de llegar esta a celebrarse, a fin de poder demostrar que se opuso formalmente a su celebración y pese a ello se siguió adelante.
El problema a los efectos de las responsabilidades civiles es que la existencia de este escrito u otros semejantes por algunos comuneros podrían ser aportados en un proceso de derivación de responsabilidades civiles por contagios del virus ante la existencia objetivada de reclamaciones de suspensión de la junta, y pese a ello haberse ordenado seguir adelante.
3.-Responsabilidades civiles por contagios en la comunidad entre comuneros
En casos de contagios en la comunidad entre comuneros no existiría responsabilidad del presidente o administrador, ni aun en el caso de que alguien les hubiera advertido de que existen personas contagiadas, ya que no es posible indicar en un cartel, o en tablón de anuncios la referencia de que hay contagiados en la comunidad, porque no puede difundirse este dato por la privacidad de la enfermedad. Presidente y administrador no asumen ningún tipo de responsabilidad porque no son garantes de evitar que esto ocurra, salvo en las actuaciones propias que a ellos se les pueda exigir, como prevención de riesgos en trabajadores, o no convocatoria de juntas ante el evidente riesgo de que existan contagios.
Sí que es recomendable que se indique en el tablón de anuncios todas las medidas sobre prohibición de uso de elementos comunes sin mascarilla, o la normativa que se va aprobando al respecto en cada Comunidad Autónoma, aunque esta es una obligación informativa, cuya omisión, en el caso del administrador de fincas solo le provoca una responsabilidad contractual en su vínculo con la comunidad, que puede dar lugar a ser causa de remoción del contrato, pero no a una responsabilidad civil por contagios en la comunidad en el caso de que se incumpla difundir esta información.
4.- La aseguradora en todo este conflicto
En el caso de delito doloso cometido por el presidente o administrador de fincas en la comunidad, como sería el del art. 316 CP, la aseguradora de cada uno de ellos respondería del daño causado, sea por lesiones o secuelas, muerte y por el daño moral producido.
Recuerda, por ejemplo, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm 212/2019 de 23-4-19, Rec. 762/2018 la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora con el límite máximo de cobertura del seguro. La regla de no asegurabilidad del dolo no conduce a excluir la obligación de la compañía aseguradora de indemnizar a los terceros perjudicados, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el asegurado causante doloso de los daños o perjuicios indemnizados.
La aseguradora sería citada para responder y pagar por condena, y, luego, al no estar cubierto el dolo en el seguro por la vía del art. 19 LCS, debería reclamar a ellos por el daño causado a terceros.
No existiría responsabilidad civil directa de la comunidad de propietarios, al no tratarse de una actuación de esta, sino de una personal de presidente y administrador de fincas por actos personalísimos, con lo que la cobertura de la póliza lo sería la personal que la comunidad le hubiera contratado, en su caso, al presidente, y la profesional, que el administrador de fincas tuviera contratado por su colegio profesional.
Lo que sí es posible alegar por la aseguradora es que el hecho que se plantea que es objeto de cobertura esté excluido de la póliza. Y ello podría ocurrir en el caso de que las aseguradoras pudieran pactar por la vía del art. 3 LCS cláusulas limitativas de responsabilidad expresamente firmadas, lo que sí podrían oponer a los terceros perjudicados (comuneros o terceros ajenos a la comunidad) que pudieran reclamar a la aseguradora daños por la conducta de presidente o administrador. Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 694/2019 de 14-5-20, Rec. 2121/2018- que:
“La STS 268/2007, de 8 de marzo, por su parte, enseña que nada tiene que ver la inmunidad proclamada por el art. 76 LCS con la delimitación del riesgo asegurado. En otro caso se desbordarían los límites del contrato de seguro y la cobertura sería ilimitada: "Tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será "dentro de los límites pactados" y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada". Con otras palabras lo afirmaba ya la sentencia TS 1166/2004, de 25 de noviembre, partiendo del concepto de hecho constitutivo del perjudicado al ejercitar la acción directa. Si este no existe, no podrá prosperar la acción directa. El hecho constitutivo sería que "[s]u derecho de crédito a obtener la indemnización esté dentro de la cobertura del seguro. Para que surja el derecho del tercero contra el asegurador es indispensable que tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro. Porque es presupuesto de la obligación del asegurador que se verifique el evento dañoso delimitado en el contrato".
