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Pronunciamientos del Tribunal Supremo

El asilo en la jurisprudencia I. «La denegación/inadmisión del asilo en frontera. El asilo, la protección subsidiaria y la permanencia por razones humanitarias»

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El derecho de asilo y los supuestos en los que procede es un tema de permanente actualidad y ha dado lugar a importantes pronunciamientos del Tribunal Supremo.


El derecho de asilo y los supuestos en los que procede es un tema de permanente actualidad y ha dado lugar a importantes pronunciamientos del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre diferentes aspectos relacionados con la protección internacional de los refugiados, analizando los problemas referidos a las garantías procedimentales, la prueba y los supuestos en los que procede cada uno de los diferentes tipos de protección regulados en la Ley 12/2009, de 30 octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -EDL 2009/234136-.

En esta reseña abordaremos dos de los problemas que se plantean con frecuencia: la diferencia y límites de los supuestos de inadmisión o denegación de asilo en frontera; y la distinción entre el asilo, la protección subsidiaria y la permanencia por razones humanitarias y los supuestos en los que procede cada una de ellas.

Dejaremos para una segunda entrega el análisis de la jurisprudencia más relevante sobre los agentes perseguidores, los supuestos de persecución y su prueba y las situaciones de guerra o conflicto generalizado en el país de origen, entre otras.

I. Denegación en frontera/Inadmisión a trámite

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado los diferentes trámites, el alcance y los límites de la inadmisión/denegación de la solicitud de asilo en frontera, previstos en el art.21 Ley de Asilo 12/2009-EDL 2009/234136-, diferenciándolo de los supuestos de denegación, tras su correspondiente tramitación, ya sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia.

Debe empezar por recordarse que el TCo ha precisado en la sentencia 53/2002, de 27 febrero -EDJ 2002/2904-, el alcance de la Const art.13.4 -EDL 1978/3879- y la solicitud de asilo en frontera que:

«a) Ninguna duda hay, en primer lugar, de que el solicitante de asilo, en tanto extranjero, sólo disfruta del derecho fundamental a entrar y circular libremente por España (art. 19 CE -EDL 1978/3879-) en los términos que disponen los Tratados y la Ley. Así está dicho en la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC SSTC 94/1993, de 22 de marzo, F. 3 -EDJ 1993/2803-; 86/1996, de 21 de mayo, F. 2 -EDJ 1996/2146-; 174/1999, de 27 de septiembre, F. 4 -EDJ 1999/27099-). En la actualidad el derecho de los extranjeros a entrar en España está condicionado, con carácter general, al cumplimiento de los requisitos del art. 25.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -EDL 2000/77473- (parcialmente reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre –EDL 2000/88847-). Como excepción, el art. 5.7.3 LRDA -EDL 1984/8160- prevé también que quien solicita asilo en frontera -y que no cumple con los requisitos del art. 25.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 pueda entrar en España (supuesto que la permanencia en las «dependencias adecuadas» del puesto fronterizo pueda considerarse tal), si bien de forma limitada y provisional, mientras sobre la petición de asilo recae una primera resolución de admisión a trámite. De esta forma el Estado español protege, conforme a lo dispuesto en el art. 33.1 de la Convención de Ginebra de 1951 -EDL 1978/2965-, a quienes acceden a un puesto fronterizo y en él denuncian un temor fundado de ser perseguidos. El amparo o protección del Estado español se cifra, conforme al art. 5.7.3 LRDA, en la permanencia del extranjero en el puesto fronterizo; sólo en esos precisos y limitados términos autoriza la Ley la entrada provisional en España de extranjeros solicitantes de asilo. Fuera de esas condiciones el solicitante de asilo en frontera carece de todo derecho, ni constitucional ni legal, a entrar o circular por España.

b) Durante el tiempo en que el solicitante de asilo permanece en "dependencias adecuadas» del puesto fronterizo rigen, por principio, los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona que la Constitución -EDL 1978/3879- reconoce a todas las personas sometidas a los actos de los poderes públicos españoles. Los solicitantes de asilo disfrutan, por tanto, del derecho a la libertad que el art. 17.1 CE reconoce a todas las personas (STC 115/1987, de 7 de julio, F. 1) -EDJ 1987/115-. Lo relevante aquí no es la concreta ubicación territorial de las "dependencias adecuadas» a que se refiere el art. 5.7.3 LRDA -EDL 1984/8160-, y que será bien distinta según que la entrada en España sea por tierra, mar o aire. Lo determinante es, desde la perspectiva propia de los derechos fundamentales, la existencia de una situación legal de sometimiento de los solicitantes de asilo a un poder público español. Este es el criterio que resulta tanto de la jurisprudencia de este Tribunal (por todas: STC 21/1997, de 10 de febrero, F. 3) -EDJ 1997/56- como del art. 1 CEDH -EDL 1979/3822- (relevante para la interpretación de nuestros derechos fundamentales, conforme al art. 10.2 CE) y de la jurisprudencia del TEDH (así, en un caso de retención de solicitantes de asilo en zona aeroportuaria, en la STEDH de 25 de junio de 1996, caso Amuur c. Francia -EDJ 1996/12079-). Dicho esto, desde ahora debemos advertir y destacar que la permanencia del solicitante de asilo en las «dependencias adecuadas» de frontera en ningún caso impide que ese mismo extranjero abandone aquel lugar de espera cuando lo considere conveniente, aunque no, por supuesto, para entrar incondicionalmente en España, ámbito éste en el que no disfruta del derecho fundamental a «entrar y salir libremente de España» (art. 19 CE), sólo reconocido constitucionalmente a los españoles.»

a) Diferencias en su tramitación

En la STS 31-3-14 (rec. 2619/13) -EDJ 2014/48230-, se destaca la importancia de seguir el procedimiento y las garantías adecuadas para analizar y resolver las peticiones de protección internacional. En ella se afirma que la L 12/2009, de 30 de octubre -EDL 2009/234136-, regula sendos procedimientos «ad hoc» para la tramitación de las solicitudes de reconocimiento de protección internacional de carácter autónomo, contemplados en el art.21.1 del referido texto legal (inadmisión a trámite), en el art.21.2 (denegación de la solicitud a través de la prosecución de un procedimiento sumario), en el art.24 (procedimiento ordinario) y en el art.25 (procedimiento de urgencia), sometidos a diferentes reglas procedimentales, cuya observancia constituye una garantía para la persona solicitante del estatuto de refugiado, que tiene derecho a que se tramite el procedimiento adecuado de forma regular cuando concurran los presupuestos previstos para su prosecución, quedando vedado que la Administración cause indefensión por incurrir en desviación de procedimiento.

La STS 10-3-14 (rec. 2447/13) -EDJ 2014/25739- destacó las diferencias de tramitación entre el «procedimiento acelerado» de inadmisión o denegación de las solicitudes de asilo en frontera y el procedimiento de urgencia para su tramitación y resolución. En dicha sentencia se sostiene que «(...) al analizar el régimen jurídico establecido en el artículo 21 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-para las solicitudes de protección internacional presentadas en puestos fronterizos, tanto si se acuerda su inadmisión a trámite por las causas del apartado primero como si se acuerda su denegación por la "vía acelerada" y por las causas del apartado segundo, se trata de un procedimiento especial que ni siquiera puede ser asimilado al procedimiento de urgencia previsto en el artículo 25 de la propia Ley.

