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La nueva norma se aprueba en línea con su precedente, aunque incorpora importantes novedades respecto de aquella

Alcance de las medidas de apoyo al sector turístico

Tribuna
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Alcance de las medidas de apoyo al sector turístico, hostelería y comercio adoptadas en el RDL 35/2020, de 22 de diciembre. Análisis crítico y comparativa con el DL 34/2020, de 20 de octubre, de medidas de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados

 

1. Alcance de las medidas adoptadas en el RDL 35/2020: Ámbito objetivo, presupuestos habilitantes, procedimiento y exclusión

 

1.1. Presupuestos habilitantes

El pasado día 25 de octubre el Consejo de Ministros aprobó toda una serie de medidas de apoyo a los sectores turísticos, hostelería y comercio. Dentro del paquete de medidas adoptado el que más relevancia mediática ha tenido es el introducido en el capítulo primero (arts. 1 a 6, ambos inclusive), relativo a la posibilidad de imponer la reducción de la renta en un 50% en los casos y condiciones previstas en la norma. No obstante, la debida comprensión del significado y alcance de la medida obliga a realizar una serie de consideraciones que trataré de sintetizar a continuación.

La norma se dicta para contemplar las situaciones producidas en la segunda oleada de la pandemia en nuestro país y, en concreto, para hacer frente a las situaciones generadas con ocasión del estado de alarma decretado por el Gobierno de la Nación a través del RD 926/2020, de 25 de octubre.

Es de recordar que, durante el primer estado de alarma aprobado por RD 463/2020, de 14 de marzo, se aprobó el RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, cuya medida esencial consistía en la posibilidad que se concedía al arrendatario de solicitar al arrendador una moratoria en el pago de la renta durante el período en el que se prolongase el estado de alarma y sus prórrogas e, incluso, prolongándose más allá si dicho plazo no fuese suficiente para superar el impacto provocado por la COVID-19, hasta un máximo de 4 mensualidades desde que finalice el estado de alarma. Dicha medida se contemplaba únicamente para los arrendatarios que reuniesen los requisitos previstos en el art. 3 de aquella norma y siempre que la parte arrendadora tuviese la condición de gran tenedora, entendiéndose por tal a persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, o se tratase de una empresa o entidad pública de vivienda. El plazo que se establecía para la aplicación de la medida, es que el arrendatario lo solicitase en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la citada norma que se produjo el día 23 de abril del año 2020.

La nueva norma se aprueba en línea con su precedente, aunque incorpora importantes novedades respecto de aquella que trataré de sintetizar en las siguientes líneas.

En cuanto a su alcance, debe aclararse que no se trata de una norma con eficacia retroactiva, por lo que, las medidas consistentes en la reducción de la renta o el aplazamiento o moratoria en el pago de la renta se aplicará solo con efectos posteriores a la entrada en vigor y a partir de que se den los presupuestos previstos en la norma y se cumpla el procedimiento correspondiente.

La primera cuestión que se plantea es la de determinar qué arrendatarios de locales podrán beneficiarse de las medidas dispuestas en la norma. En este punto y pese a que la norma se publicite como medidas de apoyo al sector turístico, hostelería y comercio, la realidad es que la misma puede aplicarse a todos los contratos de arrendamiento de uso distinto de vivienda sujetos a la LAU 1994 y de industria, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la norma (art. 1.1). Obvio es que los supuestos más frecuentes que encontrarán cobijo en la norma son los de los sectores mencionados, pero ello no impide que pueda darse, igualmente, aunque con menor volumen de casos, en otros sectores de la actividad económica.

Los beneficiarios de la medida son los autónomos y pequeñas y medianas empresas (PYMES) que cumplan determinados requisitos (art. 3 RDL 35/2020). Respecto de los primeros, se exige que en el momento de la declaración del estado de alarma de 25 de octubre de 2020 estuviesen afiliados y en situación de alta en el Régimen Especial correspondiente a su actividad económica (v. art. 3.1 a RDL 35/2020); y respecto de las personas jurídicas se exige que no superen los límites establecidos en el art. 257.1 LSC, o, lo que es lo mismo, que el total de las partidas del activo no supere 4 millones de euros, que el importe neto de la cifra anual de negocios no supere 8 millones de euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no supere el número de 50 (art. 3.2 a).

La medida de reducción de renta o aplazamiento de la misma únicamente tendrá carácter vinculante para los arrendadores que sean empresa o entidad pública o que tengan la condición de grandes tenedores, entendiendo por tales: aquellas personas físicas o jurídicas que sean titulares de más de 10 inmuebles urbanos, excluyéndose de los mismos las plazas de aparcamiento y trasteros, o que sean propietarios de más de 1.500 m2. Esta circunstancia reduce sensiblemente el alcance de la medida adoptada (v. art. 1 RDL 35/2020).

