ABSTRACT
This document focuses on the situation of individuals with gender dysphoria who request a change of name at the Civil Registry, which leads to a change in the gender listing, with special mention of the situation of underage persons and how their natural condition has prevailed with respect to deciding on their very personal rights.
In particular, we will analyses the two sine qua non requirements for the change request: to be full aged and to have received medical treatment in the previous 2 years. We will see how the DGRN (General Department of Register and Notaries) and the jurisprudence of the TC (Constitutional Court) have resolved the appeals that individuals have made regarding these requirements.
A brief reference will also be made to the reform of the 1957 Civil Registry Act, in addition to an analysis of Act 3/2007 of 15 March, which regulates the rectification of the entry in the register relating to the sex of persons.
Finally, the jurisprudence of the European Court of Human Rights will be reviewed, as well as the recommendations made by the European Parliament with respect to the change of name and sex in the registry.
Key Words: right to a name, gender dysphoria, free development of personality, sex-related registry correction.
RESUMEN
El presente trabajo tratará la situación de las personas con disforia de género que solicitan el cambio de nombre en el Registro Civil, lo que, a su vez, trae consigo el cambio de la mención registral del sexo, con especial mención a la situación de los menores y a cómo ha prevalecido la capacidad natural de éstos respecto a la decisión sobre sus derechos personalísimos.
En particular, analizaremos los dos requisitos sine qua non para la solicitud de cambio: ser mayor de edad y tratamientos médicos en los 2 años previos. Veremos cómo la DGRN y la jurisprudencia del TC ha solventado los recursos que han planteado los particulares respecto a estos requisitos.
También se hará una pequeña referencia a la reforma de la Ley del Registro Civil de 1957, además de un análisis de la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.
Y, por último, se repasará la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como las recomendaciones que ha hecho el Parlamento Europeo respecto al cambio de nombre y sexo registral.
Palabras clave: derecho al nombre, disforia de género, libre desarrollo de la personalidad, rectificación registral relativa al sexo.
1. INTRODUCCIÓN
Primero, antes de comenzar a estudiar y desgranar el derecho al nombre y su modificación registral vinculada al cambio de sexo, es de importancia conocer la naturaleza del mismo.
El derecho al nombre se encuentra inserto en la categoría de los derechos de la personalidad. Éstos son el «conjunto de derechos inherentes a la propia persona. Son derechos de eficacia erga omnes y de ejercicio absoluto» (Serrano, 2017) (1).
El derecho al nombre es un derecho básico de la personalidad. Es decir, toda persona por el hecho de serlo, independientemente de su condición -política, social, económica, sexual, etc.- ostenta este derecho. El nombre sirve para identificar a la persona, para su individualización, así lo expresa el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al proclamar que nombre es aquél que se da a persona o cosa determinada para distinguirlo de los demás de su misma especie o clase (2).
Siguiendo la línea de entender el nombre como derecho de la persona, la STS 13 noviembre 1965 ha declarado que “el nombre civil no es susceptible de ser objeto de transacciones ni civiles, ni mucho menos mercantiles, en cuanto no está en el comercio de los hombres... en manera alguna puede vincular dicho convenio a los hijos... que tienen por ley un derecho irrenunciable al uso de su propio nombre” (De Pablo, 2018) (3).
El derecho al nombre no se reconoce específicamente en la Constitución Española. La mención del nombre como derecho de la persona desde su nacimiento se manifiesta tanto en el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño -EDL 2011/392720- como en el artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -EDL 2011/143829-:
- Art. 7 CDN -EDL 2011/392720-: El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre […]
- Art 24.2 PIDCP -EDL 2011/143829-: Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
En la legislación española, la cuestión que tratamos se recoge fundamentalmente en la Ley del Registro Civil y su Reglamento, además del Código Civil en materia de filiación, en sus artículos 109 a 111.
Ahora bien, es conveniente destacar que en la Ley del Registro Civil vigente -Ley de 8 de junio de 1957 del Registro Civil -EDL 1957/53- no se reconoce de manera explícita este derecho al nombre, haciéndolo, por tanto, la nueva Ley del Registro Civil -20/2011, de 21 de julio, la cual entrará en vigor de forma completa el 30 de junio de 2020 -EDL 2011/136363-, dando cumplimiento a las exigencias de los Tratados Internacionales (en específico, los anteriormente mencionados) (4).
Así, el artículo 50 LRC 20/2011 -EDL 2011/136363- reza en su apartado primero: “toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento”, reconociendo, por tanto, el derecho a un nombre desde el nacimiento como derecho de la personalidad.
2. EL NOMBRE Y EL CAMBIO DE NOMBRE PROPIO (5) (6)
Recordemos que toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento, no sólo es un derecho sino que, además, es necesario en cuanto que el nombre y el apellido son el instrumento de identificación de la persona (art 50.1 y 50.2 LRC 2011 -
EDL 2011/136363-). La elección del nombre propio corresponde a los padres o guardadores del menor y debe constar en la inscripción de nacimiento. En caso de que estas personas fueran desconocidas o no se hiciesen cargo de esta tarea en el plazo de 3 días, desde que se les interpele a hacerlo, será el Encargado del Registro Civil quien impondrá el nombre y apellidos del nacido (art 50.3 LRC 2011).
El nombre puede ser uno simple (Juan) o dos simples -a efectos del Registro- unidos por un guion (Juan-Manuel) o uno sólo compuesto (Juan de Dios).
Actualmente, existen pocas limitaciones legales en cuanto a la elección del nombre propio. Estas limitaciones están recogidas en el art 51 de la LRC 2011 -EDL 2011/136363-, siendo un total de tres: se prohíbe imponer nombres que puedan perjudicar la dignidad de la persona -esto sucedería cuando por sí o en combinación con los apellidos resulten contrarios al decoro (art.192 del Reglamento del RC -EDL 1958/100-)-, también se prohíbe imponer nombres que hagan confusa la identificación o más de dos nombres simples o uno compuesto y, por último, se prohíbe imponer al nacido el mismo nombre que ya ostente uno de sus hermanos.
En cualquier caso, es posible el cambio de nombre propio en el Registro Civil:
1.- Cambio de nombre propio en la LRC de 1957.
a) Mediante autorización del Ministerio de Justicia, previo expediente instruido de forma reglamentaria (art 57 LRC 1957 -EDL 1957/53-).
b) Mediante autorización del Juez de Primera Instancia encargado del Registro Civil, previo expediente. En este caso, autorizará (art 59 LRC 1957 -EDL 1957/53-):
El cambio de nombre impuestos con infracción de las normas establecidas
- El cambio de nombre por el impuesto canónicamente, cuando este fuera el usado habitualmente
- La traducción de nombre extranjero
Los únicos requisitos necesarios para el cambio de nombre son: justa causa y que no haya perjuicio de terceros (art 60 LRC 1957 -EDL 1957/53-). c) Cambio de nombre mediante Real Decreto, cuando medien circunstancias excepcionales. El procedimiento consiste en la tramitación de un expediente gubernativo que se rige por las normas generales de dichos expedientes (art 97 LRC 1957): 1.º Puede promoverlos o constituirse en parte cualquier persona que tenga interés legítimo en los mismo11s. Están obligados a ello los que, en su caso, deben promover la inscripción. 2.º Siempre será oído el Ministerio Fiscal. 3.º La incoación del expediente se comunicará a los interesados, los cuales podrán hacer las manifestaciones que estimen oportunas. 4.º En última instancia, cabe apelación contra las resoluciones ante la Dirección General.
2. - Cambio de nombre propio en la Ley del Registro Civil de 2011.
Se encuentra recogido en su artículo 52, atribuye la competencia para resolver la cuestión al Encargado del Registro Civil, quien lo realizará mediante procedimiento registral. El interesado deberá probar el uso habitual del nuevo nombre. Se reducen así las causas que justifiquen el cambio.
3. SUCINTA MENCIÓN A LA REFORMA DE LA LEY DEL REGISTRO CIVIL DE 2011 QUE DEROGA A LA ANTERIOR DE 1957
Actualmente el Registro Civil se rige por la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 -EDL 1957/53- en la gran mayoría de sus preceptos. Esta Ley preconstitucional, se modificó en 2011, a través de la aprobación de la Ley 20/2011, de 21 de julio -EDL 2011/136363- (tanto la Ley como su Reglamento que la desarrolla). Algo que caracteriza muy especialmente a esta nueva Ley es su vacatio legis, dado que, en un principio, se establecieron 3 años, debiendo haber entrado en vigor el 22 de julio de 2014. Este periodo ha sido prorrogado repetidamente, siendo, por fin, la fecha de entrada en vigor el 30 de junio de 2020 (ZARRALUQUI, 2018).