Expusimos en aquellas sentencias cómo en el procedimiento especial regulado por el artículo 21 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- no resulta preceptiva la intervención del organismo interministerial, intervención por la vía de propuesta que el precepto legal no prevé y que sería prácticamente imposible habida cuenta de que el Ministro del Interior dispone tan sólo del muy breve plazo de cuatro días para dictar la resolución (esto es, tanto para inadmitir a trámite la solicitud como para denegarla). A las solicitudes presentadas en puestos fronterizos se les aplica su propio régimen de inadmisión/denegación y no, por tanto, el procedimiento ordinario (artículo 24) ni el de urgencia (artículo 25) de la Ley 12/2009. En todo caso, si hipotéticamente hubiese que aplicar de modo analógico los trámites de cualquiera de ambos, habría que referirse a los de urgencia, a cuyo efecto debe subrayarse que, en contraste con lo que dispone el artículo 24.2 (la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio debe elevar propuesta al Ministro en los procedimientos ordinarios), el artículo 25.3- sólo exige que en los procedimientos de urgencia la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio "sea informada" de los expedientes que vayan a ser tratados con aquel carácter.

En conclusión, no es exigible para la inadmisión o denegación de las solicitudes en frontera reguladas por el artículo 21 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- el trámite de propuesta previa y preceptiva de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, como bien resolvió la Sala de instancia; en este mismo sentido, las disposiciones reglamentarias precedentes han de ser interpretadas a la luz de la regulación que establece el citado artículo 21 de la Ley 12/2009 ». Ccriterio jurisprudencial reiterado en STS 6-5-14 (rec. 2085/13) -EDJ 2014/74665-.

b) Diferencias y similitudes en el régimen de inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo previsto en la Ley de 1984 -EDL 1984/8160- y la de 2009-EDL 2009/234136-

La STS 27-3-13 (rec. 2429/12) -EDJ 2013/55393-, realiza un detallado análisis de las diferencias y similitudes que presenta el régimen de inadmisión en la Ley de asilo de 1984 -EDL 1984/8160- y el previsto en la L 12/2009 -EDL 2009/234136-.

En dicha sentencia empieza por reseñar el régimen previsto la Ley de 1984 -EDL 1984/8160-, tras su reforma de 1994 -EDL 1994/16074-, en las que se establecían la causas tasadas de inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo (art.5.6) analizando seguidamente el cambio introducido por la L 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de Asilo y de la protección subsidiaria. La sentencia afirma que:

«- En el sistema de la Ley de 2009 -EDL 2009/234136- la inadmisión a trámite únicamente puede acordarse, como tal, por razones de índole formal y objetivada, y no con base en valoraciones propias del estudio del tema de fondo planteado por el solicitante en su relato. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 20 (sobre la inadmisión a trámite de las solicitudes presentadas dentro del territorio español) y 21.1 (sobre inadmisión a trámite de solicitudes presentadas "en frontera").

- En cambio, lo que en la anterior Ley podía dar lugar a la inadmisión de la solicitud sobre la base de una valoración del relato del solicitante (sobre todo por aplicación de las causas contempladas en los apartados b] y d] del precitado art. 5.6 -EDL 1984/8160-), en la Ley nueva-EDL 2009/234136- ya no puede dar lugar a la inadmisión de la solicitud sino, en todo caso, a su denegación, por más que con la peculiaridad de que puede apreciarse y declararse mediante procedimientos acelerados (y no necesariamente mediante el procedimiento ordinario).

- Así, en efecto, el artículo 25.c)-EDL 2009/234136- permite despachar mediante la llamada tramitación de urgencia las solicitudes de protección "que planteen exclusivamente cuestiones que no guarden relación con el examen de los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado o la concesión de la protección subsidiaria", lo que viene a equivaler substancialmente al mismo supuesto del artículo 5.6.b) de la Ley antigua -EDL 1984/8160-; y el artículo 21.2.b) de la nueva Ley permite denegar mediante otro cauce procedimental acelerado el siguiente supuesto: "cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen, o de residencia habitual si fuere apátrida, de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave", lo que viene a ser un supuesto parejo al antes contemplado en el antiguo artículo 5.6.d).

Pues bien, que entre esos artículos de la Ley antigua -EDL 1984/8160- (que establecían causas de inadmisión) y estos preceptos de la Ley nueva-EDL 2009/234136- (que perfilan causas de denegación) existen semejanzas se aprecia no sólo por su propio enunciado, básicamente coincidente, sino también porque del mismo modo que la Ley de 1984 permitía solicitar en dos días el "reexamen" de la declaración de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, la Ley nueva contempla igualmente la posibilidad de pedir un "reexamen" similar para el supuesto de las solicitudes presentadas en frontera inadmitidas a trámite o denegadas conforme a lo dispuesto en el artículo 21. Así, este artículo 21, apartado 4º, establece, respecto -entre otros- del supuesto del artículo 21.2.b), que "contra la resolución de inadmisión a trámite o de denegación de la solicitud se podrá, en el plazo de dos días contados desde su notificación, presentar una petición de reexamen que suspenderá los efectos de aquélla. La resolución de dicha petición, que corresponderá al Ministro del Interior, deberá notificarse a la persona interesada en el plazo de dos días desde el momento en que aquélla hubiese sido presentada".

Existe además otra coincidencia entre el artículo 5 de la Ley antigua -EDL 1984/8160- y el 21 de la actual-EDL 2009/234136-, y es la consecuencia que ambas leyes dan al silencio de la Administración, que era la inadmisión a trámite en la vieja ley (artículo 5.7º -EDL 1984/8160-) y la tramitación por el procedimiento ordinario en la nueva (artículo 21.5º-EDL 2009/234136-).

En fin, si en la Ley anterior -EDL 1984/8160- la inadmisión se contraponía dialécticamente a la admisión a trámite y consiguiente sustanciación del expediente hasta la concesión o denegación del asilo previo estudio en profundidad del mismo, del mismo modo en la Ley nueva la inadmisión o denegación por estos cauces acelerados del artículo 21-EDL 2009/234136- se contrapone dialécticamente a la admisión y estudio más detenido del asunto mediante el procedimiento ordinario regulado en el artículo 24 y el de urgencia del artículo 25.2".