El presupuesto legitimador para exigir la medida es que la actividad económica del arrendatario haya quedado suspendida en algún momento como consecuencia de la declaración del estado de alarma decretado por el RD 926/2020, o por órdenes dictadas por la autoridades competentes al amparo de la misma (art. 3.1 b y 3.2 b RDL 35/2020), siendo en este punto determinantes las resoluciones adoptadas al respecto por las diferentes comunidades autónomas en atención a la declaración de los diferentes niveles de alerta dentro del estado de alarma. La acreditación de este presupuesto deberá hacerse mediante la aportación del correspondiente certificado de cese de actividad emitido por la Agencia Tributaria, por la Mutua Colaboradora, o por el Instituto Social de la Marina (v. art. 4 RDL 35/2020).

En caso de no haberse suspendido la actividad, la otra opción que se contempla en la norma para poder exigir la adopción de la medida correspondiente al arrendador es que el arrendatario acredite que su facturación se ha visto reducida en, al menos, un 75% (v. art. 3.1 c y 3.2 c RDL 35/2020). La determinación de dicho porcentaje de pérdida deberá hacerse comparando la facturación del mes anterior a aquel en el que se solicita al arrendador la adopción de la medida con la facturación media mensual correspondiente al mismo trimestre del que forma parte dicho mes referido al año inmediatamente anterior. Para la acreditación de este presupuesto bastará una declaración responsable del solicitante de la medida. No obstante lo cual, si el arrendador lo solicita, el arrendatario deberá mostrar sus libros contables que acrediten la reducción exigida (v. art. 4 RDL 35/2020). Con total seguridad los arrendadores harán uso de la facultad que les confiere la norma y exigirán la oportuna comprobación contable.

El último presupuesto necesario para la aplicación de la medida es que las partes no hubieran alcanzado previamente un acuerdo para solventar las consecuencias derivadas de la declaración del estado de alarma, o, como dice la exposición de motivos, no existan pactos entre los particulares en relación con la situación de vulnerabilidad provocada a causa del SARS-CoV2. No obstante lo anterior, si los acuerdos alcanzados entre las partes cubriesen un período inferior a la duración del estado de alarma, las medidas previstas en esta norma resultarán aplicables respecto del período temporal comprendido dentro del estado de alarma no cubierto por el acuerdo previo (v. art. 1.4 RDL 35/2020).

 

1.2. Medidas previstas, procedimiento y exclusión

Si se dan los presupuestos anteriormente expuestos, el arrendatario podrá solicitar al arrendador antes del 31 de enero de 2021 alguna de las siguientes opciones:

  • (i) Bien que le aplique una reducción del 50% de la renta hasta la final del estado de alarma, sus posibles prórrogas y hasta un máximo de cuatro meses más. Esto es, a fecha de hoy y dado que, en principio, el estado de alarma termina el 9 de mayo de 2021, la medida, como máximo, se aplicaría hasta el 9 de septiembre de 2021. Es importante destacar que la reducción se aplica exclusivamente a la renta, quedando al margen de la medida cualesquiera otros importes que el arrendatario se haya comprometido a abonar, como pueden ser los gastos de comunidad, o de mantenimiento (art 1.2 RDL 35/2020).
  • (ii) Bien que le aplique una moratoria durante el mismo plazo (en principio un máximo hasta el 9 de septiembre de 2021), debiendo el arrendatario reintegrar la totalidad de la renta aplazada en un plazo de dos años a contar desde el final de la moratoria, o el de vigencia del contrato, si fuese menor, repartiéndose los importes aplazados, sin penalización ni intereses, de manera proporcional a lo largo del período en cuestión.

Una vez el arrendador reciba la notificación fehaciente del arrendatario indicando la medida solicitada y acreditando los presupuestos necesarios para la aplicación de la misma, aquel tendrá el plazo improrrogable máximo de siete días hábiles (no se computan sábados, domingos y festivos), para contestar, también de modo fehaciente, indicando por cuál de las dos medidas opta (reducción de renta, o aplazamiento). En el caso de no contestar, o de hacerlo extemporáneamente, se considerará que acepta la medida solicitada por el arrendatario.

La medida en cuestión será de aplicación a partir de la siguiente mensualidad que venza a partir de que termine el plazo que tenía el arrendador para contestar al requerimiento o a partir de la contestación efectiva al mismo, si es que la misma se efectúa en plazo.

Las medidas expuestas no podrán imponerse a los arrendadores cuando los mismos se encuentren en situación de concurso de acreedores, o cuando, como consecuencia de la aplicación de la medida, se pueda situar a los mismos en situación de inminente o probable insolvencia (v. art. 6 RDL 35/2020).

Respecto a los arrendamientos de uso distinto de vivienda suscritos por arrendadores que no tengan la condición de gran tenedor, lo único que establece la ley es que el arrendatario podrá solicitar la aplicación de las medidas apuntadas, pero el arrendador no está obligado a concederla, sino que simplemente se le ofrece como incentivo fiscal para hacerlo, cual es el de que se pueda computar como gasto deducible para el cálculo del rendimiento del capital inmobiliario la cuantía de rebaja de la renta acordada en los meses de enero, febrero y marzo de 2021.

Paralelamente, en estos casos se permite a las partes que, de común acuerdo, puedan activar la fianza legal obligatoria prevista en el art. 36 LAU (equivalente a dos mensualidades de renta), pudiendo ser utilizada la misma para el pago de la renta y viniendo obligado el arrendatario a restituir la citada fianza en el plazo máximo de un año desde la adopción del citado acuerdo, o en el plazo de vigencia del contrato, si el mismo fuese inferior a un año. Por supuesto, nada impide la extensión del citado acuerdo a las garantías adicionales a la fianza legal obligatoria.