Esto tiene ciertas excepciones pues hay preceptos que han entrado en vigor desde el 22 de julio de 2011, tras su publicación en el BOE:
- Disposición adicional séptima. Puesta a disposición de los datos de identificación personal de nacionales y extranjeros.
- Disposición adicional octava. Inscripción de defunción de desaparecidos durante la guerra civil y la dictadura.
- Disposición final tercera. Reforma del Código Civil.
Se modifica el artículo 30 del Código Civil -EDL 1889/1-, que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 30. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.»
Texto original, publicado el 25 de julio de 1889, en vigor a partir del 16 de agosto de 1889: “Artículo 30. Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.
Disposición final sexta. Adquisición de la nacionalidad española por los nietos de exiliados durante la guerra civil y la dictadura.
Aparte de esas disposiciones que entraron en vigor al día siguiente de ser publicada la Ley, se ha ido posponiendo la entrada en vigor de las siguientes disposiciones:
Primera.- La DA 20ª de la Ley 18/2014, de 15 de octubre -EDL 2014/174899-, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, confirmando el Real Decreto-Ley 8/2014 -EDL 2014/98448-, pospuso la entrada en vigor al día 15 de julio de 2015, en la parte que no hubiera entrado en vigor.
Esta Ley determina que, a partir de la entrada en vigor de la totalidad de la Ley 20/2011, del Registro Civil -EDL 2011/136363-:
i) El Registro estará encomendado a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles (DA 21ª).
ii) Será gratuito (DA 22ª).
iii) El Gobierno promoverá, en el plazo más breve posible, las modificaciones de la Ley 20/2011 -EDL 2011/136363-, necesarias para su adecuación a la llevanza (DA 23ª.)
iv) Los sistemas y aplicaciones informáticas serán uniformes, lo cual significa que todas, incluidas las Consulares, utilizarán un único sistema informático y una misma aplicación y que la contratación para la creación, mantenimiento, posterior gestión y seguridad del sistema informático único en formato electrónico y su red de comunicaciones, se realizará por la Corporación de Derecho Público que se crea por esta Disposición. (DA 24a).
Segunda.- La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en la Administración de Justicia y el Registro Civil -EDL 2015/118096-, modifica la Ley 20/2011 -EDL 2011/136363- respecto de los arts. 44, 45; 46; los apartados 1 y 4 del art. 49; arts. 64 y 66; adición de un número 3 al art. 67 y Disposición adicional 9a sobre obtención de datos del Instituto Nacional de Estadística.
Además, por la DF 10a, se determina que la Ley 29/2011 -EDL 2011/201725- entrará en vigor el 30 de junio de 2017, excepto las Disposiciones Adicionales 7ª y 8ª y las Disposiciones Finales 3a y 6a, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el “BOE”.
Tercera.- La Ley 4/2017, de 28 de junio -EDL 2017/114018-, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio , de Jurisdicción Voluntaria establece que la del Registro Civil -EDL 2015/109914-, entrará en vigor el 30 de junio de 2018, prorrogándose un año más su entrada en vigor, en cuya fecha se modifica el apartado 9 de la DF 1a de la , que modifica el art. 56 CC -EDL 1889/1- sobre obligatoriedad del acta o expediente previo al matrimonio relativo a los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa. También (apartado 5 del art. único de esta Ley), se procede a una nueva redacción de los puntos 3,4 y 5 de la DF 1ª sobre entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-.
Cuarta.- Finalmente -al menos por ahora- la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados acuerda prorrogar la entrada en vigor de la Ley del Registro Civil hasta el 30 de junio de 2020, mediante una enmienda que se introducirá en una Proposición de Ley de reforma de la LEC presentada por el Grupo Parlamentario de Podemos. (ZARRALUQUI, 2018) (7).
El principal cambio que se realiza y por lo que se estableció una vacatio legis tan especial es la configuración del Registro Civil como un Registro único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente. De esta forma se elimina la separación en Secciones -nacimientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales-, y se opta por “un registro para cada individuo al que desde la primera inscripción, se le asigna un código personal”, constituyendo de este modo como un historial de cada persona, desde su nacimiento o desde la adquisición de la nacionalidad española. Este nuevo modelo de RC permite la unidad de información.
Además, serán funcionarios públicos distintos a los que integran el Poder Judicial del Estado quienes asumirán la llevanza del Registro.
4. INSCRIPCIÓN DEL NOMBRE EN EL REGISTRO CIVIL (8)
Como vimos anteriormente, el nombre sirve para individualizar a la persona. La inscripción del nombre y del apellido se realiza a la vez que la inscripción de nacimiento.
La nueva Ley del Registro Civil de 2011 -EDL 2011/136363-, declara expresamente el principio de libre elección del nombre, en su artículo 51, junto a tres limitaciones:
1. No podrán consignarse más de dos nombres propios o uno compuesto
2. No podrán inscribirse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni que haga confusa su identificación
3. No podrá imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos con idénticos apellidos, a no ser que haya fallecido.
Asimismo, también la Ley del Registro Civil de 2011 -EDL 2011/136363- regula el procedimiento para realizar la inscripción del nacimiento:
Art 44.3 LRC 2011 -EDL 2011/136363-: La inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes, acompañada del parte facultativo. […] El Encargado del Registro Civil, una vez recibida y examinada la documentación, practicará inmediatamente la inscripción de nacimiento. Tal inscripción determinará la apertura de un nuevo registro individual, al que se asignará un código personal en los términos previstos en el artículo 6 de la presente Ley.
Según el artículo 45 de la citada Ley, están obligados a promover la inscripción la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios, el personal médico o sanitario que haya atendido el parto, los progenitores y/o el pariente más próximo o cualquier persona mayor de edad que estuviera presente en el momento del alumbramiento.
Efectivamente, vemos que las inscripciones de los nacimientos se realizan directamente desde los centros sanitarios. Es decir, tanto el centro sanitario como los padres -o persona obligada de comunicar el nacimiento- deberán cumplimentar el formulario oficial de declaración, al que se le adjuntará el parte facultativo acreditativo del nacimiento. Estos documentos deberán ser remitidos telemáticamente desde el centro sanitario al Registro Civil (art 46 LRC 2011 -EDL 2011/136363-).
En cualquier caso, en la inscripción del nacimiento deberán constar los datos identificativos del nacido, es decir, el nombre y los apellidos, además del sexo. Aparte de esto, también constará el lugar, fecha y hora del nacimiento (art 49 LRC 2011 -EDL 2011/136363-). Como señalamos al principio de este apartado, la inscripción del nombre se realiza al mismo tiempo que la inscripción del nacimiento. La inscripción del nacimiento es la prueba del mismo, es el instrumento que da fe del hecho (art 44.2 LRC 2011).
5. REFERENCIA A LA TRANSEXUALIDAD COMO SUPUESTO ESPECIAL DE CAMBIO DE NOMBRE
Como hemos visto, el nombre propio (y los apellidos) sirven para la individualización, identificación de la persona, constituyendo un derecho de la persona desde su nacimiento. Podríamos sintetizarlo declarando simplemente que el nombre propio forma parte de la identidad de la persona. De igual forma que lo hace el sexo o género de la misma, que al igual que el nombre, se ha de consignar en la inscripción de nacimiento (9).
La primera ley específica sobre los aspectos jurídicos del cambio de sexo, que sigue vigente, es la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las persona -EDL 2007/9733-. Hasta entonces, la jurisprudencia realizó una importantísima función, siendo la STS de 2 de julio de 1987 la primera que admitió la rectificación de sexo en la inscripción de nacimiento. En la misma línea, hubo otras posteriores (10).
El problema del cambio de sexo en el Registro Civil viene dado por el reconocimiento de la llamada disforia de género, que es el rechazo por parte de un individuo a las manifestaciones externas de su sexo biológico. Este concepto fue introducido por Norman Fisk en 1973 haciendo alusión a la ansiedad asociada al conflicto entre la identidad sexual y el sexo anatómico (11).