La sentencia analiza, a continuación, si la causas de denegación previstas en el artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, coinciden, desde una perspectiva funcional, con las causas de inadmisión del antiguo artículo 5.6.d) y consecuentemente si resultan de aplicación, en sus aspectos sustanciales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con el antiguo artículo 5.6.d), de la Ley de 1984 -EDL 1984/8160- (reformada en 1994 -EDL 1994/16074-), llegando a la conclusión afirmativa, por lo que sintetiza dicha jurisprudencia, en los siguientes términos:

"- que la Ley 5/84 -EDL 1984/8160- se refería a los "indicios suficientes" al tratar de los requisitos para la concesión del asilo, (artículo 8), es decir, y tal como literalmente decía, "para que se resuelva favorablemente la solicitud de asilo". Por el contrario, para la mera admisión a trámite de la solicitud, bastaba, por lo que se refiere a los requisitos de fondo, que la solicitud refiriese hechos constitutivos de una persecución protegible y no se basase en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual no fundamentasen una necesidad de protección;

- que la inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo sólo cabía declararla respecto de solicitudes tan manifiestamente infundadas que no mereciesen un examen en profundidad; como resultaba de lo ordenado en los artículos 17.1 y 18 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero -EDL 1995/12947-, que exigen para que la Oficina de Asilo y Refugio pueda proponer la inadmisión a trámite en el procedimiento ordinario, o para que pueda ser aplicado el procedimiento de inadmisión a trámite en frontera, que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6 del artículo 5 de la Ley lo sea de modo manifiesto (el primero de dichos preceptos), o de forma manifiesta y terminante (el segundo de ellos).

- que en esa Ley era, pues, un requisito positivo (descripción de una persecución) junto con un requisito negativo (que no hubiera manifiesta falsedad o inverosimilitud), lo que abría el trámite; y -añadía la jurisprudencia- aunque la diferencia pudiera creerse demasiado sutil, no lo era: la Administración -y, derivativamente, los Jueces y Tribunales- no debían juzgar, en fase de admisión a trámite, si había o no indicios suficientes de la persecución alegada, sino si el relato describía una persecución y si era o no manifiestamente falso o inverosímil; bastando esto para que la solicitud mereciera el trámite;

- que para justificar esa inadmisión a trámite no cabía hacer consideraciones acerca de la falta de pruebas suficientes de los hechos relatados, pues tales razonamientos conciernen al tema de fondo, y sólo podían ser legítimamente valorados una vez admitida y tramitada la solicitud de asilo, y tras permitir al interesado la aportación de indicios acreditativos de la veracidad de su relato; - que sería, por consiguiente, al término del procedimiento, una vez recabados los preceptivos informes y practicadas las indagaciones y pruebas pertinentes, cuando se podría deducir si existían o no los indicios suficientes, según la naturaleza del caso, para decidir si se cumplían o no los requisitos para declarar el derecho a la obtención del estatuto de refugiado.

NOVENO .- Pues bien, la doctrina jurisprudencial que acabamos de sintetizar es en sus grandes líneas o principios, predicable, como hemos anticipado, de la denegación de la protección por la causa contemplada en el artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-.

Para razonar esta afirmación, hemos de partir de un análisis del artículo 21-EDL 2009/234136- en el contexto sistemático en que se ubica, particularmente en relación con los artículos 20, 24 y 25.

(...) Del juego conjunto de estos preceptos resulta que si se presenta una solicitud de protección internacional en un centro de internamiento de extranjeros (CIE), la tramitación de dicha solicitud puede revestir tres modalidades. Indica, en efecto, el apartado 2º del artículo 25-EDL 2009/234136- que si la solicitud de protección internacional se presenta por una persona ingresada en un CIE, su tramitación deberá adecuarse a lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley para las solicitudes en frontera. Pues bien, el artículo 21 y el 25, conjuntamente contemplados, dan lugar a los siguientes supuestos:

a) el Ministro del Interior podrá no admitir a trámite la solicitud mediante resolución motivada (art. 21.1º-EDL 2009/234136-) cuando en dicha solicitud concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado primero del artículo 20. El artículo 20.1º-EDL 2009/234136- se refiere a los supuestos que la Ley califica como de "inadmisión a trámite", por falta de competencia o falta de requisitos, que como hemos dicho son de índole objetivada y formal.

b) según el artículo 21.2º-EDL 2009/234136-, el Ministro del Interior podrá denegar la solicitud mediante resolución motivada cuando en dicha solicitud concurra alguno de los siguientes supuestos: primero. los previstos en las letras c, d y f del apartado primero del artículo 25-EDL 2009/234136- (que se acaban de transcribir); y cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen, o de residencia habitual si fuere apátrida, de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave.

c) si no se dan los supuestos anteriores, habrá que admitir expresamente a trámite la solicitud y darle "en todo caso" (art. 25.2-EDL 2009/234136-) la tramitación propia del procedimiento de urgencia.

El hecho de que para esta tercera vía se establezca una tramitación mediante el llamado procedimiento de urgencia (que es similar al ordinario salvo en el aspecto de los plazos, que se reducen a la mitad, según dispone el art. 25.4-EDL 2009/234136-) implica que resulta aplicable a la tramitación procedimental de las solicitudes que se reconducen a este cauce la regla del apartado 3º del propio artículo 25, que exige informar de la tramitación de esta clase de expedientes a la CIAR, y una vez finalizada su instrucción, elevarlos a estudio de la propia CIAR, que formulará propuesta al Ministro del Interior con carácter previo al dictado por este de la correspondiente resolución por la que se conceda o deniegue, según proceda, el derecho de asilo o la protección subsidiaria (art. 24.2, aplicable al procedimiento de urgencia en virtud de la expresa remisión al procedimiento ordinario que contiene el artículo 25.4).

Por el contrario, cuando se acuerda la inadmisión a trámite por las causas del artículo 21.1º-EDL 2009/234136-, y también cuando se acuerda esa peculiar modalidad de denegación por la vía acelerada del artículo 21.2º, no se contempla el procedimiento de urgencia ni consiguientemente es preceptiva la comunicación a la CIAR ni la posterior intervención de este organismo (ello sería prácticamente imposible de cumplir se tiene en cuenta el muy breve plazo de cuatro días que la propia Ley establece para dictar la resolución correspondiente, de inadmisión a trámite o de denegación, incompatible con las reglas del procedimiento ordinario, aun reduciendo a la mitad sus plazos como es propio del trámite de urgencia). Obsérvese, en este sentido, que el apartado 2º del artículo 21 permite "denegar" directamente el asilo sin intermediar una previa y formal declaración a trámite (y consiguiente tramitación por el procedimiento de urgencia) sin duda, una vez más, por la perentoriedad de los plazos (de cuatro días, al igual que en procedimiento del apartado 1º, de inadmisión a trámite), lo que no hace más que reforzar la conclusión ya apuntada de que no es de aplicación a este cauce de denegación peculiar del art. 21 la regla general del artículo 25.2, que reserva la aplicación del procedimiento de urgencia para las solicitudes que hayan sido expresamente admitidas a trámite (justamente por no encajar en los supuestos del art. 21).

En definitiva, las solicitudes de protección internacional sólo deben ser tramitadas por el procedimiento de urgencia (con la consiguiente intervención de la CIAR, ex art. 25.3-EDL 2009/234136-) cuando hayan sido formalmente admitidas a trámite, lo que ocurre cuando no hayan sido directamente inadmitidas por la vía del artículo 21.1º en relación con el 20, o cuando no hayan sido directamente denegadas por la expeditiva vía del artículo 21.2º.

