Las teorías constitucionales democráticas deben fundamentar las decisiones de los Tribunales. Esto es un axioma que deriva de la práctica del Derecho en aquellos países en que se ha partido de una idea de la democracia como primacía de los gobernados. La citada tesis viene a afirmarse en las sentencias principales de Estados Unidos –no solamente los cien casos más famosos- que en un lenguaje llano, con una semántica trasparente, buscan decidir el caso concreto siempre con base en esa concepción del ciudadano como origen y fin último del poder.
Frente a esta visión política del mundo, la versión continental europea de la democracia es producto de una elaborada articulación a través de la ley como voluntad general, y supone un alejamiento de esa tesis, al centrar su teoría constitucional en la oposición entre interés del Estado y gobierno del ciudadano, entre valores suprapersonales y derechos civiles. Y hay que comenzar diciendo que esos valores últimos, que para esa tesis se pueden contrastar con los primeros, descartar y elegir la mejor opción, son, al menos desde la filosofía del siglo XX, dudosamente alcanzables. Me puedo poner de acuerdo rápidamente con otros en que decidamos entre todos y con respeto, pero no es tan fácil hacerlo sobre el valor moral de lo que cada uno sostiene. La referencia absoluta a valores es tan discutida hoy en filosofía, a raíz de la escuela de Cambridge y, previamente, de la labor del filósofo del siglo XX más influyente, Ludwig Wittgenstein, que supone una implícita desvalorización de la teoría axiológica de la interpretación constitucional, tan utilizada en la doctrina alemana.
Esto es lo que ocurre en la sentencia de la Sala de lo Penal de 17 de marzo de 2015, en que un derecho indirecto del representado al trabajo de su representante y de las Cámaras, articulado también como valor, de configuración muy inestable, y unos valores suprapersonales, oponiendo derechos fundamentales a lo que pueden ser más bien, al menos en parte, reglas de funcionamiento, determinan una base errónea en el argumento, que repercute en el fallo.
La democracia no es valor sino, como implícitamente acepta la sentencia, un orden, lo que supone una diferencia de categoría, en sentido estricto y una inconmensurabilidad con el valor. No se puede comparar, oponer, debatir o enfrentar el orden democrático con un valor. Y en ese orden democrático el papel fundamental es el de ciudadano, ya que se invierte el sistema de justificación del Antiguo Régimen, donde el Poder provenía de arriba, sin recurrir a sucesores del Soberano en la versión inglesa. En ese orden, por definición, no hay colisión posible entre valores superiores trascendentes y derechos civiles que afecten a la propia democracia, por algo además muy sencillo, que consiste en la posición preferente de las libertades públicas, que son su esencia, como supo captar de manera genial el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. El principio democrático es el fundamento, no un valor constitucional y si a ese fundamento, se le opone un valor de las Instituciones por si mismas –por ejemplo el respeto incondicional a la orden de la autoridad- no se jerarquiza con ello nada, sino que se destruye. La conexión de la democracia con los derechos civiles es esencial.
De esa condición de fundamento se deduce inmediatamente que los gobernantes no tienen unos derechos diferentes, que ejerciten al margen y más allá de la relación con el pueblo que le elige, pues en la conocida expresión de Maitland son trustees del pueblo, y menos aún que el derecho del representado integre una justificación que pase por encima de su libertad. El derecho protege the right to vote, no como derecho del electo, sino como derecho del votante, protegido por tanto no por la axiología jerarquizante, sino por sí mismo, y en un régimen democrático que pone bajo sospecha al poder.