 

2. Consideraciones críticas en relación con la medida adoptada. Dudas interpretativas

La novedad de la norma, unido al carácter polémico de las medidas que en ella se contemplan, hace que surjan multitud de dudas interpretativas que deberán ir resolviéndose por los tribunales de justicia. A continuación, expondré algunas de ellas, así como mi opinión personal sobre las mismas.

Las principales dudas son:

¿La aplicación de la medida en caso de cese de actividad requiere que dicho cese se mantenga efectivo durante todo el tiempo de aplicación de la misma?

Si el estado de alarma está previsto hasta el día 9 de mayo de 2021, ¿qué sentido tiene el hecho de que se exija que las solicitudes de los arrendatarios se presenten antes del día 31 de enero de 2021? ¿Qué pasará si los presupuestos o requisitos de la norma se producen con posterioridad a dicha fecha y antes de la finalización del estado de alarma?

En cuanto al requisito de la pérdida de facturación, ¿qué pasará con los casos de los contratos de arrendamiento suscritos dentro del año 2020 y que, por consiguiente, no tienen comparación con la renta media del mismo trimestre del año anterior?

Si efectivamente lo que prima es la autonomía de la voluntad de los particulares, ¿cómo se explica que se diga que, si el acuerdo de las partes no alcance a la reducción de renta o moratoria hasta 4 meses después de finalizado el estado de alarma, las medidas se aplicarán a los meses que no se hayan visto comprendidos dentro del acuerdo de las partes?

Por último y en relación a la duración de la aplicación de las medidas, ¿quién, cómo y cuándo determina si las medidas se extienden sólo al período de duración del estado de alarma o se prolongan los cuatro meses adicionales a los que hace mención la ley?

2.1 Sobre el mantenimiento de los requisitos previstos en el art. 3 RDL 35/2020 durante todo el tiempo de aplicación de la medida

Entrando en el análisis de la primera de las cuestiones, una primera aproximación a la norma pudiera llevar a pensar que lo lógico y probablemente más justo sería que las medidas en cuestión se aplicaran mientras se mantengan los presupuestos habilitantes de las mismas, o dicho de otro modo, que si el cese de la actividad se levanta o dejara de producirse la caída en más del 75% de la facturación respecto de la facturación media del mismo trimestre del año anterior, automáticamente dejara de aplicarse la medida. Ello obligaría la arrendadora a efectuar un control constante de la situación para advertir al arrendatario del supuesto en el que han dejado de concurrir los requisitos previstos en la norma y que, por consiguiente, vuelve a aplicarse la renta acordada en el contrato sin reducción, sin perjuicio de que pueda volverse a aplicar la medida si el futuro y dentro del estado de alarma, volvieran a concurrir las mismas.

No obstante, existen diferentes argumentos que llevan a pensar que lo que ha querido el legislador es aplicar la medida durante todo el tiempo previsto en la norma con el solo hecho de que concurran los requisitos en el momento de efectuarse la solicitud y, sin que en su aplicación tenga incidencia el hecho de que posteriormente y de forma sobrevenida se reactive la actividad o se mejore la facturación del arrendatario.

El primero de los argumentos a favor de esta interpretación es el mismo hecho de que las medidas se prevean hasta el final del estado de alarma y cuatro mensualidades más, ya que, si se amplía su vigencia más allá del estado de alarma, es porque el legislador está previendo su aplicación, aunque no se dé la medida, ya que la suspensión de la actividad por orden o resolución de la autoridad competente o delegada no puede darse más allá del final del estado de alarma.

Un segundo argumento que iría en la línea del anterior es la propia exposición de motivos de la norma, la cual se encuentra dirigida a reducir los gastos fijos de los arrendatarios que soportan empresas y autónomos, compensando así la falta de ingresos o minoración de los mismos habida con ocasión de la declaración del estado de alarma y demás normas dictadas al amparo del mismo y no tanto a repartir las consecuencias de la aplicación de medidas restrictivas acordadas por el Gobierno o comunidades autónomas mientras duren las mismas, como sucede, por ejemplo con la norma acordada en Cataluña por el DL 34/2020, de 20 de octubre. Con ello se está dando prioridad a la finalidad de preservar el tejido productivo, minimizando el impacto negativo de las medidas adoptadas, e impulsando al máximo la actividad económica una vez finalizada la alarma sanitaria.

De hecho, si se leen los apartados I, II y III de la exposición de motivos, se comprueba como las medidas adoptadas se construyen sobre la base de los manifiestos signos de desgaste que se observa en el comercio minorista y la relevancia que el mismo tiene para nuestra economía, lo que hace que sea necesario aprobar nuevas medidas encaminadas a reforzar la actividad económica.