Así las cosas, resulta -y esto es lo relevante- que cuando se acuerda la denegación por el cauce del artículo 21.2º-EDL 2009/234136-, nos hallamos ante una resolución denegatoria acordada mediante un procedimiento brevísimo que comporta una patente disminución de garantías para el solicitante, y que por mucho que se intitule "denegación" reviste una funcionalidad u operatividad práctica cercana a las resoluciones de inadmisión, dado que excluye las reglas del procedimiento ordinario y también las del procedimiento de urgencia (iguales a las del ordinario salvo en la reducción a la mitad de los plazos), y más concretamente excluye la intervención de la CIAR, determinando al fin y a la postre que la solicitud sea rechazada sin haber llegado a ser analizada a fondo. Obvio es que un rechazo tan expeditivo de las solicitudes de asilo reclama una aplicación prudente y restrictiva, en términos similares a los que la antigua jurisprudencia exigía para las causas de inadmisión del artículo 5.6 de la Ley de Asilo de 1984 -EDL 1984/8160-, justamente por la señalada limitación de garantías que comporta.

Desde esta perspectiva, asiste la razón a la parte recurrente cuando reclama para este procedimiento acelerado del artículo 21.2º, apartado b)-EDL 2009/234136-, la aplicación, en sus líneas maestras, de los mismos criterios jurisprudenciales que se consagraron para el artículo 5.6.d) de la anterior Ley de Asilo -EDL 1984/8160-, pues, insistimos, al margen de su diferente denominación (inadmisión en la vieja Ley, denegación en la nueva) la funcionalidad de ambos preceptos es similar en la medida que ambos comportan un rechazo acelerado de las solicitudes de asilo que, ya en primera aproximación, esto es, sin necesidad de esfuerzos dialécticos ni actos de investigación, merecen ser calificadas de "incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen", en dicción literal del precepto de la Ley nueva y aplicable.

Así pues, cuando esa incoherencia, inverosimilitud o insuficiencia del relato no se revela manifiesta, obvia o patente, lo que hay que hacer es admitir la solicitud a trámite presentada por el internado en el CIE y darle el curso del procedimiento de urgencia como exige el artículo 25.2-EDL 2009/234136-, con los actos de instrucción necesarios para verificar la verosimilitud del relato, su posible incardinación entre las causas de persecución protegibles, y su acreditación indiciaria suficiente, con la preceptiva intervención de la CIAR.

Lo que no resulta de recibo es tratar de ampliar esta restringida vía procedimental del artículo 21.2.b)-EDL 2009/234136- so pretexto de su calificación formal como "denegación" (que no inadmisión), utilizándola para despachar una solicitud de asilo cuya inverosimilitud, incoherencia o carencia de fundamento no se revele obvia o patente ya en un primer examen; del mismo modo que no resulta de recibo rechazar con base en este precepto una solicitud de asilo con el argumento de que no aparece respaldada por prueba indiciaria suficiente, pues tanto el estudio detenido del relato como el juicio sobre su respaldo probatorio son cuestiones que trascienden de la limitada funcionalidad de ese trámite del artículo 21.2.b) y sólo pueden ser abordadas tras admitir a trámite la solicitud y en el curso del expediente de asilo correspondiente».

c) Interpretación restrictiva en la aplicación del art. 21 de la Ley 12/2009-EDL 2009/234136-

Otra línea jurisprudencial se ha encargado de destacar que el rechazo de la admisión a trámite de la solicitud de asilo, prevista en el art. 21 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, debe interpretarse de forma restrictiva para diferenciarla de la denegación de asilo por insuficiencia probatoria una vez admitido el asilo y tramitado el procedimiento.

Como recuerda la sentencia de 27 de noviembre de 2014 (casación 814/2014) -EDJ 2014/205088-, en repetidas ocasiones esta Sala ha señalado las dificultades que ofrece el procedimiento especial regulado por el artículo 21 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, aplicable a las solicitudes presentadas en puestos fronterizos, para que en su seno se resuelvan, por la vía acelerada que allí se establece, solicitudes de protección internacional que plantean problemas o suscitan dudas cuya solución debe darse o bien en el procedimiento ordinario (artículo 24) o en el de urgencia (artículo 25) de la misma Ley 12/2009, con la garantía adicional de la intervención de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

Así, en una línea jurisprudencial que se inicia con dos sentencias de 27 de marzo de 2013 (dictadas en los recursos de casación 2429/2012 -EDJ 2013/55393- y 2529/2012 -EDJ 2013/55396-) y que se ha consolidado luego en sentencias de 10 de junio de 2013 (casación 3735/2012) -EDJ 2013/100564-, 24 de junio de 2013 (casación 3434/2012) -EDJ 2013/120923-, 21 de noviembre de 2013 (casación 4446/2012) -EDJ 2013/227710-, 22 de noviembre de 2013 (casación 4359/2012) -EDJ 2013/227717-, 28 de noviembre de 2013 (casación 4362/2012) -EDJ 2013/234115-, 23 de enero de 2014 (casación 55/2013) -EDJ 2014/3206- y 24 de enero de 2014 (casación 407/2013) EDJ 2014/3208, el tribunal Supremo se ha pronunciado en términos restrictivos sobre las posibilidades de denegar las referidas solicitudes de protección internacional de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 21 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-.

Así, en la sentencia de 10 de junio de 2013 (casación 3735/2012) -EDJ 2013/100564-, se afirmaba «[...] la ratio decidendi de nuestras sentencias de 27 de marzo de 2013 -EDJ 2013/55396- fue considerar que al procedimiento acelerado previsto en el artículo 21.2.b) de la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre -EDL 2009/234136-, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -que fue el seguido en el supuesto que se somete a nuestra consideración- le resultan de aplicación los mismos criterios jurisprudenciales que se consagraron en interpretación del artículo 5.6.d) de la anterior Ley de Asilo -EDL 1984/8160- pues, al margen de su diferente denominación (inadmisión en la anterior Ley y denegación en la nueva) la funcionalidad de ambos preceptos es similar, en la medida que ambos comportan un rechazo acelerado de las solicitudes de asilo que, ya en una primera aproximación, esto es, sin necesidad de esfuerzos dialécticos ni actos de investigación, merecen ser calificados de "incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen", en dicción literal del precepto de la Ley nueva y aplicable».

Y aunque esa línea jurisprudencial se ha referido de modo especial a solicitudes de protección denegadas sobre la base de la letra b) del art.21.2 L 12/2009-EDL 2009/234136-, la sentencia de 27-11-14 (casación 814/14) -EDJ 2014/205088- recuerda que esa interpretación restrictiva de las posibilidades de acordar la denegación es igualmente aplicable a los supuestos previstos en la letra a), que a su vez remiten a la correlativas letras c), d) y f) del apartado primero del art.25.

La sentencia de 2-11-15 (casación 1172/15) -EDJ 2015/198533- destaca que esa línea jurisprudencial a la que nos estamos refiriendo no excluye que determinadas solicitudes de asilo puedan ser denegadas a través del cauce del art.21.1.b) L 12/2009 -EDL 2009/234136-, pero siempre partiendo de una interpretación restrictiva de las posibilidades de denegar las solicitudes de protección internacional de conformidad con lo dispuesto en el art.21.2 L 12/2009.