Si el hecho que origina el daño no está cubierto por el seguro, no estamos en el campo de las excepciones en sentido estricto. Son supuestos en los que se debe rechazar la acción porque fallan sus presupuestos. Esas excepciones objetivas son oponibles también frente al tercero. Pueden basarse en:
• la inexistencia del contrato o la extinción de la relación jurídica;
• la ausencia del derecho del perjudicado al resarcimiento; o
• que el derecho del tercero esté fuera de la cobertura del seguro.
Otro reciente botón de muestra de esa doctrina viene representado por la sentencia TS 200/2015, de 17 de abril: pueden oponerse al perjudicado las excepciones relativas a la cobertura del riesgo, pero no aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es el caso de la exceptio doli:
"...al establecer el artículo 76 LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que solo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado".
Con afán doctrinario afirmará la reciente sentencia TS del Pleno de la Sala 1ª 321/2019, de 5 de junio:
"La responsabilidad del asegurado es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro (art.1903 CC) sino por la responsabilidad de otro". Según afirma la doctrina, la acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.
De ahí que, a la hora de analizar el alcance de su autonomía, distinga entre su autonomía procesal, pues no hay que reclamar ni antes ni conjuntamente al asegurado, y su carácter accesorio, en el sentido de que no prosperará si no se acredita la responsabilidad del asegurado.
Predica que la autonomía procesal de la acción directa lo es respecto del contrato de seguro, pero no respecto de los contornos de la responsabilidad del asegurado".
Y se concluye: "Esto es, la aseguradora queda obligada vía acción directa, frente a la víctima, pero nunca más allá de la obligación propia del asegurado, generada por la responsabilidad nacida a su cargo".”
En estos casos podría existir una cláusula limitativa de responsabilidad de la aseguradora en casos de COVID, y para ello señala la sentencia antes citada que:
“Operatividad de una cláusula limitativa debemos constatar si se ha probado su validez ( arts 3 y 8 LCS ).
Sobre ese punto contamos con una rica jurisprudencia (TS 715/2013, de 25 de noviembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 50/2012, de 2 de febrero; 268/2011, de 20 de abril, o 516/2009, de 15 de julio) que nos llevará en este supuesto concreto a considerar no acreditada la validez y eficacia de esa cláusula.
La sentencia TS Pleno de la Sala 1ª 661/2019, de 12 de diciembre, con un cierto carácter recopilatorio y conclusivo, explica:
"... los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador" (TS 1152/2003, de 27 de noviembre). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que este obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.
... el art. 8.3 de la LCS, dentro de las indicaciones, que debe contener la póliza de seguro, señala:
"Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente".
Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" (TS 718/2003, de 7 julio y 853/2006, 11 de septiembre).
... Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión de condiciones delimitadoras y limitativas, cuya distinción, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero que, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.
En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.
En este sentido, la sentencia TS 541/2016, de 14 de septiembre, cuya doctrina cita y ratifica la sentencia TS 58/2019, de 29 de enero, señala que:
"[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".
Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica es de obligada cita la sentencia TS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones "[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla".
En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las sentencias TS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio; 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan:
• qué riesgos constituyen dicho objeto;
• en qué cuantía;
• durante qué plazo; y
• en que ámbito temporal o espacial.
La sentencia TS 676/2008, de 15 de julio, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia TS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:
"[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen "exclusiones objetivas" (sentencia TS de 9-11-1990) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual (sentencias TS de 10 de febrero de 1998; 17 de abril de 2001; 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004; 11 de noviembre de 2004, rec. 3136/1998 y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004)".
Para la sentencia TS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.
De la misma forma la sentencia TS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:
"[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza (sentencias TS de 25 de octubre de 2011; 20 de abril de 2011; 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008, y 17 de octubre de 2007)".
El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido (sentencias TS de 16 de mayo 2000; 16 octubre de 2000; 273/2016, de 22 de abril; 520/2017, de 27 de septiembre; 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la sentencia TS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".
Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" (sentencias TS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre, y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido (TS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la sentencia TS 715/2013, de 25-11-13, cuando precisa que "[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado".
Muy gráficamente lo explica la TS 273/2016, de 22 de abril, cuando bajo el epígrafe expectativas razonables del asegurado, señala:
"Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa [...] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente".
En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS.
Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas (sentencias TS 366/2001, de 17 de abril; 303/2003, de 20 de marzo; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998; 1033/2005, de 30 de diciembre): mientras que estas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias TS 516/2009, de 15 de julio; 268/2011, de 20 de abril; 541/2016, de 14 de septiembre; 234/2018, de 23 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 418/2019, de 15 de julio), y que además han de concurrir conjuntamente (TS 676/2008, de 15 de julio; 402/2015, de 14 de julio, y 76/2017, de 9 de febrero).
Se consideraron, sin embargo, limitativas las cláusulas de exclusión de los daños causados, por conducción en estado de embriaguez, en un seguro voluntario de responsabilidad civil derivada de un accidente de tráfico (TS 86/2011, de 16 de febrero; 402/2015, de 14 de julio; 404/2016, de 15 junio; 234/2018, de 23 de abril; o más recientemente 418/2019, de 15 de julio); en el seguro voluntario de accidentes, la determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez y secuelas, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización (sentencia TS 543/2016, de 14 de septiembre); condición general de exclusión por deudas tributarias de los administradores de una sociedad mercantil, en un seguro de responsabilidad civil (TS 58/2019, de 29 de enero); "caída de bultos en las operaciones de carga y descarga", en un contrato de seguro de transporte (TS 273/2016, de 22 de abril); cláusula exonerativa de responsabilidad de la aseguradora por el robo de mercancía en espacios o recintos sin la debida vigilancia, en un seguro de transporte (TS 590/2017, de 7 de noviembre). Por imperativo legal y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas (TS Pleno 252/2018, de 26 de abril), hallándose en la actualidad expresamente previstas en el art. 73 II LCS, bajo dicha calificación jurídica.”
Con respecto a la expresa firma del asegurado (Presidente o administrador de fincas) en las cláusulas limitativas de responsabilidad para excluir la cobertura de la póliza en caso de exclusión de COVID señala la sentencia TS 140/2020 de 2-3-20 que “Estas cláusulas limitativas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS:
a.- Estar destacadas de un modo especial y
b.- Ser expresamente aceptadas por escrito.
La exigencia del art. 3 LCS, de que las cláusulas limitativas aparezcan destacadas de modo esencial, interpreta la otra exigencia, es decir, la de que sean "específicamente aceptadas por escrito", del siguiente modo:
a.- "Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito", es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior (TS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001), por lo que es imprescindible la firma del tomador.
b.- Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos.”
Con ello, nos encontraríamos con que en los temas relacionados con COVID habría que evaluar si en la póliza de RC firmada por presidente o administrador de fincas se firmó expresamente por estos la exclusión de cobertura en el caso de riesgos relacionados con COVID, lo que en el caso del presidente podría ocurrir al ser personal, aunque en muchas ocasiones asociada a la póliza de RC de la comunidad de propietarios, pero con respecto a la del administrador de fincas, como es una póliza colectiva con el colegio, en cualquier caso si la aseguradora quisiera excluir esa cobertura o ese riesgo COVID debería exigir una firma individual de cada asegurado incluido en la póliza, ya que de no ser así no habría exclusión de cobertura por riesgos COVID y el siniestro y la RC correspondiente estarían asegurador y habría cobertura.
Este tema en el caso de pólizas de seguro colectivas se destacó en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 715/2013 de 25-11-13, Rec. 2187/2011, donde en un caso de exigencia de reclamación a un médico la aseguradora señaló que el error cometido estaba fuera de la póliza, pero se consideró que era una cláusula limitativa de responsabilidad y que debería estar firmada por escrito, pero no por quien suscribió la póliza como colectivo, sino que si se quería dar virtualidad a la cláusula limitativa de responsabilidad cada aseguradora tenía que haber firmado la exclusión de cobertura. No habiéndolo hecho la cobertura existe.
Es lo que ocurre en los casos en los que el evento de excluir el riesgo por causa relacionada con COVID en las comunidades conlleve que la aseguradora alegue que estaba excluido ese riesgo y ese daño en la forma de ausencia de actuación profesional llevada a cabo, pero ello exigiría que hubiera quedado firmada por escrito individualmente por cada asegurado esa exclusión de cobertura en casos de “siniestro COVID”.
Así, con respecto al aseguramiento en las comunidades de riesgos COVID esa cláusula de exclusión de la cobertura por tema relacionado con COVID (por ejemplo, daños por contagios) debería haber sido firmada expresamente por el presidente en la póliza como una cláusula específica limitativa de responsabilidad por la que aceptan que no se cubre hechos relacionados con el COVID, porque es cláusula limitativa, y no cláusula de delimitación del riesgo y ello exige una firma aparte en la póliza.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en febrero de 2021.
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