Todas las consideraciones expuestas llevan a pensar que la norma lo que persigue es proteger al arrendatario y equilibrar el desequilibrio producido en la reciprocidad del contrato como consecuencia de las medidas restrictivas adoptadas por las autoridades competentes con ocasión de la pandemia, por lo que la aplicación de las medidas solo exigiría la concurrencia de los requisitos legales en el momento de su solicitud, no siendo necesario el mantenimiento de los mismos durante todo el tiempo previsto para la aplicación de las medidas propuestas.

Un tercer argumento a favor de esta interpretación, es la terminología y los tiempos verbales utilizados en la redacción del art. 3 RDL 35/2020, que es el que regula los requisitos que deben reunir los autónomos y PYMES para poder solicitar la aplicación de las medidas. Respecto a los primeros, habla la ley de que los autónomos debían estar afiliados y en situación de alta en el momento de entrega en vigor del estado de alarma, no indicándose que dicho requisito deba mantenerse durante todo el tiempo de aplicación de las medidas. En cuanto al requisito del cese de la actividad, se emplean las expresiones de que “su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del RD 926/2020, de 25 de octubre, o por órdenes dictadas por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas al amparo del referido Real Decreto”. La forma verbal utilizada permite concluir que está pensando en una situación ya consumada, sin que de la misma se deduzca que dicha medida deba mantenerse durante todo el tiempo de aplicación de la medida. Por último, y en relación con el requisito de la pérdida del 75% de la facturación, únicamente se vincula el cumplimiento de dicho presupuesto al momento en el que se solicita la aplicación de la medida, sin que exista el más mínimo indicio en la redacción de la norma que permita deducir que dicho presupuesto debe mantenerse igualmente durante todos los meses en los que está prevista la aplicación de la norma (duración del estado de alarma más 4 meses más).

Consiguientemente, a la vista de los argumentos expuestos y habida cuenta de que dicha interpretación es la más favorable a los intereses de los arrendatarios, que son los que de forma declarada deben primarse a la vista de lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la norma, me inclino a pensar que la medida se mantendrá durante el plazo previsto en la norma, con independencia de que de forma sobrevenida deje de cumplirse alguno de los requisitos previstos en el art. 3 de la misma.

 

2.2. La limitación del plazo para presentar las solicitudes por parte de los arrendatarios hasta el día 31 de enero de 2021

Un requisito que considero de muy difícil comprensión es el hecho de que el art. 1.1 RDL 35/2020 exija que las solicitudes por parte de los arrendatarios hayan de presentarse antes del día 31 de enero de 2021, lo cual genera enormes dudas en relación con lo que sucederá en aquellos casos en los que puedan concurrir los presupuestos con ocasión de medidas que, hipotéticamente, pudieran otorgarse con posterioridad a dicha fecha, lo cual, en modo alguno es destacable dado el panorama actual que presenta la pandemia y la más que anunciadas por los expertos en la materia nuevas oleadas. Ante este estado de cosas, es evidente que los arrendadores se negarán a aceptar cualquier solicitud posterior al plazo máximo indicado en la norma, ya que así parece deducirse de la lectura del tenor de la norma.

Resulta del todo injustificado que se adopte una medida de protección dirigida a la protección de los arrendatarios de locales durante un período de alarma previsto hasta el día 9 de mayo de 2021, y, sin embargo, solo se legitime la solicitud de las medidas hasta el día 31 de enero de 2021. ¿Cuál es la razón por la que el legislador ha querido dejar desamparados a los arrendatarios que reúnan los requisitos previstos en la norma con posterioridad al día 31 de enero? Se trata de un error cometido ya en la norma precedente, esto es, en el RDL 15/2020 en el que el lapso temporal para solicitar la medida se establecía en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la norma.

Por todo ello y si bien la letra de la ley es inequívoca a la hora de dejar fuera de protección a los casos en los que no se haya solicitado la medida antes del día 31 de enero de 2021, entiendo es que los arrendatarios que se encuentren en la situación descrita en la norma más allá del día 31 de enero de 2021, procederán a solicitar igualmente la adaptación de las medidas previstas y, en caso de verles rechazada su pretensión, con total seguridad acudirán a los tribunales a solicitar la aplicación analógica de la solución, por existir identidad de razón entre los supuestos en cuestión (cese de actividad anterior o posterior al 31 de enero de 2021 a resultas de decisiones adoptadas por las autoridades competentes en relación con el estado de alarma declarado en el estado español, o caída en más del 75% de la facturación respecto de la facturación media del mismo trimestre del año anterior), siendo así que, bien por aplicación de la interpretación analógica prevista en el art. 4.1 CC, por cuanto que concurren todos los requisitos necesarios para ellos; bien sea por aplicación de la famosa cláusula jurisprudencial “rebus sic stantibus”, que lo que pretende es que cuando una de las partes entienda que ha habido una alteración sobrevenida, sustancial e imprevisible de la onerosidad del contrato, los tribunales pueden adoptar las medidas pertinentes, en aras al mantenimiento del contrato, para restablecer la reciprocidad del contrato.

Por ello y aunque el tenor de la norma exige que los requerimientos se reciban antes del 31 de enero de 2021, lo recomendable será que las partes negocien incluso en los casos en los que dicho requerimiento llegue con posterioridad, siempre sobre la base de que los arrendatarios acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos.

En relación con el requisito de la fehaciencia que se exige a la notificación, debe indicarse que los tribunales suelen ser bastante benévolos con la interpretación del término, considerando que es fehaciente todo aquel sistema de notificación que permita dejar constancia de su envío y recepción por el destinatario, así como del contenido del mensaje. Es indudable que si los arrendatarios son cautelosos harán la notificación a través de acta notarial o burofax, aunque no debe descartarse la utilización de otros mecanismos, como puede ser la recepción de un mail con justificante de entrega.

 

2.3. Sobre la aplicación retroactiva de la norma

El RDL 35/2020 se aplica con efectos a partir de su publicación en el BOE el pasado 23 de diciembre de 2020 y que, en lo que a las medidas previstas en la misma se refiere, el “dies a quo” determinante será la mensualidad siguiente al momento en el que el arrendador notifique fehacientemente al arrendatario por cuál de las opciones previstas en el art. 1 RDL 35/2020 se decanta o, en defecto de respuesta, desde que concluya el plazo de 7 días hábiles para hacerlo una vez el arrendatario presente su solicitud de aplicación de alguna de las medidas previstas.

El único aspecto en el que la norma reconoce una cierta eficacia retroactiva a la norma es en el hecho de que el punto de referencia para la determinación del cumplimiento de los requisitos previstos en la norma se sitúa en la declaración del estado de alarma, realizada en virtud del RD 926/2020, de 25 de octubre y las normas, resoluciones u órdenes posteriores dictadas al amparo de la misma por las autoridades competentes, o delegadas.

Una vez expuesto lo anterior, hemos de advertir que, el hecho de que el Consejo de Ministros haya aprobado esta norma con carácter legal por razones de urgencia, puede ser interpretado por los tribunales de justicia que estén conociendo de demandas interpuestas por arrendatarios con ocasión de la primera declaración del estado de alarma de marzo de 2020, solicitando la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, como un referente legal al que acudir para solucionar las situaciones en las que entiendan que haya quedado acreditada una alteración sustancial de la onerosidad del contrato con ocasión de las medidas restrictivas adoptadas por las Administraciones Públicas.

En este último sentido, he de hacerme eco de la sentencia recientemente dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona el día 8 de enero de 2021 en el que considera acreditados los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus con ocasión de la pandemia de la COVID-19 y a raíz de ello aplica una modificación del contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda, consistente en la reducción del 50% de la renta pactada en el contrato entre los meses comprendidos desde el día 1 de abril de 2020 hasta el día 31 de marzo de 2020.

 

2.4. El cumplimiento del presupuesto de la pérdida del 75% de la facturación con respecto a contratos suscritos dentro del año 2020

Otra importante duda interpretativa es la de cómo pueden acreditar el requisito de la pérdida de facturación en más de un 75% los arrendatarios que hayan suscrito sus contratos dentro del año 2020, por cuanto que si la notificación debe hacerse antes del 31 de enero de 2021 y la referencia para el control de cumplimiento del requisito es la comparativa de la facturación del mes anterior a la solicitud (pongamos que diciembre de 2020), en relación con la media aritmética de la facturación del mismo trimestre del año anterior (último trimestre de 2019), es obvio que quedarían fuera todos los contratos suscritos dentro del año 2020.

No obstante lo anterior, y si se entendiera, en contra de la norma, que la solicitud puede instarse fuera del plazo del 31 de enero, es obvio que las solicitudes que se realizaran a partir del mes de febrero sí que permitirían comprender los contratos suscritos en el año 2020 antes de la declaración del primer estado de alarma.

 

2.5. ¿Cuál será la extensión concreta de las medidas?

El apartado a) del art. 1 del RDL 35/2020 señala literalmente que el arrendatario podrá solicitar:

  • (a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por RD 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

La lectura del precepto no despierta la más mínima duda en relación con el hecho de que la reducción se aplicará en todo caso hasta que finalice el estado de alarma declarado por el RD 926/2020, el cual inicialmente se preveía hasta el 9 de noviembre de 2020, pero que por resolución de 29 de octubre de 2020 del Congreso de los Diputados se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021. Por tanto, ya se mantenga dicha fecha, ya se prorrogue el citado estado de alarma o se anticipe la finalización del mismo, si lo considerase la autoridad competente, la medida de reducción de renta, en defecto de acuerdo entre las partes, se extenderá hasta ese momento. El problema se encuentra con la posibilidad que el precepto transcrito de ampliación del plazo de aplicación de la medida a un máximo de cuatro meses más; por cuanto que el mismo no señala cuáles son los criterios sobre la base de los cuales el arrendatario gozará o no de dicha aplicación extraordinaria.

Entiendo que un precedente a esta norma lo encontramos, por ejemplo, en el RDL 11/2020, de 31 de marzo, cuyo artículo 4 prevé la aplicación automática de una moratoria en los casos de grandes tenedores cuando la arrendataria se encuentra en situación de vulnerabilidad económica. En dicho supuesto se contempla un procedimiento similar al previsto en el RDL 35/2020, debiendo elegir el arrendatario entre una de las siguientes opciones:

  • a) Una reducción del 50% de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma decretado por el Gobierno y las mensualidades siguientes si aquel plazo fuera insuficiente en relación con la situación de vulnerabilidad provocada a causa del COVID-19, con un máximo en todo caso de cuatro meses.
  • b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará de manera automática y que afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma decretado por el Gobierno y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con la situación de vulnerabilidad provocada a causa del COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses.