En la STS 2-11-15 (rec. 1172/2015) -EDJ 2015/198533-, tras asimilar el «procedimiento acelerado», previsto en el art.21 de la Ley de asilo 12/2009-EDL 2009/234136-, con el trámite de inadmisión de la solicitud que se contenían en el art. 5.6 de la Ley de Asilo de 5/1984 -EDL 1984/8160-, confirma, sin embargo, la posibilidad de admitir la petición en frontera por este trámite cuando la solicitud sea incoherente, contradictoria o inverosímil, afirmando que «el criterio jurisprudencial que invoca la parte recurrente, recogido en las sentencias de esta Sala que cita en su escrito de interposición, que se ha pronunciado en términos restrictivos en la aplicación del artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre -EDL 2009/234136-, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que contempla un supuesto de denegación de las solicitudes de asilo presentadas en puestos fronterizos, mediante un procedimiento "acelerado", al estimar que a dicho precepto le resultan de aplicación los criterios jurisprudenciales elaborados en relación con los supuestos de inadmisión de la solitud, del artículo 5.6.d) de la anterior Ley de Asilo (Ley 5/1984, de 26 de marzo), pues como indican las sentencias de esta Sala de 27 de marzo de 2013 (recurso 2529/2012) EDJ 2013/55396, 28 de febrero de 2014 (recurso 378/2013) -EDJ 2014/24856- y 23 de julio de 2014 (recurso 2981/2013) -EDJ 2014/125267-, la funcionalidad de ambos preceptos es similar, en la medida en que ambos comportan un rechazo acelerado de las solicitudes de asilo basadas en alegaciones que ya, en una primera aproximación, esto es, sin necesidad de esfuerzos dialécticos ni actos de investigación, merecen ser calificadas de "incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen", en dicción de la Ley nueva y aplicable.

Ahora bien, la sentencia impugnada no infringe, sino al contrario, se ajusta a la doctrina jurisprudencial que acabamos de indicar, estimando que en el caso enjuiciado la narración de los hechos que servían de base a la solicitud de asilo era inconsistente y no resulta verosímil, por lo que tenía encaje en los supuestos de denegación contemplada en el citado artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-.

En efecto, la línea jurisprudencial invocada en la demanda y reiterada en el escrito de interposición del recurso de casación, no excluye que determinadas solicitudes de asilo puedan ser denegadas a través del cauce del artículo 21.1.b) de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, como se aprecia en las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2014 (recurso 2447/2013) -EDJ 2014/25739-, 10 de abril de 2014 (recurso 1874/2913) -EDJ 2014/65209- y 6 de mayo de 2014 (recurso 2085/2013) -EDJ 2014/74665-, y la Sala de instancia, en aplicación precisamente de dicho criterio jurisprudencial, después de ponderar y valorar las circunstancias concurrentes, llegó a la conclusión de que, en el presente caso, era conforme a derecho la denegación acordada por el Ministerio del Interior por el indicado procedimiento "acelerado".»

Por el contrario, en la STS 18-7-16 (rec. 3847/15) -EDJ 2016/110840- , que reproduce y sintetiza esta jurisprudencia, estima que no es posible inadmitir la solicitud de asilo argumentando sobre la inexistencia de prueba que avale la veracidad del relato en la que se sustenta la petición de asilo, pues «Esa referencia a la falta de prueba, siquiera indiciaria, que sirviese de sustento al relato del solicitante podría ser enteramente apropiada si el recurso contencioso-administrativo estuviese dirigido contra una resolución administrativa que, previa la tramitación del procedimiento correspondiente -fuese el ordinario (artículo 24-EDL 2009/234136-) o el de urgencia (artículo 25)- hubiese terminado denegando la protección solicitada. Pero aquí se trata de una solicitud de protección presentada en puesto fronterizo; y, como hemos visto, las posibilidades de denegación -en puridad, inadmisión- conforme a lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 12/2009 deben ser interpretadas de manera restrictiva según la jurisprudencia que antes hemos reseñado.

En relación con los supuestos que contempla el artículo 21.2.b/ citado-EDL 2009/234136-, no se dice en la sentencia de instancia, ni en las resoluciones que en ella se confirman, que el solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes o contradictorias, ni que su relato contradiga la información disponible sobre el país de origen. Más bien al contrario, sobre esto último la propia sentencia señala como dato no controvertido que en la legislación de Camerún se tipifican como delito los actos homosexuales y que se trata, además, de una conducta efectivamente reprimida en ese país. Siendo ello así, y existiendo un informe de ACNUR favorable a la admisión a trámite por considerar que el relato no resulta inverosímil, no puede considerarse ajustada a derecho la decisión de denegación (propiamente, inadmisión) basada en la razón, expresada en términos genéricos, de que las alegaciones son inverosímiles e insuficientes».

Y en el mismo sentido la STS 18-7-16 (rec. 3652/15) -EDJ 2016/114481- razona que «Como hemos expuesto en nuestras precedentes sentencias, lo que no resulta de recibo es tratar de ampliar esta restringida vía procedimental del artículo 21.2.b)-EDL 2009/234136- so pretexto de su calificación formal como "denegación" utilizándola para despachar una solicitud de asilo cuya inverosimilitud, incoherencia o carencia de fundamento no se revele obvia o patente ya en un primer examen, ni rechazar con base en este precepto una solicitud de asilo con el argumento de que no aparece respaldada por prueba indiciaria suficiente, pues tanto el estudio detenido del relato como el juicio sobre su respaldo probatorio son cuestiones que trascienden de la limitada funcionalidad de ese trámite del artículo 21.2.b) y sólo pueden ser abordadas tras admitir a trámite la solicitud y en el curso del expediente de asilo correspondiente».

II. Diferencias entre asilo, protección subsidiaria y permanencia por razones humanitarias

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha destacado que en el ámbito genérico de la protección internacional existen dos regímenes distintos de protección, a saber, el estatuto de refugiado, por un lado, y el estatuto que confiere la protección subsidiaria, por otro, cuyos ámbitos respectivos de protección no deben equipararse (TJUE, Gran Sala, 2-3-10, asuntos acumulados C-175/08, C-176/08 y C-179/08 -EDJ 2010/8574-). Esta diferente caracterización se pone de relieve por la diferente perspectiva de examen y valoración de las circunstancias concurrentes que han de emplearse en uno y otro caso.

a) Asilo

Por lo que respecta al asilo, la STS 21-9-12 (rec. 75/12) -EDJ 2012/206710-, entre otras muchas, afirma que «cuando se trata de valorar la concesión del asilo y el consiguiente reconocimiento del derecho a la obtención del estatuto de refugiado, adquiere una relevancia primordial la valoración del relato personal de persecución expuesto por el solicitante de asilo, pues según jurisprudencia constante las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por alguno de aquellos motivos, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución».

b) Protección subsidiaria

Por el contrario, el canon de enjuiciamiento varía cuando se trata de determinar la procedencia de la «protección subsidiaria».La STS 4-11-15 (rec. 1046/15) -EDJ 2015/205772- afirma al respecto que «De modo que para valorar la procedencia de la protección subsidiaria habrá que ponderar no tanto la credibilidad de su relato sino la situación de su país de origen y el riesgo de sufrir alguno de los daños graves mencionados en el artículo 10 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, entre los que se encuentra las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Es necesario, por lo tanto, disponer de informes sobre la situación existente en la República Democrática del Congo y de la posibilidad de que sus ciudadanos, especialmente el colectivo de las mujeres, puedan no encontrar una protección eficaz frente a los grupos armados y la delincuencia organizada.