Respecto al concepto de la transexualidad -que es la condición que deriva de la disforia de género- ésta puede ser considerada desde dos perspectivas: una de carácter médica y otra de carácter legal. En la dimensión legal, es suficiente la voluntad del individuo a partir de su necesidad psicológica, debiendo ser debidamente acreditado a través de los pertinentes controles médico-legales. Sin embargo, en la dimensión médica, la transexualidad requiere de una intervención en los órganos genitales de manera que la apariencia física quede adaptada al sexo deseado (12). Esto implica que pueda haber un individuo que sea transexual legal, pero que no lo sea en sentido médico; y, a su vez, puede haber una persona transexual quirúrgicamente, que no haya sido incorporado registralmente a su sexo aparente (13).
5.1 Pequeña mención a cómo ha sido considerada legalmente la transexualidad a través de la historia (14)
En primer lugar, debemos hacer referencia al término hermafroditismo para poder comprender la evolución de la transexualidad. El término “hermafrodita” proviene del griego hermaprhoditos, que significa hijo de Hermes y Afrodita. Según la mitología, la ninfa de una fuente de Karien, Salmakis, se enamoró de un hermoso joven y para no ser separada jamás de él imploró a los dioses que su cuerpo se fundiera en una sola pieza con el de su enamorado. Así, atrajo al joven a sus aguas y ambos cuerpos se fusionaron creándose un ser con ambos sexos; de esta forma lo describe Ovidio en su obra Metamorfosis: Nec duo sint, et forma dúplex, nec femina dici Nec puer ut possint, neutrumque et ultrumque vietur.
Es decir: No son dos, pero sin embargo si tienen una figura doble, no se les puede denominar ni muchacho, ni muchacha, de forma que parecen no ser ninguna de las dos cosas, siendo, no obstante, ambas cosas a la vez.
De este modo, para definir a las personas que tienen dos sexos, se empleó este término, derivando esta expresión -hermaprhoditos- en el hermaprhoditus romano.
El Derecho romano no reconocía el sexo hermafrodita. El sistema que seguían era el tradicional de dos sexos opuestos. Por tanto, si nacía una persona hermafrodita, se incluía en la categoría de parto fallido.
Teniendo en cuenta que en la época del Derecho romano se carecía de conocimientos médicos fundamentales, el aspecto exterior era lo determinante. Así, Justianiano recogió tres manifestaciones de juristas clásicos tardíos en el Digesto, una general y dos referentes a cuestiones concretas de tipo técnico (PALAU ALTARRIBA, Xavier).
La consideración general, corresponde a Ulpiano (15):
Dig.1, 5, 10 (Ulpianus libro 1 ad Sabinum) Quaeritur: hermaphroditum cui comparamus? Et magis puto eius sexus aestimandum, qui in eo praevalet.
Es decir: Se pregunta ¿qué sexo atribuimos al hermafrodita? Y pienso que mayormente ha de ser estimado el sexo que en él parezca prevalecer.
La segunda manifestación, ya no de carácter general, sino de carácter particular, la expresa también Ulpiano:
Dig.28, 2, 6 (Ulpianus libro 3. Ad Sabinum) pr. Sed est questitum, an is, qui generare facile non posit, postumum heredem facere posit. et scribit Cassius et Iavolenus posse: nam et uxorem ducere et adoptare ptest. spadonem quoque posse postunum heredem scriber et Labeo et Cassius scribunt: quonim nec aetas nec sterilitas ei rei impedimento est. 1. Sed si castratus sit, Iulianus Proculi opinionem secutus non putat postumum heredem posse instituere, quo iure utimur. 2. Hermaphoroditus plane, si in eo virilia praevalebunt, postumum heredem instituere poterit.
Es decir:
También se preguntó si puede instituir a un póstumo el que no es fácil que pueda engendrar. Casio y Javoleno escriben que sí, porque se puede casar y adoptar un hijo. También escriben Labeón y Casio que el impotente puede instituir heredero a un póstumo, porque para esto no es obstáculo ni la edad ni la esterilidad. 1. En cuanto al castrado, opina Juliano, siguiendo el parecer de Próculo, que no puede instituir al póstumo, y así se observa. 2. El hermafrodita al contrario podrá instituir al póstumo si predomina en él el sexo masculino.
Como podemos observar, el hermafrodita, al contrario que un eunuco, siempre que conforme a su apariencia exterior fuera posible calificarle como hombre, podía nombrar heredero a un póstumo, entendiéndose que también podían incluso casarse y adoptar válidamente.
En la tercera manifestación -en las Sentencias de Paulo- advertimos una dirección diferente respecto a la concepción jurídica del hermafrodita:
Dig.22, 5, 15, 1 (Paulus libro 4. Sententiarum). Hermafroditus an ad testamentum adhibieri posit, qualitas sexus incalescentis ostendit.
Es decir: El que pueda intervenir en un testamento el hermafrodita depende de su apetito sexual.
Por tanto, según Paulo, para determinar el sexo del hermafrodita atenderíamos a la “libido predominante”, es decir, a la orientación sexual del individuo.
Como vemos, en el Derecho antiguo, los hermafroditas de apariencia masculina, pudieron disfrutar de incluso más derechos que los eunucos, así que no suponía una situación tan desfavorable, al fin y al cabo.
Siguiendo el criterio de Ulpiano, de asignación del sexo aparente, yendo bastante hacia delante en el tiempo, en el Código Civil sajón de 1863/65, en el párrafo 46 podemos encontrar dicha diferenciación de sexos bajo ese mismo criterio: por regla general, la diferencia entre los sexos no justifica una desigualdad de derechos civiles. Una persona cuyo sexo sea dudoso se encuadra en aquel sexo que predomine en ella.
Como antecedente histórico de especial importancia, encontramos en el Codex Maximilianeus bávaro de Kreittmayr de 1756, en la Parte I, capítulo 3 y 4 número 2 del Codex que los hermafroditas cuyo sexo prevalente no pueda ser determinado por los expertos, prevalecerá la decisión personal del individuo hermafrodita para determinar su sexo legal: los hermafroditas serán considerados como pertenecientes a aquel sexo que prevalezca de conformidad con el consejo y la opinión de los entendidos: pero si no se advierte una prevalencia, han de decidirse ellos mismos por uno de los dos sexos, no pudiendo separarse de tal decisión bajo poena falsi.
También resulta pertinente mencionar que el derecho canónico, históricamente, respecto al hermafroditismo permitió que fuese el propio hermafrodita quien eligiese entre un sexo u otro. Encontrándonos así ante otro precedente de prevalencia de la autonomía de la voluntad (PALAU ALTARRIBA, Xavier).
Podemos encontrar igualmente un ejemplo de criterio mixto de autonomía de la voluntad y criterios periciales cuando la determinación del sexo pudieran afectar los derechos de terceros en el Código prusiano de 1794, en su parte I, título I, que dice lo siguiente: (…) 19. Cuando nace un hermafrodita son los padres los que determinan el sexo sobre la base del que recibirá su educación. 20. No obstante, una vez alcanzados los 18 años de edad, le corresponde a la persona de aquellas características la libre elección de determinar a qué sexo pertenece. 21. Conforme a esta elección quedarán perfilados sus derechos en el futuro. 22. Si los derechos de un tercero dependen de un presunto hermafrodita, el primero podrá solicitar una investigación por un perito. 23. El dictamen del perito es el determinante, incluso contra la elección del hermafrodita y la de sus padres, (…).
En lo que se refiere a España, desde la Edad Media se había castigado la homosexualidad y sodomía con penas como latigazos, el envío a las galeras o la pena de muerte. Más tarde, con las Cortes de Cádiz llega la codificación ordenándose, con la promulgación de la Constitución de 1812, la elaboración de los Códigos civil, mercantil y penal (16). En esta etapa de la codificación, no se criminaliza en el Código Penal la homosexualidad o sodomía, habiendo sido influido en este aspecto por el Código Penal francés de 1810.
El hecho de que no fuera penalizada la homosexualidad, no quiere decir que no existiera discriminación hacia la conducta. Además, en esta etapa se consideró como una enfermedad, por lo que en países como Alemania y Francia se produjo la “medicalización de la homosexualidad”, corriente que llegó a España también. De todos modos, aunque la homosexualidad como tal, expresamente, no estuviera tipificada como delito, sí que estaba vinculada a otros delitos como el escándalo público y las faltas contra la moral y las buenas costumbres (17).