Tomando como referencia la citada norma, se aprecia como la referencia para que se pueda extender o no la aplicación de la medida es el dato de que concluido el estado de alarma el arrendatario se encuentre todavía en situación de vulnerabilidad económica. Esta circunstancia determina que la extensión cierta a esos cuatro meses adicionales solo pueda determinarse a partir de la situación en la que se encuentre el arrendatario al concluir el estado de alarma. Algo similar cabría entender de la utilización de las expresiones empleadas en el RDL 35/2020, con el problema de que uno de los supuestos habilitantes para el reconocimiento de las medidas no tiene que ver con la situación económica, sino con el hecho concreto de que se haya cesado en la actividad en algún momento con ocasión de las medidas adoptadas por las autoridades competentes. Es indudable que la falta de definición de la norma generará enorme polémica en el caso de que las partes no alcancen previamente un acuerdo entre ellas.

 

2.6. ¿Cómo se explica que se diga que si el acuerdo de las partes no alcance a la reducción de renta o moratoria hasta 4 meses después de finalizado el estado de alarma, las medidas se aplicarán a los meses que no se hayan visto comprendidos dentro del acuerdo de las partes?

Una de las incoherencias más importantes de la norma y que tiene mayor incidencia en relación con el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración es el hecho de que la norma proclame de forma reiterada que prima la autonomía de la voluntad de los particulares y que las medidas aprobadas únicamente se aplican en defecto de acuerdo entre las partes y, pese a ello nos encontremos con un número 4 en el art. 1 RDL 35/2020 del siguiente tenor:

  • En caso de que las partes hubieran llegado a un acuerdo sobre la reducción de la renta o la moratoria de su pago que afectara únicamente a una parte del período comprendido por el estado de alarma declarado por el RD 926/2020, de 25 de octubre, y sus prórrogas, así como a un máximo de cuatro meses posteriores a la finalización de la última prórroga de dicho estado de alarma, los apartado 1 y 2 de este artículo también resultarán de aplicación, pero la medida correspondiente prevista en el apartado 1 se aplicará únicamente para la parte de período no afectada por el acuerdo de las partes.

A la vista del párrafo transcrito y habida cuenta de que muchos arrendadores habían alcanzado acuerdos previamente a la norma, pero que en muchos casos no alcanzaban hasta el mes de septiembre de 2021, se plantea la duda de si dichos acuerdos invalidan la aplicación del art. 1 RDL 35/2020 por tratarse de un acuerdo previo entre las partes que está por encima de la aplicación de las medidas, o, por el contrario, a la vista del número 4 del art. 1 del RDL 35/2020 habría de entenderse que la medida no se aplicará durante los meses comprendidos por el acuerdo, pero el arrendatario tendrá derecho a solicitar que se aplique alguna de las medidas previstas en el RDL 35/2020 durante los meses no comprendidos en el acuerdo y hasta el mes de septiembre de 2021.

En este punto y dado el carácter tuitivo de la norma respecto de la posición arrendataria, unido a la claridad interpretativa del apartado 4 transcrito, más allá de lo contradictorio que el mismo puede resultar respecto de lo proclamado en la exposición de motivos, entiendo que la interpretación que puede imponerse es la de entender que, a pesar de los acuerdos alcanzados, los arrendatarios podrán exigir la aplicación de alguna de las medidas previstas en el RDL 35/2020 respecto de los meses no comprendidos en el acuerdo y hasta el mes de septiembre de 2021, si es que no se amplía o prorroga el estado de alarma actual.

 

2.7. ¿Qué sucede con los arrendatarios que sean franquicias de grandes empresas?

Para cerrar el apartado referente a las dudas interpretativas, se ha planteado la cuestión de si se cumpla con los requisitos previstos en el RDL 35/2020 en los casos de que el local sea una franquicia de una gran empresa. La respuesta a esta interrogante debe afrontarse desde el análisis de quién sea la que ostenta la posición arrendataria en el contrato de arrendamiento suscrito. De tal manera que, si la arrendataria es el franquiciado y el mismo viene constituido por un autónomo o por una sociedad mercantil que cumpla los requisitos previstos en el art. 257.1 LSC, podrá beneficiarse de la aplicación de las medidas, siempre que se cumplan el resto de presupuestos previstos en el art. 3 RDL 35/2020; mientras que, si quien ocupa la posición arrendataria es la propia franquiciadora o franquiciante, la cual ostenta la condición de gran empresa, la misma quedará al margen de la aplicación de la norma.

 

3. Comparativa con la normativa catalana aprobada por el Decret Llei 34/2020

Una vez llegados a este punto, resulta de interés comparar esta norma con las medidas adoptadas en Cataluña por el DL 34/2020, de 20 de octubre, dado que es el antecedente inmediato y respecto del que, aunque existan ciertas concomitancias, como el hecho de que se prevean siempre como medidas aplicables en defecto de acuerdo entre las partes, se observan importantes diferencias que conviene resaltar.

En primer lugar, la norma catalana estaba prevista exclusivamente para los arrendamientos de actividades comerciales e industriales (incluyendo en estos últimos todos los de la actividad de hostelería y hospedaje); mientras que la norma estatal se refiere a todo tipo de arrendamiento de uso distinto de vivienda, por tanto también, entre otras, las actividades profesionales.

Por otro lado, la norma catalana resultaba aplicable con independencia de que el arrendador tuviese o no la condición de gran tenedor.

En tercer lugar, las medidas previstas en Cataluña se preveían como un sistema de reparto del riesgo respecto a las consecuencias derivadas de la adopción de medidas prohibitivas o restrictivas dictadas por la autoridad competente durante la vigencia del estado de alarma y únicamente mientras se prolongase la adopción de la medida prohibitiva o restrictiva en cuestión. En cambio, en la norma estatal lo que se hace es contemplar unos presupuestos habilitadores y, a partir de ahí, aplicar la medida propuesta independiente de que se mantengan o no las condiciones de suspensión de la actividad o de pérdida de facturación. Esto hace que, desde un punto de vista personal, entienda como sumamente discutible el hecho de que se haga soportar sobre los arrendadores, por mucho que estos sean grandes de tenedores, de forma exclusiva las consecuencias derivadas de la adopción de medidas por parte de las autoridades. Dicho de otro modo, resulta más que cuestionable que un arrendador vea reducida la renta en un 50% durante más de 9 meses por el hecho de que las autoridades hayan prohibido la actividad del arrendatario durante quince días o un mes y todo ello sin compensación alguna. Por dicha razón y sin perjuicio de que sea necesaria la adopción de medidas de apoyo directo por parte del Gobierno y resto de Administraciones Públicas, creo más equitativo el sistema catalán que distribuye las consecuencias de las medidas prohibitivas o restrictivas de forma equitativa entre arrendadores y arrendatarios, pero limitando sus efectos al tiempo durante el que se mantengan las medidas dictadas.

Por otro lado, mientras que la medida estatal limita su ámbito, como hemos visto, a lo que es el importe de la renta; la norma catalana se extiende no solo a la renta, sino a cualquier otra cantidad que deba soportar el arrendatario (v. gr. gastos de comunidad, impuesto de bienes inmuebles).

Un aspecto muy importante, es del de que la norma catalana contempla una incidencia directa en la renta y demás cantidades a satisfacer por el arrendatario, mientras que la norma estatal contempla dos medidas: una de reducción de renta y la otra de moratoria en el pago de renta, cuya elección final se le adjudica al arrendador, que es quien al contestar al requerimiento del arrendatario tiene la facultad de concretar por cuál de las dos medidas opta.

Otra diferencia es que la norma catalana permite en todo caso a la parte arrendataria que active las garantías dinerarias entregadas que excedan de la garantía mínima legal de los meses de fianza, solicitando su imputación al pago de rentas, debiéndose reintegrar por parte de la arrendataria en el plazo de un año a contar desde el cese de las medidas de suspensión de la actividad o de restricción del aprovechamiento material del bien inmueble arrendado. Por el contrario, en la norma estatal aprobada, la disposición de la fianza no puede ser impuesta por el arrendatario, sino que exige el acuerdo entre las partes y puede extenderse también a la fianza legal obligatoria, con lo que las partes podrían exigir de aquellos organismos en los que se encuentren depositadas las fianzas la restitución de las mismas, debiéndose reintegrar las mismas en el plazo de un año desde el acuerdo alcanzado por las partes.

La norma catalana, por su parte, prevé también la posibilidad de que el arrendatario pueda instar desistir del contrato en el caso de que las medidas suspensivas o restrictivas se prolonguen más de tres meses durante el transcurso de un año a contar desde la entrega en vigor de la norma; posibilidad que brilla por su ausencia en la norma estatal.

Para terminar, la norma catalana prevé su aplicación a partir del requerimiento que pueda efectuar el arrendatario y mientras subsistan las medidas restrictivas o prohibitivas, mientras que la norma estatal limita la posibilidad de efectuar la notificación hasta el 31 de enero de 2021, con lo que plantea la duda de qué sucede si los presupuestos habilitantes de las medidas se cumplen con posterioridad a dicha fecha y antes del vencimiento del estado de alarma.

A la vista de las sensibles diferencias, la pregunta lógica que se plantea es la de sin son compatibles ambas normas. Entiendo que la respuesta debe ser afirmativa, pudiendo el arrendatario catalán optar por una u otra medida a la hora de dirigirse al arrendador, por cuanto que los contratos de arrendamiento quedan sujetos en la actualidad al régimen previsto en la Ley estatal de arrendamientos urbanos.