La tesis de la STS Sala de lo Penal parte de ese error de principio. Literalmente sostiene que "La sentencia de instancia, sin embargo, altera las claves constitucionales que han de presidir la tarea jurisdiccional de ponderación. Y lo hace recurriendo a una errónea y traumática desjerarquización de uno de los derechos convergentes –el derecho constitucional de participación política a través de los legítimos representantes en el órgano legislativo- que, pese al esfuerzo argumental empeñado, se aparta de las claves definitorias de nuestro sistema. Esta dimensión del derecho de participación enriquece su significado instrumental como medio para hacer valer otros bienes constitucionales del máximo rango axiológico. Bienes que conectan con principios como la libertad y el pluralismo político, que el art. 1 de la CE –precepto calificado certeramente como norma de apertura que constituye al Estado, que lo configura, normativa e institucionalmente- proclama como valores superiores del ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión, no pueden operar como elementos neutralizantes de otros derechos y principios indispensables para la vigencia del sistema constitucional. Paralizar el trabajo ordinario del órgano legislativo supone afectar, no ya el derecho fundamental de participación política de los representantes políticos y, en general, de los ciudadanos catalanes, sino atacar los valores superiores del orden democrático."
Si bien la frase se dirige a sustentar un valor superior prevalente en el derecho del representado a que se ejerza su representación, derecho que explícitamente no puede deducirse del derecho a participar, se rodea de argumentos, sosteniendo que un elemento indirecto, el derecho a participar del ciudadano por medio de representantes, controla otro directo, el derecho a la manifestación y, nuclearmente, el derecho a la protesta. Pero lo hace adicionando tal carga de otros preceptos de diferente naturaleza que revela la inestabilidad conceptual de ese derecho indirecto para soportar el argumento, es decir, para imponerse sobre el directo, que es el ejercicio del derecho a la crítica manifestándose y expresándose en sus propios límites. No hay colisión, hay prevalencia.
Para la sentencia del Tribunal Supremo, la cuestión planteada se resuelve mediante la fundamentación del discurso en un derecho de participación del representante en los asuntos públicos, que se declara superior a otros derechos. No a cualquier derecho, por cierto, sino a las preferred freedoms, los derechos de reunión, manifestación, libre expresión e información, que quedarían supeditados a un privilegiado ejercicio del poder representativo.
El hecho de ser representante no garantiza el buen uso de la representación, como se demostró en las dos elecciones al Reichstag de 1932 y la prolongación en sus efectos de esa representación en la Ley de plenos poderes fue mucho más peligrosa que su incendio. El peligro mortal venía de dentro. Mantener una presunción que milita en favor del representante sería una valoración de la representación por la representación, esta sí conectada con la teología política, que se materializaría en el caso que se comenta con la aplicación de tipos penales de ofensa a instituciones que se encuentran en el mismo peligro de indefinición que los valores.
Comenzando por los apoyos doctrinales que cita, la mención que hace la sentencia a New York Times v. Sullivan es parcialmente injustificada, pues el centro de esa cuestión era la libertad de expresión pero también la libertad de prensa. Pero no lo es tanto por ese dato como por dos adicionales: en la citada sentencia solamente hay balancing en una pequeña parte- no exposiciones sobre valores y axiología- y, en segundo lugar, el Tribunal Supremo norteamericano decidió en favor de un derecho del pueblo como tal. Considero erróneo fundar una sentencia condenatoria sobre New York Times v. Sullivan, y más bien debería haberse buscado la doctrina sobre la quema de la bandera, Texas versus Johnson. Curiosamente, es el juez William J. Brennan el que formula la opinión de la Corte en ambos casos.