En el expediente obra un informe de la Comisión de Ayuda al Refugiado en Madrid en el que en su apartado "Situación socio-política de Congo" se describe la discriminación de las mujeres congoleñas como un fenómeno habitual, especialmente agravado desde el conflicto armados", basándose en informes del Departamento de Estado Norteamericano, describe un clima de intimidación y completa subordinación de las mujeres y la violencia practicada de forma general en todos los conflictos y que las mujeres son consideradas ciudadanas de segunda clase y sobre ellas "se ejerce violencia y discriminación que no se combate con medidas estatales adecuadas".

Así pues, de la escasa información obrante en el expediente se desprende una situación de marginación e intimidación de la mujer en dicho país y la insuficiencia de encontrar una protección eficaz de sus autoridades frente a las amenazas y abusos sexuales que sufren, que corrobora la información proporcionada por organismos internacionales sobre la evolución de la situación en su país de origen, tales como los informes del Comité Internacional de la Cruz Roja o del Acnur en los que se relatan continuos actos de violencia contra la población civil, en particular los asesinatos y las agresiones sexuales. Frente a ello la Administración no ha aportado informe alguno sobre la situación de su país de origen que permitan acreditar la posibilidad de que la recurrente disponga de una protección eficaz por parte de las autoridades de su país, sin que resulte suficiente afirmar a tal efecto que la recurrente acudió a su embajada en España para obtener un pasaporte, pues la obtención de un documento que la identifique en las oficinas consulares sitas en España no presupone ni guarda relación alguna con la posibilidad de obtener una protección eficaz frente a los posibles abusos que pudieran sufrir en su país de origen.

No debe olvidarse, además, que en otros informes aportados por las Administraciones Públicas se describe la situación de especial vulnerabilidad de la recurrente, dado que forma una unidad familiar monoparental con una hija menor de edad y se le ha autorizado a residir en España y a percibir una renta mínima de inserción social, por lo que quedaría comprendida en los supuestos contemplados en el art. 46 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- en el que se dispone que "1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley".

Por todo ello, este Tribunal considera que procede conceder a la recurrente la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- y a las medidas previstas en el art. 36 de dicha norma».

Y en la STS 11-4-16 (rec. 3076/15) -EDJ 2016/38958- para denegar la protección subsidiaria solicitada se afirmaba que la inestabilidad en el país de origen ha de reflejar «una persecución generalizada» (en ese caso de carácter religioso respecto a la comunidad cristiana), sin que baste «una situación de conflictividad política y sin perjuicio de que se den enfrentamientos de carácter religioso».

La posibilidad de concederle el estatuto de asilado, pese a que se le hubiese conferido ya la protección subsidiaria, se abordó en las SSTS 356/2016, de 19 de febrero (rec. 3163/2015) -EDJ 2016/9691- y 629/2016, de 16 de marzo (rec. 2563/2015) -EDJ 2016/23282- afirmando que «(...) en el Informe de la Instrucción de este expediente se destaca la situación excepcional de catástrofe humanitaria que ha supuesto la guerra civil en Siria, que ha determinado que el Gobierno español adoptara la decisión, desde el momento de inicio del conflicto, de no retornar a su país de origen a los ciudadanos procedentes de ese país, para paliar el potencial riesgo de amenazas graves contra sus vidas o integridad, que determina, en este supuesto, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre -EDL 2009/234136-, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, emita un criterio favorable al otorgamiento de protección subsidiaria, que no puede ser óbice u obstáculo para que no se reconozca el estatuto de refugiados a los solicitantes de asilo (...), cuando estimamos que concurren los presupuestos legalmente exigidos para reconocer dicha condición de asilados.

Procede, en último término, precisar que la normativa de la Unión Europea en materia de asilo tiene la condición de «normas mínimas», en el sentido -como expone el preámbulo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre -EDL 2009/234136-, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que los Estados miembros tienen competencia para introducir o mantener disposiciones más favorables para las personas de terceros países o apátridas que piden protección internacional en un Estado miembro, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y los Tratados de la Unión Europea».

Protección subsidiaria por el riesgo de ser condenado a muerte. La STS de 26 de octubre de 2015 (rec. 679/2015) -EDJ 2015/192684- se abordaba el problema de un ciudadano iraní que alegaba el temor de ser ejecutado o sufrir torturas de volver a su país por haber cometido delitos en su país de procedencia (deserción del ejército y entrega de armas al enemigo). En ella se razonaba que «En el segundo motivo de casación invoca la vulneración de los artículos 4 y 5 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre -EDL 2009/234136-, por entender que, en todo caso, se le debería conceder la protección subsidiaria, pues si se le devolviese a Irán es más que probable que en atención a los delitos que se le imputan sea ejecutado, torturado o degrado por las autoridades iraníes.

El art. 4 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- establece: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den los motivos fundados para creer que si regresaran a su país de origen en el caso de los nacionales, o al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta ley". Entre las circunstancias previstas en el artículo 10 figura que los solicitantes de protección se encuentren en riesgo de: ser condenado a pena de muerte o ejecutado; ser objeto de tortura o tratos inhumanos o degradantes en su país de origen; o ser objeto de amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Por otra parte, el artículo 5 de la Ley de asilo-EDL 2009/234136- dispone que "La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España.

En definitiva, el propósito de la protección subsidiaria es que las personas beneficiarias reciban una protección, frente a riesgos para su vida, integridad física o libertad, que no pueden encontrar en sus países de origen, impidiendo su expulsión y adoptando las medidas previstas en el art. 36 de la Ley de asilo-EDL 2009/234136- (protección contra la devolución, autorización de residencia y trabajo permanente, expedición de documentos de identidad y viajes, acceso a los servicios públicos de empleo, libre circulación etc.).

El recurrente fundamenta su petición de protección subsidiaria por el temor de que, caso de ser expulsado y devuelto a su país de origen, pueda ser condenado a la pena de muerte o a penas que implique un trato inhumano y degradante. A tal efecto, ha de señalarse que ni en vía administrativa ni en el procedimiento judicial ha quedado acreditado la pena con la que están castigados en Irán los delitos que dice haber cometido (deserción del ejército y entrega de armas al enemigo), pero el recurrente aportó un informe de Amnistía internacional y fotocopias de otros informes internacionales en los que se constata el gran número de ejecuciones y penas de muerte que se imponen en Irán por diversos delitos, algunos de ellos de menor entidad a los que dice haber cometido, por lo que no es posible descartar, a priori, que los delitos de deserción y traición puedan estar castigados en su país de origen con la pena capital o que pudieran ser consideradas un trato inhumano o degradante.

Pero el riesgo de ser expulsado a su país de origen y ser condenado a este tipo de penas, ha quedado disipado por la propia sentencia de instancia. En ella si bien se denegó la protección subsidiaria se consideró que ello "no implica que el recurrente pueda ser expulsado y devuelto a Irán. La devolución a su país de origen podría implicar la aplicación de una condena no contemplada en nuestro país, que podría vulnerar los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 -EDL 1979/3822-" afirmando a continuación que "caso de que se proceda a su salida obligatoria del territorio nacional, no sea devuelto a su país de origen, sin perjuicio de la posible materialización de una expulsión, en su caso a un tercer país desde el que hubiera accedido a nuestro territorio nacional, siempre cuando ofreciere garantías de protección". Pronunciamiento este que no ha sido recurrido en casación y que, por lo tanto, ha quedado firme, lo que disipa el riesgo invocado por el recurrente de ser devuelto a su país de origen para cumplir una eventual condena que pudiera implicar su muerte o tratos inhumanos o degradantes.

Por otra parte, no puede olvidarse que el art. 4 de la Ley de asilo-EDL 2009/234136- dispone que no se concederá esta protección cuando concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 (causas de exclusión) y 12 (causas de denegación). Entre las que se dispone que se denegará a "las personas que, habiendo sido objeto de una condena firme por un delito grave constituyan una amenaza para la comunidad».

c) Permanencia por razones humanitarias

En la STS de 24 de febrero de 2012 (rec. 2476/2011) -EDJ 2012/27587-, reiterada en la STS de 11 de marzo de 2014 (rec. 2797/2013) -EDJ 2014/31779-, se describe la evolución normativa experimentada en relación con la permanencia en España por razones humanitarias, que por su interés transcribo en sus principales consideraciones:

«En relación a la solicitud deducida de forma subsidiaria por la recurrente que insta que se le autorice la permanencia en España por razones humanitarias, cabe recordar que en la sentencia de esta Sala, de fecha 24 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación nº 2476/2011 -EDJ 2012/27587-, hicimos una serie de consideraciones sobre los supuestos de circunstancias excepcionales o razones humanitarias para que se autorizara la residencia en España. Mencionábamos la evolución legal de las razones humanitarias como causa de permanencia en España.

La Ley de Asilo 5/1984 -EDL 1984/8160-, reformada por Ley 9/1994 -EDL 1994/16074-, establecía en su artículo 17.2 que "por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere el número 1 del artículo tercero de esta Ley".

En desarrollo de esta previsión legislativa, introducida, como se ha dicho, en 1994, el reglamento de desarrollo de la Ley, aprobado por Real Decreto 203/1995, establecía en su artículo 31.3 -EDL 1995/12947-, en su inicial redacción, lo siguiente:

"Cuando por razones humanitarias o de interés público se justifique la autorización de permanencia en España del solicitante, la denegación de asilo irá acompañada de un acuerdo en este sentido conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -EDL 1984/8160-, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado. La resolución denegatoria de asilo deberá especificar el estatuto que se acuerde otorgar conforme a la normativa vigente de extranjería, que será propuesto por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio al Ministro de Justicia e Interior".

Este apartado fue modificado por el reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001 -EDL 2001/24050-, quedando redactado de la siguiente manera:

"Cuando por interés público o por razones humanitarias que se vinculen a la aplicación de instrumentos internacionales que determinen la no devolución o que, sin constituir ninguno de los supuestos de aplicación de la Convención de Ginebra de 1951, sobre Reconocimiento del Estatuto de Refugiado -EDL 1995/12947-, exista cierta vinculación con los motivos en ella recogidos, se justifique la autorización de permanencia en España del solicitante, la denegación de asilo irá acompañada de un acuerdo en este sentido, conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -EDL 1984/8160-, reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de refugiado. La resolución denegatoria deberá especificar el estatuto que se acuerde otorgar conforme a la normativa vigente de extranjería, que será propuesto por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio al Ministro del Interior".

Estas normas establecían una caracterización jurídica de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias que vinculaba esta autorización a las causas de asilo. Obsérvese que el artículo 17.2 de la Ley -EDL 1984/8160- no se refería a cualesquiera razones humanitarias, sino que contemplaba fundamentalmente el caso de las personas "que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país"; y el reglamento de aplicación de la Ley, en la redacción de 2001, requería "cierta vinculación" con los motivos de asilo.

La jurisprudencia, en la misma línea que estos preceptos, señaló reiteradamente que las razones humanitarias no podían ser interpretadas en sentido amplio, como cualesquiera razones de humanidad, sino que debían ser entendidas en un sentido más estricto, de apreciación de circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos que son inherentes a la persona para el caso de que ésta hubiera de retornar a su país.

Ahora bien, el Real Decreto 1325/2003 -EDL 2003/103453- dio nueva redacción a este artículo 31 del reglamento, que pasó a tener la siguiente redacción en sus apartados 3º y 4º -EDL 1995/12947:

"3. El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo -EDL 1984/8160-, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado. La resolución denegatoria deberá contener la justificación y especificar el régimen jurídico de la situación de permanencia y su duración de conformidad con la normativa de extranjería vigente.

Si a la finalización de la estancia o residencia concedida como consecuencia de la autorización de permanencia mantuvieran su vigencia los motivos que la justificaron, el interesado, según proceda, podrá instar la concesión o renovación del permiso de residencia temporal. La autoridad competente para ello solicitará informe a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio sobre dicha vigencia.

4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior el interesado podrá solicitar la autorización de permanencia en España al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -EDL 2000/77473-, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre -EDL 2000/88847-".

El apartado 3º de este artículo 31 -EDL 1995/12947-, en esta nueva redacción, en línea de continuidad con la normativa precedente y con la jurisprudencia que la había interpretado y aplicado, seguía disponiendo que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, contemplada en el artículo 17.2 de la ley -EDL 1984/8160-, no debía entenderse comprensiva de cualesquiera consideraciones de índole humanitaria, sino referida a aquellos supuestos en que se apreciara la existencia de "motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado". La jurisprudencia, de igual modo, siguió vinculando la interpretación y aplicación del artículo 17.2 a la existencia de una situación conflictiva en el país de origen como factor decisivo para la autorización de permanencia ahí prevista, señalando que las razones humanitarias a que se refería el citado artículo 17.2, rectamente entendidas, no eran cualesquiera razones de humanitarismo, sino aquellas que se conectasen al nivel del riesgo y desprotección que en el país de origen del solicitante pudiera existir para derechos tales como la vida, la seguridad y la libertad, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso.

La novedad de la reforma de 2003 vino dada por el apartado 4º del tan citado artículo 31 -EDL 1995/12947-, que introdujo la posibilidad de valorar una autorización de permanencia por razones humanitarias distintas de las previstas concordadamente en el artículo 17.2 de la Ley -EDL 1984/8160- y en el apartado 3º del artículo 31 de su reglamento de aplicación. Estas razones humanitarias del apartado 4º ya no tenían por qué estar necesariamente vinculadas o conectadas con las causas de asilo, ni tener su origen en una situación de conflicto, inestabilidad o riesgo en el país de origen, y podía por ende atenderse a otras circunstancias de índole personal o social concurrentes en el solicitante.

Pues bien, en 2005 se volvió a modificar el artículo 31 del reglamento de asilo -EDL 1995/12947-, a través del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre -EDL 2004/184566-, que dio a los apartados 3º y 4º nueva redacción, quedando estos apartados redactados de la siguiente forma:

"El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España, conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo -EDL 1984/8160-, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado.