4. Compatibilidad entre las normas: Debate doctrinal y criterios judiciales al respecto

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, lo cierto es que la coexistencia de ambas normas está generando enorme polémica en Cataluña, ya que muchos empresarios arrendadores que desean optar por una medida de moratoria, que no de reducción de la renta, pretenden acogerse a la normativa estatal, entendiendo que la misma debe primar sobre la normativa autonómica, siendo así que, como he apuntado anteriormente, aquélla da al arrendador la última palabra sobre cuál de las medidas previstas en la norma (moratoria o reducción de renta) es la que será de aplicación. Sin embargo, en modo alguno es una cuestión pacífica en nuestra doctrina. De manera que, mientras el Tribunal Constitucional no se pronuncie sobre la hipotética inconstitucionalidad de cualquiera de ellas, ha de entenderse que ambas se encuentran en vigor, correspondiendo a los tribunales la resolución de la cuestión de cuál de las mismas es la que resulta de aplicación en Cataluña.

Una muestra inequívoca de la disparidad de criterios que existe entre nuestros autores es el resultado del debate jurídico que sobre la cuestión de la Eficacia territorial del RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio, se publicó en el número 2 del año 2021 de la revista Actualidad Civil, en el que una de las ilustres participantes, la catedrática de Derecho Constitucional, Ana Carmona Contreras, entendía que habría de prevalecer en todo caso la normativa estatal, por entender que el legislador catalán había rebasado el ámbito propio de sus competencias, al haber abordado una materia que, dado su carácter de bases de las obligaciones, corresponde en exclusiva al Estado.

Por su parte, el abogado en ejercicio Josep Maria Espinet Asensio difería por completo del criterio anterior, entendiendo que la materia abordada por la norma en modo alguno puede considerarse bases de las obligaciones, siendo así que, dada su naturaleza civil, el art. 111-5 CCC determina que las disposiciones de Derecho Civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras. El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del Derecho Civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

Una tercera opinión, es la de Elga Molina Roig, la cual considera que ambas normas están configuradas como dispositivas, por cuanto que su operatividad solo entrará en juego a partir de que exista un requerimiento por parte del arrendatario, siendo este último al realizar el requerimiento el que tiene la facultad de optar por una u otra norma vigente.

Para terminar, expuse mi opinión personal, cual era la de profundizar, como he tratado de apuntar en apartados anteriores, en que existen sensibles diferencias entre el ámbito objetivo de supuestos amparados por una u otra norma, ya que, por ejemplo, la norma estatal solo contempla los casos de ceses de actividad o pérdidas superiores al 70%, cuando la norma catalana se aplica también a los supuestos de restricciones objetivas en el aprovechamiento del local, tanto de aforo, como de horario. De modo que, en todos aquellos casos en los que no exista colusión, habría de admitirse, en tanto no se declare la inconstitucionalidad de las normas, que los arrendatarios se acojan a la norma dentro de la cual se subsuma su supuesto de hecho. Fuera de esos casos e insisto, partiendo siempre de la vigencia de las normas, considero que será el beneficiario de las medidas de apoyo, el que decida en su requerimiento acogerse a una u otra.

Tal es la incerteza generada por la pluralidad de normas, que los jueces de primera instancia de la ciudad de Barcelona decidieron reunirse para unificar los criterios en relación con la aplicación de las normas, siendo la conclusión de la reunión todo menos una unificación de criterios, por cuanto que lo determinado, que el juez de primera instancia deberá optar entre:

a) aplicar la norma catalana, conforme al criterio de especialidad y territorialidad del Derecho Civil Catalán;

b) aplicar la norma española, conforme al principio de prevalencia previsto en el art. 149.3 Const; o

c) plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad en relación con la norma que pueda ser inconstitucional.

En cualquier de los casos, lo único que se unifica es que ambas normas no podrán ser objeto de aplicación conjunta en el mismo caso, ni de manera simultánea, ni sucesiva, ni en régimen principal subsidiaria. A lo que añaden una consideración adicional, cual es que no se podrá atribuir a ninguna de las partes el derecho a elegir la normativa aplicable al contrato.

Como podrá comprobarse, la situación expuesta no ha hecho más que generar una absoluta incertidumbre e inseguridad jurídica, siendo así que dependerá del criterio que adopte el juez en cada caso, que se estime una u otra norma en Cataluña, con el agravante de que al abogado ni siquiera se le concede la posibilidad de que contemple la solicitud de las medidas de menar subsidiaria, para el caso de que el juzgador no comparta su criterio.

A modo de conclusión, considero que habría de hacerse una serie reflexión sobre el sistema de aprobación de normas que se sigue en nuestro ordenamiento y la coordinación que existe las autoridades y organismos estatales y autonómicas, ya que resulta absolutamente paradójico que unas normas aprobadas para apoyar a los empresarios y autónomos acaben enredándoles o perdiéndoles en un auténtico laberinto jurídico de difícil explicación. ¿Acaso el Gobierno central desconocía la existencia de la norma autonómica cuando aprobó el RDL 35/2020? Y si la respuesta, como espero, es que no la desconocía, como lo demuestra el hecho de que incorpore a las medidas adoptadas en el primer estado de alarma, la de reducción de renta en un 50%, que es precisamente la aportada por el DL 34/2020, ¿por qué razón omite cualquier referencia a la misma o a posibles otras normas existentes en las diferentes comunidades autónomas para el apoyo de autónomos y PYMES?

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en abril de 2021.