Con la dictadura de Primo de Rivera en 1923, sí se tipifica como delito en el Código Penal las relaciones homosexuales: en el artículo 69, como delito de abusos deshonestos, y en el artículo 616, como delito de escándalo público. Y un poco más adelante, en 1931, durante la Segunda República se publica la Constitución que proclama en su artículo 2 que todos los españoles son iguales ante la ley, eliminándose así cualquier discriminación, incluidas aquellas de índole sexual; a su vez, se reforma el Código Penal en 1932, haciéndose desaparecer los dos preceptos del Código Penal anterior: delito de abusos deshonestos y delito de escándalo público.
Tras la Guerra Civil Española comienza la dictadura franquista, un periodo histórico marcado por una intensa homofobia y transfobia, con sanciones consistentes en medidas de seguridad de internamiento en Instituciones especiales (18), previstas en la Ley de Vagos y Maleantes de 1954; Ley que fue sustituida posteriormente por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, que pretendía la rehabilitación social de las personas homosexuales mediante penas de prisión (19).
Finalmente, llega la democracia a España y, con ella, la Constitución Española de 1978, que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art.10) y el principio de igualdad y no discriminación (art.14), cuestiones que afectan a los derechos de las minorías sexuales, en las que podemos encuadrar a las personas transexuales.
En primer lugar, se despenaliza la homosexualidad y, respecto a la transexualidad, se promulga la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio -EDL 1983/8149-, que despenalizó las operaciones de cambio de sexo -siempre que se practicaran con el consentimiento libre y expreso del paciente- (20).
En el ámbito civil, la Ley del Registro Civil de 1957 -EDL 1957/53-, apenas hacía mención a la rectificación del sexo y mucho menos a causa de la disforia de género, supuesto que no se reconocerá la llegada de la Ley 3/2007, de 15 de marzo -EDL 2007/9733- (21).
Por tanto, podemos decir que la transexualidad o la disforia de género ha sido un campo desconocido a lo largo de la historia, habiendo sido equiparado este colectivo con los hermafroditas o con los homosexuales, cuando realmente de lo que se trata es de una diferente condición de la persona. Aquí la cuestión no son las preferencias sexuales del individuo, sino el sentimiento a la pertenencia al sexo opuesto al que se tiene físicamente. Se trata, por tanto, y como hemos podido observar, de un término y un campo de estudio nuevo que ha traído consigo situaciones de vulneración de derechos, como veremos más adelante.
6. LEY 3/2007 DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LA RECTIFICACIÓN REGISTRAL DE LA MENCIÓN DEL SEXO DE LAS PERSONAS -EDL 2007/9733-
En el apartado anterior vimos que la llegada de esta Ley supuso el reconocimiento de la disforia de género -que recordemos: es el rechazo a las manifestaciones externas del sexo biológico por parte de un individuo-, para justificar la rectificación registral de la mención del sexo.
Esta Ley cuenta con unos escasos 7 artículos y su función, tal como se puede leer en la exposición de motivos, es la regulación de los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripción registral relativa al sexo.
El artículo 1 comienza con la legitimación: toda persona española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello podrá solicitar la modificación.
Artículos 2 y 3 se refieren a la autoridad competente y al procedimiento.
En el siguiente artículo, el número 4, se establecen los requisitos para acordar la rectificación: el primero, que se le haya diagnosticado disforia de género y que le haya sido tratada al menos dos años.
Respecto a los efectos, se expresa el artículo 5: la resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos, podrá la persona realizar todos los derechos inherentes a su nueva condición. Y debe tenerse en cuenta que no se modificará la titularidad de los derechos y obligaciones anteriores al cambio.
Los siguientes artículos, el 6 y el 7, se refieren a la notificación de oficio por parte del Encargado del Registro Civil a las autoridades y organismos determinados reglamentariamente y a la publicidad limitada de la rectificación registral respectivamente.
6.1 EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 3/2007 -EDL 2007/12678- Y SU DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
El artículo 1.1 de la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733- indica que están legitimados para solicitar el cambio en la mención registral relativa al sexo las personas españolas mayores de edad con capacidad suficiente para ello.
Para poder entender por qué este artículo ha supuesto un problema, debemos tener claro qué es la capacidad en el Derecho Civil. La capacidad comprende tanto la jurídica como la de obrar.
6.1.1 Sobre la capacidad: en especial, la capacidad de los menores
Todas las personas, por el simple hecho de serlo tienen capacidad jurídica. Esta capacidad no es otra cosa que la aptitud para ser titular de derechos y deberes, de relaciones jurídicas. Existe desde el nacimiento hasta la muerte de la persona (22).
Cosa distinta es la capacidad de obrar, que puede variar según las circunstancias de la persona. De este modo, puede hablarse de capacidad de obrar plena y capacidad de obrar limitada (23). Así, la capacidad será plena en las personas no incapacitadas legalmente y que sean mayores de edad; y limitada, como en el caso de los menores de edad, cuya capacidad de obrar será ejercida mediante la patria potestad o la tutela. Siendo la regla general que la capacidad de obrar de los menores está limitada, existen excepciones en las que se admite la posibilidad de actuación del menor, como veremos más adelante.
Es muy importante en este punto destacar el art. 162 II del Código Civil -EDL 1889/1-, donde se excluye la representación legal de los hijos menores no emancipados respecto de los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. El citado artículo permite al menor realizar por sí mismo actos relativos a sus derechos de la personalidad u otros actos de acuerdo con sus condiciones de madurez (24); esto implica el reconocimiento de la capacidad natural en cuanto al ejercicio de los derechos personalísimos.
6.1.2 La inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733-.
Como vimos anteriormente, la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733- legitima activamente para iniciar el procedimiento gubernativo de cambio de sexo a toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente.
Es decir, se excluye en ese precepto a las personas menores de edad. El Tribunal Constitucional ha considerado que con esta exclusión se vulneraría el art 10 CE -EDL 1978/3879-, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, limitando el disfrute del citado derecho a favor de quien fuere mayor de edad, dejando fuera a quien no cumpla este requisito, es decir, a los menores de edad, privándoles, por tanto, de dicho principio constitucional para decidir acerca de su propia identidad (25). También puede considerarse vulnerado el principio constitucional de no discriminación del art 14, por entenderse que excluir a los menores sería tratarlos de forma discriminatoria en su desarrollo (art 10 CE) respecto de los mayores de edad.
Es importante citar la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, que en su art 2 define como criterios de interpretación y aplicación del interés superior del menor: la protección del derecho al desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades emocionales y afectivas, la preservación de la identidad, orientación e identidad sexual y la consideración del irreversible transcurso del tiempo en su desarrollo, que obliga a no demorar medidas que puedan evitar grandes daños en la formación de la personalidad del menor; a lo que se añade la obligación de tener en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones del menor, y su derecho de participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior (26). Para todo ello, el art 9 de la misma Ley reconoce el derecho del menor a ser oído sin discriminación alguna; además, en el apartado 2 garantiza el ejercicio de este derecho por sí mismo -o persona que designe para que le represente- cuando tenga suficiente madurez (27).
En la práctica, lo que vino a suceder es que algunos Registros Civiles admitieron el cambio de nombre a personas menores de edad, por el de uso habitual -cuando había iniciado el tránsito social avalado por informes médicos-, y otros Registros Civiles denegaron tales solicitudes; todo esto generó una gran inseguridad jurídica (28), por lo que la Dirección General de Registradores y Notariado (DGRN) dictó una Instrucción para unificar el criterio de admisión o denegación de las solicitudes de cambio de nombre en los casos en que por aplicación de la Ley no sea posible el cambio de la indicación del sexo en el Registro Civil. Así, la Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la DGRN, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales (BOE núm. 257, 24 octubre de 2018) establece las directrices para orientar la actuación de los encargados del Registro Civil, ante las solicitudes del cambio de nombre para la imposición de uno correspondiente al sexo diferente al que figura en la inscripción de nacimiento (29).
Estas directrices son dos:
- La primera:
En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del artículo 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo -EDL 2007/9733-, reguladores de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.
- La segunda:
Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor, actuando conjuntamente, declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez. Es decir, que si el menor es un menor emancipado solicitará el cambio de nombre igual que si fuera mayor de edad, y si se trata de un menor de edad no emancipado, quien solicitará el cambio serán los padres o tutores legales, además, si el menor tuviera más de doce años también firmará la solicitud y si tuviera menos, deberá ser oído por el encargado del Registro Civil. Si bien, esto se refiere al cambio de nombre, pero no a la rectificación registral del sexo. Sobre esto se ha pronunciado tanto el Tribunal Supremo, que en el Auto 1790/2016 (ROJ) llegó a plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto al art 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo -EDL 2007/9733-, por considerar que excluir a los menores de la posibilidad de la rectificación registral vulneraría los artículos del CE: 15, la protección de la integridad física y moral; 18.1 -EDL 1978/3879-, el derecho a la intimidad; y 43.1, la tutela de la salud, en relación con el artículo 10.1 dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (30). De este modo, la Sala Primera del Tribunal Supremo planteó la cuestión con ocasión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal presentados por los padres de un menor de edad, quienes solicitaron la rectificación registral del sexo y nombre del menor al amparo de la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733- cuando éste tenía doce años, primero en vía gubernativa ante el propio registro civil y luego en juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huesca, con posterior apelación ante la Audiencia Provincial de Huesca, denegándose en todos los casos su pretensión en atención a la minoría de edad de su hijo (31). Así, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 99/2019 de 18 de julio -EDJ 2019/663065- analiza los derechos vulnerados por el art 1.1 de la Ley 3/2007 de 15 de marzo -EDL 2007/12678-:
- Sobre el artículo 10.1 CE -EDL 1978/389-, libre desarrollo de la personalidad, el TC ha considerado que la limitación del disfrute del derecho a obtener la rectificación registral a favor de quien sea mayor de edad, supone la privación de la eficacia del principio constitucional antes citado, en lo que se refiere a la decidir la propia identidad (32).
- Respecto al artículo 18.1 CE -EDL 1978/389-, derecho a la intimidad personal, el TC ha destacado que lo que el precepto garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 -EDJ 2003/30563-, y 89/2006, de 27 de marzo -EDJ 2006/29027-)”.
Se desprende de todo lo anterior que la norma impugnada también afecta a la intimidad personal ex art. 18.1 CE -EDL 1978/3879-, a lo que debe añadirse que se trata de una profunda intromisión en ese derecho fundamental ya que se refiere a una circunstancia relativa al círculo más interno de la persona (33).
- Respecto a los artículos 15 y 43, que en el auto de planteamiento se consideraba vulnerados, el TC no consideró tal cosa.
Es decir, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 99/2019 de 18 de julio -EDJ 2019/663065-, declara la inconstitucionalidad del art 1.1 de le Ley 3/2007 de 15 de marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral relativa al sexo de las personas, por excluir del ámbito subjetivo a los menores de edad con madurez suficiente y que se encuentren en una situación estable de transexualidad. Es decir, que se garantizaría al menor el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art 10 CE -EDL 1978/3879-); además, esto en conjunción con el art 162 II del CC -EDL 1889/1-, sobre la capacidad natural de los menores respecto de los derechos personalísimos, y la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, hace que la declaración de inconstitucionalidad del art 1.1 de la Ley 3/2007 de 15 de marzo -EDL 2007/9733-, sea una consecuencia lógica en respuesta a la restricción discriminatoria que hace el citado artículo inconstitucional. De hecho, la Instrucción de la DGRN de 23 de octubre de 2018, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales, se adelantó a dicha declaración -que fue un año después- y permitió en la práctica, como vimos anteriormente, la solicitud de, al menos, el cambio de nombre por parte de los menores.
6.2 EL DEBATE QUE HA TRAÍDO CONSIGO EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 3/2007
El art 4 de la Ley establece como requisito que la persona sea diagnosticada de disforia de género y llevar un tratamiento médico de al menos dos años. Respecto a esto, la Organización Mundial de la Salud (OMS), desde 1990, consideró la transexualidad como una enfermedad, catalogada entre los trastornos de la personalidad de la conducta y del comportamiento del adulto (CIE-10). Ahora bien, actualmente, ha sido publicada una nueva Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11), que entrará en vigor en el año 2022, donde se deja de clasificar la transexualidad como una enfermedad, para pasar a considerarla una “condición” (34).
Por ello, podríamos considerar que el diagnostico por profesionales médicos y el requisito de los dos años de tratamiento son algo desmedidos para el cambio de nombre, en cuanto que realmente no se trata de una enfermedad que haya que tratar o diagnosticar, sino que se trata de un sentir personal, se trata de pertenecer a otro género que no es el propio genéticamente; y antes de someterse a cirugías o tratamientos hormonales, el hecho de poder acceder al cambio de nombre, por otro del sexo opuesto, supondría un alivio en la persona que sufre tal incongruencia sexual entre la sentida y la que se tiene, ya que realmente el nombre plasmado en los documentos oficiales sería el nuevo acorde a la apariencia física, protegiendo en cierta medida el derecho al respeto a la vida privada del ciudadano. Dado que el tener un nombre incongruente con la apariencia suscitaría preguntas innecesarias e incómodas en algunos escenarios de la vida, como podría ser una entrevista de trabajo, favoreciendo la discriminación del sujeto -cuestión que se encuentra prohibida por la Constitución y debería garantizarse, entendiendo que el acceso al cambio de nombre por propia voluntad, alegando disforia de género, podría considerarse una expresión de esa garantía-.
No obstante, es comprensible, que dichos requisitos sí sean necesarios en cuanto a la rectificación registral del sexo. De hecho, la Instrucción de la DGRN de 23 de octubre de 2018, deja a un lado el requisito mencionado del tratamiento de dos años, considerando como único requisito la declaración de sentirse perteneciente al sexo correspondiente al nombre solicitado ante el encargado del Registro Civil o bien en documento público.
Todo esto, ha de considerarse teniendo en cuenta que realmente el artículo 4 en su apartado 2, ya establece como excepción el tratamiento médico de al menos dos años en aquellos casos en los que por razones de salud y edad no sea posible el seguimiento y además se aporte la certificación médica que acredite tal circunstancia.
6.3 EL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY 3/2007
El Grupo Parlamentario Socialista presentó el 20 de febrero de 2017, la Proposición de Ley para la reforma de la Ley 3/2017, de 15 de marzo -EDL 2007/12678- reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, para permitir la rectificación registral de la mención relativa al sexo y nombre de los menores transexuales, para modificar la exigencias establecidas en el artículo 4 respecto al registro del cambio de sexo y para posibilitar medidas para mejorar la integración de las personas extranjera residentes en España [122/000072, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 91-1, el 3 de marzo de 2017] (35).
Sobre lo que nos interesa, lo que se pretende con esta proposición de reforma es la nueva redacción tanto del art 1 como del art 4 de la Ley 3/2007 de 15 de marzo -EDL 2007/12678- sobre la rectificación registral relativa al sexo. Respecto al art 1 se quiere plasmar el reconocimiento definitivo a los menores del derecho a desarrollarse libremente durante su infancia y adolescencia conforme a la identidad sexual y expresión de género sentida. Por el lado del art 4, la cuestión es plasmar el reconocimiento al derecho a rectificar la mención registral relativa al sexo sin condicionamientos ni dependencias de asignación o acreditación por parte de terceros a través de los informes médicos hasta ahora exigidos.
Ambas modificaciones encontrarían su justificación en lo que anteriormente hemos visto: la inconstitucionalidad que ha supuesto la exclusión de los menores respecto de la legitimación para solicitar la rectificación registral, atendiendo a la prohibición de discriminación del art 14 CE -EDL 1978/3879-, y el cambio de clasificación que ha hecho la OMS respecto de la transexualidad, que ya no es una enfermedad, por lo que no se entendería como requisito el diagnóstico y tratamiento previo para la solicitud, aunque incluyéndose los psicológicos y psiquiátricos.
Se da una nueva redacción al artículo 1 quedando redactado de la forma siguiente (36):
1. Toda persona de nacionalidad española y con capacidad legal suficiente para ello podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo.
2. Las personas mayores de 16 años podrán efectuar la solicitud por sí mismas.
3. Las personas menores de edad y los incapacitados legalmente podrán efectuar dicha solicitud a través de sus progenitores o representantes legales. Precisándose en este caso la expresa conformidad del menor.
4. En caso de oposición de uno o de ambos progenitores o representantes legales, las personas menores de edad podrán efectuar la solicitud a través del Ministerio Fiscal, resolviendo el juez competente en el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria, teniendo siempre presente en cuenta el interés superior del menor.
5. La rectificación del sexo conllevará el cambio de nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral.
6. Asimismo, la persona interesada podrá incluir en la solicitud la petición de traslado total del folio registral.
El artículo 4 relativo a los requisitos para acordar la rectificación, quedaría redactado de la siguiente forma:
1. La solicitud de rectificación registral de la mención de sexo no precisa de más requisitos que declaración expresa de la persona interesada, del nombre propio y sexo registral con los que se siente identificado/a, que se expresará en una declaración que deje acreditada la voluntad, así como los datos necesarios de la inscripción que se pretende rectificar, y, en su caso, el número del Documento Nacional de Identidad.
2. La efectividad del derecho al reconocimiento de la identidad sexual y/o expresión de género y, en su caso, la rectificación de la mención registral del sexo no se podrá condicional, en ningún caso, a la acreditación de haberse sometido a ningún tipo de cirugías, a terapias hormonales, o a tratamientos psicológicos, psiquiátricos o médicos de cualquier tipo (37).
7. LA CUESTION DE LA TRANSEXUALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha centrado la argumentación de sus sentencias en los arts. 8, 12 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) -EDL 1979/3822-, referidos al derecho a la vida privada y familiar, derecho a contraer matrimonio y prohibición de discriminación (38). En especial, se ha tendido a la inclusión de la identidad de género, el nombre y la vida sexual en la esfera personal protegida por el art 8 del CEDH.
Así, el TEDH se ha pronunciado sobre la condición de intervención quirúrgica para el reconocimiento de la identidad de género, sobre todo cuando el sujeto no quiere someterse a tal cirugía, en el sentido de equipararlo al condicionamiento del ejercicio del derecho al respeto de su vida privada (art. 8 CEDH -EDL 1979/3822-) y a la renuncia del derecho al respeto a la integridad física; además recuerda el Tribunal que el concepto de autonomía personal (39) es un principio importante que subyace la interpretación de las garantías del artículo 8 (40).
La discriminación hacia los transexuales Motivó la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 1989 (DOCE 9 de octubre) y la Recomendación 1117 (29 de septiembre de 1989) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en que se presentaba el transexualismo como un síndrome caracterizado por una personalidad doble, una física y otra psíquica, y en la que se recomendaba al Comité de Ministros elaborar una recomendación invitando a los Estados a regular la materia mediante una ley en la que en los casos de las personas transexuales que ya se hayan sometido quirúrgicamente al cambio de sexo irreversible, pudiera ser rectificada la mención concerniente al sexo en el registro de nacimientos, así como en los documentos de identidad, autorizando el cambio de nombre y debiendo quedar protegida la vida privada, así como quedando prohibidas todas las discriminaciones en el goce de los derechos fundamentales conforme al artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos del Hombre. Esta recomendación ha influido, ciertamente, en las legislaciones de los países miembros, pero hay que decir que algunos de ellos ya se habían adelantado, como ocurre en los casos de Suecia, Alemania, Italia y Holanda. La ley danesa, por otra parte, se produce casi simultáneamente (41):
1. La Ley sueca, de 21 de abril de 1972, prevé el cambio jurídico de sexo como consecuencia de una intervención quirúrgica destinada a este fin, y se fija en la probabilidad de que el cambio tenga continuidad.
2. La Ley alemana, de 11 de agosto de 1980, exige dictamen médico sobre la irrevocabilidad y que se haya realizado una operación quirúrgica de adaptación sexual. Propone la ley dos soluciones, una grande o pesada (grosse Lösung) para los supuestos en que el transexual no esté casado, esté afectado por una incapacidad continua para la procreación y se haya sometido a una intervención quirúrgica que haya modificado sus caracteres sexuales externos, de modo que su apariencia sea la correspondiente al otro sexo. La otra, pequeña o ligera (kleine Lösung) no requiere incapacidad de procrear ni intervención quirúrgica, sino petición del interesado, tres años en situación de transexualidad, que la situación sea irreversible, que tenga 25 años cumplidos y que sea alemán, apátrida con residencia habitual o refugiado extranjero domiciliado. Pero sólo la primera de las soluciones implica el tratamiento del transexual, a todos los efectos, como persona del sexo deseado, a partir de la firmeza de la sentencia y sin que ello afecte a las relaciones del transexual con sus padres o hijos. La solución pequeña se traduce en el cambio de nombre. Pero, en todo caso, cabe un "decisión previa o prejudicial" (Vorabentscheidung), con fuerza de cosa juzgada, para el caso de que el transexual pueda obtener el cambio una vez que haya cumplido las condiciones que en el momento no cumple, con lo que el transexual puede vivir menos mal el largo y doloroso periodo de reasignación de sexo (art. 9.1). Y cabe también un arrepentimiento (art. 9.3), con anulación de la decisión, sin más requisitos que el nuevo sentimiento de pertenecer al sexo inicial.
3. La Ley italiana de 14 de abril de 1982, nº 164, que dicta "normas en materia de rectificación de atribución de sexo". Esta ley exige que se presente demanda de rectificación, y previene que, si resulta necesario un tratamiento médico quirúrgico, para adecuar los caracteres sexuales, lo ha de autorizar el tribunal, en cuyo caso, comprobada la práctica del tratamiento, dispondrá el tribunal la rectificación. La Sentencia no tiene efecto retroactivo y provoca la disolución del matrimonio o la cesación de efectos civiles del matrimonio celebrado bajo rito religioso. La ley (artículo 6) dispone, para el caso de que en el momento de entrar en vigor el actor no se haya sometido al tratamiento médico-quirúrgico de adecuación de sexo, que pueda hacerlo en el plazo de un año. Así, La ley italiana no exige necesariamente una intervención quirúrgica de reasignación de sexo, y la jurisprudencia interpreta la norma en el sentido de exigir un dictamen que explique en qué medida ha tenido lugar una adaptación corporal, pero la intervención puede ser indicio de que existe la convicción o el propósito irreversible de pertenecer al otro sexo.
4. La jurisprudencia francesa, que había sostenido la indisponibilidad del estado civil y el respeto del orden público ha cambiado, después de la Sentencia del TEDH de 25 de marzo de 1992, a partir de las Sentencias del Tribunal de Casación (Assemblée Plénière de la Cour de Cassation) de 11 de diciembre de 1992 nums. 361 y 362, y ahora admite la modificación del acta de nacimiento después de un cambio de sexo en nombre del respeto debido a la vida privada, a cuyo efecto se exigen varias condiciones: (a) Que el transexual esté afecto por el síndrome, constatado médicamente por un equipo interdisciplinar compuesto por médicos, psiquíatras, psicólogos y endocrinólogos y cirujanos, y adverado judicialmente por pericia judicial; (b) Que haya sufrido una operación de conversión sexual. Un "tratamiento médico-quirúrgico sufrido con finalidad terapéutica y realización previa de operaciones de conversión" (Sentencia de 29 de septiembre de 2004, Cass. Chamb. 1ère); (c) Que el transexual haya adoptado, además de la apariencia física del sexo reivindicado, el comportamiento social que es propio de tal sexo. La acción dirigida a la modificación de la mención de sexo se entiende como una acción de reclamación de estado, da lugar a una sentencia constitutiva, carece de efecto retroactivo, y por tanto no afecta a los actos y situaciones jurídicos anteriores, y el nuevo estado se aplica inmediatamente.
5. En el Reino Unido, la Gender Recognition Act, sancionada en 1 de julio de 2004 permite el cambio de sexo a quienes, habiendo cumplido 18 años, estén viviendo como miembros del otro sexo o hayan cambiado de sexo de acuerdo con el Derecho de otro país, cuando así se determine por un Gender Recognition Panel que, en el caso de cambio de sexo por hallarse viviendo como de otro sexo, ha de constatar la disforia de género, así como que el cambio se ha producido al menos dos años y que el interesado se propone vivir como persona del sexo adquirido, además del cumplimiento de los requisitos que se establecen en la sección 3: informes médico y psicológico sobre la disforia de género y sobre que el solicitante se ha sometido o se está sometiendo a tratamiento para la modificación de los caracteres sexuales, o que tal tratamiento le ha sido prescrito o planificado. Se sigue de este modo el camino señalado en el caso Bellinger contra Bellinger, después de la Sentencia que la Cámara de los Lores dictó en 10 de abril de 2003, en la que se entendió que el reconocimiento del cambio de sexo, y la subsiguiente declaración de validez del matrimonio contraído tras una operación de cambio de sexo, exigía una consideración detallada por parte del poder legislativo.
6. La Ley holandesa de 24 de abril de 1985, que modifica el artículo 29 del Código civil -EDL 1889/1-, exige dictamen de facultativo en que conste la convicción del transexual de pertenecer a un sexo distinto al que legalmente consta en el acta de nacimiento. En tal informe se ha de explicar en qué medida ha tenido lugar una adaptación corporal, que no se describe necesariamente como una intervención quirúrgica, pero en todo caso permitirá al juez obtener el convencimiento de que existe el serio propósito de permanecer viviendo como miembro del sexo adquirido. (42)
En lo que concierne a la jurisprudencia europea, el primer asunto planteado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de transexualidad se produjo en Van Oosterwijck c. Bélgica, solicitud núm. 7654/76, de 6 de noviembre de 1980. En este caso, el demandante había solicitado sin éxito la rectificación de las actas del registro civil, tras haberse sometido a tratamiento hormonal y a una operación de reasignación sexual. Por ello, alegó ante el Tribunal que la negativa de las autoridades belgas a rectificar su inscripción de nacimiento atentaba contra su vida privada y le impedía casarse y fundar una familia. El Tribunal denegó, no obstante, la petición al considerar que el litigante no había previamente agotado las vías jurisdiccionales internas, por lo que no entró a conocer el fondo del asunto v (43). Aparte de los asuntos en los que el Tribunal no entró a conocer, las primeras sentencias que dictó sobre las personas respecto de los derechos de las personas transgénero fueron Rees c. Reino Unido y Cossey c. Reino Unido adoptadas en 1986 y 1990, respectivamente. En ambos asuntos, los demandantes habían solicitado la rectificación de la inscripción registral para reflejar su nueva identidad sexual. Sin embargo, los jueces de Estrasburgo estimaron que la negativa de las autoridades británicas a modificar el registro civil para los transexuales que lo solicitaran no podía considerarse como una injerencia del Estado en la vida privada del individuo. Con el fin de justificar semejante posicionamiento, el Tribunal constató la ausencia de un consenso en la comunidad científica y en los ordenamientos jurídicos de los países del Consejo de Europa sobre el estatus legal de los transexuales. Por consiguiente, se creyó obligado a actuar con prudencia en dicha materia, y reconoció un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales (44).
Sin embargo, se cambia la dirección de interpretación y en el año 2002 las sentencias en los casos Christine Goodwin c. Reino Unido e I. c. Reino Unido produjeron un importante vuelco en la jurisprudencia del Tribunal en la materia. En ellas, el Tribunal consideró que la negativa de las autoridades británicas a reconocer legalmente la nueva identidad sexual de las solicitantes, así como a cambiar sus documentos de identidad para adecuarlos a su nueva condición transgénero, representaba una intromisión injustificada en su vida privada y, en consecuencia, una violación del art 8 CEDH -EDL 1979/3822- (45).
Vemos que en los últimos años se ha avanzado en el tema de la transexualidad, dándose cada vez más prerrogativas a este colectivo, intentando facilitar que se les reconozcan sus derechos a la libre autodeterminación y desarrollo sexual, así como el derecho a la integridad física y el derecho al respeto de la vida privada. Si bien, son los Estados los responsables de confeccionar leyes garantes de esos derechos bajo las recomendaciones de Europa, siendo también los Tribunales de cada Estado quienes deberán interpretar tales normas estatales siguiendo las líneas argumentales del Tribunal Europeo. En relación a esto, se ha dictado la Resolución 2048 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 22 de abril de 2015 en la que se recomienda la instauración del procedimientos rápidos, transparentes y accesibles, fundados en la autodeterminación, que permitan a estas personas cambiar el nombre y el sexo sobre los certificados de nacimiento, los documentos de identidad, etc., con independencia de la edad que se tenga (46), lo que ha servido para justificar el proyecto de reforma de Ley del Grupo Parlamentario Socialista, que vimos anteriormente.
8. CONCLUSIONES
Primera.
A lo largo de la historia, tanto la transexualidad como la disforia de género ha sido un campo del que se creía que se sabía algo, pero en realidad era bastante desconocido. Este sector o colectivo ha visto sus derechos vulnerados, han sido discriminados en multitud de situaciones jurídicas, como por ejemplo, en el ámbito matrimonial (47) y, por fin, podemos decir que han empezado a reconocerse y garantizarse sus derechos, a fin de intentar que no haya diferencias, salvaguardando de este modo el art 14 CE -EDL 1978/3879-.
Hemos entendido que el derecho al nombre es un derecho personalísimo, un derecho de cada individuo, que, además, forma parte de la identidad de la persona; también el género y sexo forma parte de la identidad. Sabemos que el art 10 CE -EDL 1978/3879- reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Podría considerarse que este derecho estaría permitiendo optar por cambiar el nombre y género de un individuo que para poder desarrollar su personalidad ve necesario el cambio registral, de modo que en los documentos oficiales constase el nuevo. De este modo, también se garantizaría el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art 8 CEDH -EDL 1979/3822-).
Cuando se dictó la Ley 3/2007 reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas se consideró necesario el requisito de la mayoría de edad para poder solicitar el cambio. Vimos que esto ya ha sido superado (48), optándose por permitir a los menores con suficiente madurez, el acceso al cambio de nombre por otro del sexo opuesto, siendo requisito en este supuesto que sean oídos en protección del interés jurídico del menor -LO 1/1996 PJM -EDL 1996/13744-.
Segunda.
En lo referente a los requisitos médicos, al ya no considerarse la transexualidad o disforia de género como una enfermedad, sino como condición de cada individuo (49), no resulta comprensible que sea diagnosticado por médicos o tratado médicamente durante dos años para poder solicitar el cambio. Resulta más comprensible en su lugar que fuera certificado por un psicólogo, como único requisito.
Son los Estados quienes deberán garantizar los derechos a la libre autodeterminación y desarrollo sexual, así como el derecho a la integridad física y el derecho al respeto de la vida privada con legislación acorde a las recomendaciones de Europa. Por su parte, los Tribunales de los Estados seguirán la interpretación más acorde con los argumentos del Tribunal Europeo.
En el caso del cambio de nombre, España ha optado por requerir únicamente que la persona que solicita el cambio de nombre declare que se siente perteneciente al género del nombre que solicita (50), admitiéndose también a los menores como solicitantes.
Esta solución parece comprensible ya que los cambios de nombre en general tienen escasas limitaciones (51); podría pensarse que el cambio de nombre por otro de un sexo distinto al que se ostenta se encuadraría en la limitación “se prohíbe imponer nombres que hagan confusa la identificación”, pero, realmente, sabemos que las personas con disforia de género o transexuales suelen optar por la apariencia del sexo sentido, aunque aún no se hayan sometido a intervención quirúrgica para el cambio físico o a tratamientos hormonales; por lo que podría considerarse confuso que una persona que aparentemente es un hombre tenga nombre de mujer -o/y viceversa- en los documentos oficiales, suscitando preguntas y dejando al descubierto la vida privada de estas personas (art 8 CEDH -EDL 1979/3822-: respeto a la vida privada y familiar). Por lo que, a mi parecer, debería quedar descartado limitar el cambio de nombre en base a esa exclusión de la ley.
Cosa distinta es lo referente al cambio de la mención registral del sexo, para lo cual sí considero justificado que se soliciten ciertos requisitos para llevarlo a cabo. Ahora bien, nada más allá de una declaración pública, o de un informe psicológico, ya que requerir cirugías o tratamientos médicos irreversibles, entraría en el ámbito de la vulneración del derecho al respeto a la integridad física, cuando el sujeto no quiere someterse a dicha intervención, por el motivo que fuere (52), así lo ha expresado el TEDH, como vimos en apartados anteriores de este trabajo.
Tercera.
En cualquier caso, la tendencia ha sido tomar en consideración los principios de no discriminación y de respeto de los derechos de la personalidad, evolucionando y cambiando las leyes que suponían una barrera para el disfrute de tales derechos para este colectivo, que siempre ha existido, pero que ha empezado a estudiarse desde otra perspectiva de aceptación y no estigmatización.
Y así lo podemos ver con la proposición de reforma de la Ley 3/2007 de 15 de marzo -EDL 2007/9733-, que optó por métodos más sencillos, con menos limitaciones para solicitar el cambio, siguiendo la recomendación de Europa (53) de instaurar procedimientos rápidos, transparentes y accesibles.
Con este trabajo hemos querido sacar a la luz esta realidad social con importantes connotaciones jurídicas. Reiteramos que lo importante es la tendencia, personal, social, jurídica, colectiva. Esa tendencia de aceptación se va imponiendo en nuestra sociedad y, consideramos, que en breve plazo, se normalizará la situación de estas personas.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2021.
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Notas:
1 SERRANO CHAMORRO, M. E. (2017). Tratados y Manuales (Civitas): Cuestiones relevantes de Derecho Civil. Editorial Aranzadi.
2 ROMERO COLOMA, A. M. (2013). “El nombre y los apellidos como derecho fundamental de la persona” en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 868/2013. Editorial Aranzadi.
3 DE PABLO CONTRERAS, P., MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., PARRA LUCÁN, M. A. (2018). Curso de Derecho Civil I, vol. II, Derecho de la Persona. 6ª edición. Editorial Edisofer.
4 LINACERO DE LA FUENTE, M. (2013) Derecho Civil I: Introducción al Derecho Civil, Derecho de la Persona, Derecho Subjetivo, negocio jurídico. Pág. 439. Editorial Tirant Lo Blanch.
5 SÁNCHEZ CALERO, F. J. (2019). Curso de Derecho Civil I Parte General y Derecho de la Persona. Pág. 216. 8ª edición. Editorial Tirant Lo Blanch.
6 LINACERO DE LA FUENTE, M: op. cit. Pág. 448.
7 ZARRALUQUI, L. (2018). “La misteriosa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil” en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 944/2018. Editorial Aranzadi.
8 MÉNDEZ HORNERO, C. (Coord.) (2019). Derecho Civil I Parte General y Derecho de la Persona, 3ª edición. Editorial Tirant Lo Blanch.
9 LINACERO DE LA FUENTE, M.: op. cit. Pág 447.
10 SSTS 15 julio 1988, 3 de marzo 1989, 19 abril 1991, 6 septiembre 2002 y RDGRN 2 octubre 1991, todos ellos casos de varones transexuales que mediante oportuno tratamiento consiguieron una morfología sexual similar a la femenina.
11 LÓPEZ GUZMÁN, J.: Transexualismo y salud integral de la persona, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 26
12 PALAU ALTARRIBA, X (2016). Identidad sexual y libre desarrollo de la personalidad (tesis doctoral). Universidad de Lleida, Departamento de Derecho Privado. Pág. 113
13 Ibídem.
14 PALAU ALTARRIBA, X.: op. cit. Pág. 115
15 Esta consideración se refería a cuestiones hereditarias. El Derecho romano distinguió entre hombre y mujeres a efectos del otorgamiento de testamento, así como a efectos de adquisición de la herencia. La capacidad de testar sólo la tenía el pater familias. Las mujeres originariamente no podían testar. Más tarde sólo podrían con especiales formalidades.
16 El primero en promulgarse fue el Código Penal en 1820, después el Mercantil en 1822 y, por último, el Civil en 1889.
17 PALAU ALTARRIBA, X.: op. cit. Pag. 125.
18 Ley de Vagos y Maleantes de 1954, artículo 6, apartado 20: a los homosexuales, rufianes y proxenetas, a los mendigos profesionales y a los que vivan de la mendicidad ajena, exploten menores de edad, enfermos mentales o lisiados, se les aplicarán, para que las cumplan todas sucesivamente, las medidas siguientes: a) Internado en un establecimiento de trabajo o colona agrícola. Los homosexuales sometidos a esta medida de seguridad deberán ser internados en Instituciones especiales, y, en todo caso, con absoluta separación de los demás; b) Prohibición de residir en determinado lugar o territorio y obligación de declarar su domicilio; c) Sumisión a la vigilancia de los delegados.
19 GUASCH, O. y MAS, J.: “La construcción médico-social de la transexualidad en España (1970- 2014)”, en Gazeta de Antropología, núm. 30 (3), artículo 06, año 2014.
20 PALAU ALTARRIBA, X.: op. cit. Pág. 132
21 Ibídem.
22 VERDERA SERVER, R.: Lecciones de Derecho Civil. Derecho Civil I. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág 194
23 Ibídem.
24 VÁZQUEZ-PASTOR JIMENEZ, L.: La construcción de la ciudadanía del menor de edad, ed. Tirant Lo Blanch, Monografías, 1ª edición, 2019, pág 45.
25 Fundamento Jurídico 4º de la STC de 18 de julio (rec. núm. 99/2019).
26 SILLERO CROVETTO, B.: “La rectificación registral del sexo y nombre de niñas, niños y adolescentes trans: presente y futuro”, en Revista de Derecho Civil, vol. VII, núm 1, enero-marzo 2020.
27 La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos (art 9.2 LPJM).
28 SILLERO CROVETTO, B.: op. cit. pág.
29 Ibídem.
30 SILLERO CROVETTO, B.: op. cit. pág. 153
31 Fundamento Jurídico 1º de la STC de 18 de julio (rec. núm. 99/2019).
32 Fundamento Jurídico 4º de la STC de 18 de julio (rec. núm. 99/2019).
33 Ibídem.
34 Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales, pág. 1.
35 SILLERO CROVETTO, B.: op. cit. pág. 168.
36 Anterior redacción: Artículo 1. Legitimación.
1. Toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo.
La rectificación del sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral.
2. Asimismo, la persona interesada podrá incluir en la solicitud la petición del traslado total del folio registral.
37 Anterior redacción: Artículo 4. Requisitos para acordar la rectificación.
1. La rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que la persona solicitante acredite:
a) Que le ha sido diagnosticada disforia de género.
La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia:
1. A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.
2. A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior.
b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado.
38 ATIENZA MACIAS, E. y ARMAZA ARMAZA, E. J.: “La transexualidad: aspectos jurídico-sanitarios en el ordenamiento español”, en SciELO - Scientific Electronic Library Online, 2014. Disponible en https://www.scielosp.org.
39 El TEDH en varias de sus Sentencias -Goodwin c. Reino Unido, por ejemplo- ha entendido la autonomía personal como el derecho de cada individuo a escoger su propia identidad, incluyendo la sexual.
40 STEDH A.P., GARÇON Y NICOT c. FRANCIA de 6 de abril de 2017: Llegado el asunto en casación, los solicitantes, recurrieron ante el TEDH basándose en el artículo 8 CEDH (derecho a la vida privada y familiar), y alegaron que la rectificación de la mención de su sexo en su certificado de nacimiento estaba condicionada a la transformación irreversible de su apariencia, lo que significaba una violación de dicho precepto; y que los exámenes médicos requeridos por los tribunales internos suponían, al menos potencialmente, un trato degradante para los solicitantes. Finalmente, el TEDH consideró, basándose en los argumentos de los solicitantes, que el requisito impuesto por las autoridades de irreversibilidad de la transformación del aspecto supone una violación del artículo 8 CEDH.
41 FJ 3º STS de 17 de septiembre de 2017 (núm. Resolución: 929/2007).
42 Ibídem.
43 MANZANO BARRAGAN, I.: “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre orientación sexual e identidad de género”, en Revista Española de Derecho Internacional (REDI), vol. LXIV/2, Madrid, julio-diciembre 2012, pág. 69.
44 Ibídem.
45 Ibídem.
46 Exposición de Motivos de la PPL 122/000072, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 91-1, el 3 de marzo de 2017.
47 STEDH de 11 de julio de 2002, Goodwin c. Reino Unido: el Tribunal afirmó que los transexuales tienen derecho a casarse con su nuevo género asignado y que los Estados tienen la obligación positiva de otorgar reconocimiento legal a las personas transexuales.
48 STC 99/2019 de 18 de julio.
49 Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11) de la OMS.
50 Instrucción de la DGRN de 23 de octubre de 2018.
51 Ley del Registro Civil 20/2011 y Reglamento: Se prohíbe imponer nombres que puedan perjudicar la dignidad de la persona -esto sucedería cuando por sí o en combinación con los apellidos resulten contrarios al decoro (art 192 del Reglamento del RC) -, también se prohíbe imponer nombres que hagan confusa la identificación o más de dos nombres simples o uno compuesto y, por último, se prohíbe imponer al nacido el mismo nombre que ya ostente uno de sus hermanos.
52 Por ejemplo, dado que se trata de una intervención que conlleva a la esterilización, la persona puede sentir que no es el momento; otro ejemplo es el caso de los menores, quienes no pueden someterse a tratamientos hormonales antes de pasar el periodo de la pubertad.
53 Resolución 2048 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 22 de abril de 2015.
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