Dicha autorización revestirá la forma de autorización de estancia. En el plazo de un mes, contado desde la notificación de la resolución, salvo retrasos por causa justificada, el interesado deberá solicitar la autorización de residencia temporal prevista en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -EDL 2000/77473-, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Una vez solicitada esta autorización, la resolución del Ministro del Interior por la que se autoriza la permanencia del interesado en España surtirá efectos de autorización de trabajo y permitirá, en su caso, el alta del interesado en la Seguridad Social, hasta que recaiga resolución expresa sobre la solicitud formulada. Estas circunstancias se harán constar expresamente en la propia resolución del Ministro del Interior.

4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior, el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia del interesado en España y, en su caso, recomendar la concesión de una autorización de residencia conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -EDL 2000/77473-, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siempre y cuando la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo. Dicha autorización de permanencia revestirá la forma de autorización de estancia".

Esta última reforma, señaló que la posibilidad contemplada en el apartado 4º podía y debía ser valorada en el propio expediente de asilo en la medida que en el curso del mismo se evidenciara la existencia de las razones humanitarias ahí recogidas; más aún, se admitió que esa autorización de permanencia en España por razones humanitarias distintas de las contempladas en el apartado 3º no revistiera la forma de una mera autorización de estancia sino de autorización de residencia.

Consiguientemente, desde el año 2005 la normativa de asilo prevé dos posibilidades de examen de la concurrencia de razones humanitarias:

- una, la recogida en el apartado 3º del art. 31 -EDL 1995/12947- en relación con el art. 17.2 de la Ley -EDL 1984/8160-, se refiere a las razones humanitarias relacionadas, vinculadas o conectadas a una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia. Aquí se mantiene la tradicional vinculación entre las razones humanitarias y las causas de asilo;

- y otra, la contemplada en el apartado 4º, en que esa vinculación con las causas de asilo ya no es determinante, pues se refiere a cualquier caso en que a la vista de las circunstancias personales del solicitante, se aprecie en el mismo expediente de asilo la existencia de razones de índole humanitaria (concepto jurídico indeterminado que siempre puede adquirir concreción en atención a las circunstancias del caso) que justifiquen el uso de esta posibilidad para dar una solución justa a la vista de las circunstancias vitales de la persona solicitante.

Y es de notar que aun cuando, como se ha insistido, la jurisprudencia generalmente ha venido manteniendo la vinculación o relación entre la autorización de permanencia por razones humanitarias y las causas de asilo, no han faltado casos en que aun apuntándose una situación conflictiva en el país de origen, el factor más referente a la hora de autorizar la permanencia en España ha sido la consideración de circunstancias personales de los solicitantes no necesariamente vinculadas con esas causas de asilo así, STS de 4/11/2005 (RC 4752/2002) -EDJ 2005/188435-; STS de 18/11/2005 (RC 5194/2002) -EDJ 2005/214060-; STS de 22/09/2006 (RC 2956/2003) -EDJ 2006/269971-; STS de 16 de junio de 2008 (RC 1759/2005) -EDJ 2008/97592-.

Por lo demás, la nueva Ley de Asilo de 2009-EDL 2009/234136- ha modificado profundamente el régimen jurídico de estas consideraciones humanitarias en los expediente de asilo. La nueva Ley configura un sistema de "protección subsidiaria" cualitativamente distinto de la autorización de permanencia por razones humanitarias del viejo artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84 -EDL 1984/8160-; pues aun cuando la definición de la protección subsidiaria que da el art. 4 se delimita con parámetros no lejanos a los del artículo 17.2 de la anterior Ley y de la jurisprudencia que lo había aplicado, el régimen de protección dispensado es superior al que resultaba de ese art. 17.2, pues se asimila a la protección que da la concesión del asilo (arts. 5 y 36). La misma ley de Asilo de 2009 prevé, finalmente, una última posibilidad, en la línea del art. 31.4 del reglamento de asilo, al señalar en su art. 46.3 que "por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".»

De hecho, este Tribunal ha concedido la permanencia en España por razones humanitarias por la concurrencia de circunstancias excepcionales en el solicitante sin necesidad de que estas estén vinculadas con una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia. En tal sentido en la STS de 11 de marzo de 2014 (Recurso: 2797/2013) -EDJ 2014/31779- por la necesidad de tratamiento psicológico de la solicitante derivada de la experiencia traumática de la pérdida de su hija con ocasión del viaje que realizó en una patera que zozobró y el riesgo de empeoramiento de su situación, avalada por un informe médico, caso de tener que regresar a su país de origen significaría una revictimización que generaría una mayor perturbación en su salud mental con incremento de la sintomatología descrita. Y en la sentencia.

Acaba de dictarse la STS de 26 de julio de 2016 (rec. 374/2016) -EDJ 2016/114501- en el que se aborda si, con motivo de una solicitud de asilo en la que se alega un motivo de permanencia por razones humanitarias (ser padre de un menor, de nacionalidad española, residente en España) puede evitar la expulsión del territorio nacional acordada por motivos de orden público en resolución administrativa firme. En ella se comienza afirmando que si bien «(...) conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería».

La sentencia analiza las circunstancias concretas del caso, -tras una larga estancia en España sin solicitar asilo y con permiso de trabajo y residencia se le expulsó por resolución administrativa firme que se basó en sus antecedentes por malos tratos en el ámbito familiar y una condena a una pena de 1 año y tres meses de prisión; y cuando iba a ser expulsado solicitó el asilo y la permanencia por razones humanitarias (ser padre de un niño de nacionalidad española residente en España)-.

Se argumenta que «El hecho de tener un hijo de nacionalidad española sin duda puede ser tomado en consideración para ponderar la proporcionalidad de una medida de expulsión, tal y como se desprende de la STS de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001) -EDJ 2005/5002- y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al afirmar, respecto a la correcta interpretación y aplicación del derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- y de los artículos 10.1, 39.1 y 39.4 de la Constitución -EDL 1978/3879-, que "los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo -EDL 2001/21878-". Pero esta ponderación se ha de producir al tiempo de discutir la legalidad de la orden de expulsión, pues es allí donde se puede evaluar la importancia y gravedad de las razones que han llevado a acordar su expulsión del territorio español frente a la situación personal, económica y familiar en la que quedaría su hijo.

(...)

La existencia de un hijo menor de nacionalidad española, como causa que justifique su permanencia en nuestro país por razones humanitarias, planteada con motivo de su petición de asilo, no puede analizarse desvinculada de los antecedentes expuestos, ni convertirse en un hecho autónomo que permita eludir el cumplimiento de la orden de expulsión por motivos de orden público -no en vano tanto el art. 37.b-EDL 2009/234136- como el art. 46.3 de la Ley de asilo al prever la permanencia por razones humanitarias se remiten a las previsiones de la ley de extranjería-, pues ni puede ponderarse en este proceso la legalidad y proporcionalidad de la orden de expulsión en su día acordada, ajena al objeto del recurso que nos ocupa, ni la simple alegación de ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, sin acreditar ninguna otra circunstancia relacionada con la custodia, alimentos, residencia de su otro progenitor etc.., puede ser evaluada como una causa de permanencia de carácter excepcional, tratándose más bien de un último intento de eludir el cumplimiento de una resolución administrativa de expulsión por motivos de orden público, cuya legalidad no fue rebatida en su día».