¿Qué dijo el juez Brennan, respecto del asunto de la quema de la bandera y su inclusión en un tipo penal? Sintéticamente, afirmó tres cosas esenciales: el Estado de Texas no había aportado al procedimiento prueba de un compelling interest para sostener la referida legislación, puntualizando de forma muy clara que la existencia de un relevante interés gubernamental para intervenir en el derecho de la Primera enmienda debe quedar probado. En segundo lugar, que la acción de Johnson no iba dirigida a producir un acto de motín ni suponía breach of the peace y que la manifiesta desaprobación por Johnson del Gobierno Federal no podía considerarse fighting words; y en tercer lugar, que era de aplicación indudable la doctrina del escrutinio más riguroso de la posible inconstitucionalidad, por estar dirigida la restricción de la libertad de Johnson en función del contenido, no por una causa neutral, afirmando que el Gobierno no puede prohibir la expresión verbal o no verbal de una idea, por muy ofensiva o desagradable que se vea, ni puede tolerar que determinados y designados símbolos sean usados para comunicar un limitado conjunto de mensajes. Obsérvese que lo que la referida declaración supone es precisamente que es el Gobierno Federal, si se prefiere el Estado, el que tiene que probar que la limitación a la libertad que derive de una ley penal está justificada.
En esa sentencia ni aparecía el representante, si no era en su forma negativa, ya que era el que había aprobado el estatuto penal en el Estado de Texas. Al contrario, en ese caso era genuinamente el sospechoso. Ni una sola referencia otorgaba esa sentencia al derecho de los congresistas, a las Cámaras, a los representantes electos, a funcionarios, solamente el ciudadano ante la Constitución en relación con su acto de protesta. Y evidentemente ese acto de protesta se puede dirigir contra el representante. En la controversia está la libertad de manifestación de Johnson, su uso de un medio expresivo no verbal, la fortísima carga simbólica del acto, destacadísima por la opinion de William J. Brennan, y, en frente, la Constitución. Esta es la cuestión y nada más.
De ahí se puede derivar un desafío implícito en la interpretación de los tipos penales u sancionadores contra el honor, el trabajo, la majestad, el prestigio, la ecuanimidad, la libertad o la dignidad de las Instituciones, que la sentencia no aborda. ¿Cabe la aplicación de la ley penal a un acto de repulsa, protesta, desafección y rechazo de las Instituciones como tal acto de protesta mantenido en sus límites? ¿Es esa conducta identificable contra una Institución, al margen de sus componentes? ¿Hay un derecho ciudadano indirecto, el de participar por medio de los representantes políticos, que se opone al acto de protesta no violento y mantenido en sus límites, cuando este se refiere a políticas concretas en materias sociales?
Y más aún, se debe señalar que a esa teoría, que opone el conflicto donde hay prevalencia, corre el riesgo de su proliferación. ¿Qué limite se opone si basta con invocar el derecho al trabajo legislativo? ¿Todo el trabajo es determinante, con lo que los tipos penales se desligarían de su conexión con el orden democrático? ¿Está el Leviathan representativo a prueba de abuso?
La respuesta a todos los interrogantes es negativa. La representación, una de las teorías centrales de la política, no ha llegado a una conclusión todavía sobre la premisa, lo que podríamos llamar la validez de la actuación del representante. Las tesis sobre el refuerzo de la representación ponen el acento, al contrario, en su falta, en su fallo sistémico, en el fracaso de los canales que hacen suponer que el ciudadano manda, en la realidad de los excluidos del voto, los marginados, los alejados, los abandonados. Deducir un derecho privilegiado del representante que pueda traerse del cumplimiento remoto de la voluntad política del representado y que afecte a una libertad, ante quienes sus propios derechos civiles deben incluso ceder, es profundamente erróneo.
Por el contrario, la protesta y la manifestación pueden estar dirigidos a poner de manifiesto el conflicto de la representación, es decir, el corte de canales, el menosprecio por la gente que carece de influencia social, y los hechos que estudia la sentencia, salvo las excepciones de acciones violentas, son los de una protesta contra una posible desviación política respecto de lo comunitario. E incluso puede invocarse como causa o motivo de la protesta la infracción de la Constitución por las políticas que se rechazan, acogiéndose a ella y a sus derechos, como pone de manifiesto la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, aunque quepa reprochar a esta sin embargo la apelación a la tesis de la Constitución formal, pues la Constitución normativa es la que cuenta y en ella se incluye la discrepancia, la protesta y la crítica sin violencia como acción permitida y esencial.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación