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Es indemnizable si alguien toma una decisión frente a otra que le supone perjuicio cuando entre las múltiples opciones, otras no hubieran sido tan negativas

El coste de oportunidades y la indemnización por daños y perjuicios

Tribuna
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1.- Introducción

Los expertos en economía suelen hablar del concepto conocido como El coste de oportunidad, como el gasto, o coste, que nos supone la alternativa a la que renunciamos, cuando tenemos dos o más opciones para elegir una de ellas y adoptamos una determinada decisión, que al final nos resulta perjudicial económicamente frente a las otras opciones posibles.

Ese coste de la oportunidad se refiere por parte de los expertos a aquel que podríamos haber obtenido de haber escogido la opción alternativa distinta a la que finalmente elegimos, y que nos hubiera supuesto un mejor beneficio. Esta mala elección se conocerá si, finalmente, aquella con la que nos quedamos nos da un determinado resultado distinto, y perjudicial, con respecto a aquel que esperábamos del mismo, y podemos comprobar que la otra opción que hubiéramos elegido sería bastante mejor, si el transcurso del tiempo en el que hemos invertido en la primera opción así lo demuestra que otra de las opciones hubiera sido mejor.

El conocimiento de la mala inversión, de la mala elección, se conoce si aquella por la optamos no nos del resultado esperado y comprobamos que si hubiéramos elegido la otra el resultado hubiera sido mayor. Y, así, la diferencia entre la pérdida, o no obtención del beneficio esperado, y el que hubiéramos obtenido de haber escogido la segunda lección es, en realidad, lo que se conoce como el coste de la oportunidad. Sin embargo, también se suele hablar del coste de la oportunidad como el daño que otras personas causan cuando nos privan de algo a lo que hubiéramos tenido derecho, pero, sin embargo, la actuación de las mismas nos priva de haber podido disfrutar de ese derecho. Esto también puede ser un coste de oportunidad, y, en consecuencia, también puede ser indemnizable con los daños y perjuicios que se hubieran podido calcular de no haber causado determinadas personas daños en la actuación que nos perjudica de forma individual o forma colectiva.

Algunos autores hablan también de una relación entre este concepto y el del lucro cesante, o cantidad que se deja de percibir de no haber ocurrido el acto que nos ha perjudicado. Pero, en realidad, el coste de oportunidad es un concepto más propio que llega a identificar ese perjuicio que nos supone la acción que ha realizado determinada persona contra nosotros, lo que también puede integrarse en el concepto del coste de oportunidad; es decir, no solamente por decisiones propias, sino por las decisiones que adoptan unas personas frente a otras, y en relación a las diversas opciones que tenían, pese a lo cual han optado por aquella que nos ha causado un perjuicio que es indemnizable por el coste de oportunidades, al optar por la perjudicial, o menos beneficiosa, o frente a otra u otras que, a lo mejor, hubieran sido neutras, pero que, al menos, no hubieran causado un perjuicio. Así, es indemnizable si alguien toma una decisión frente a otra que le supone ese perjuicio cuando entre las múltiples opciones, otras no hubieran sido tan negativas.

Es cierto, también, que esta cuestión del coste de oportunidad suele aplicarse en aquellos casos en los que quienes tienen que invertir para seguir haciendo crecer la economía, y crear puestos de trabajo, deciden optar por no hacerlo, pero al final se dan cuenta que si lo hubieran hecho el dinero invertido hubiera sido rentabilizado, si se evidencia con el transcurso del tiempo el fracaso de la decisión de invertir, cuando otros lo han hecho, y el resultado ha sido positivo. Esto nos mueve en el dilema de la importancia de momentos en los que hay que tomar una determinada decisión, y no se hace porque no se quiere arriesgar, y se demuestra, al final, que la decisión de no hacerlo fue un error por el carácter conservador de la decisión. En cualquier caso, sí que es cierto que la decisión arriesgada tiene que también tener unos parámetros que faciliten la decisión de invertir en lugar de dejar congelado el dinero.

Por otro lado, el pequeño ciudadano no tiene el dilema de invertir o no, pero también toma decisiones a las que se le puede aplicar el coste de oportunidad cuando la decisión por la que opta ante otras varias es, finalmente, la errónea, cuando se da cuenta que el resultado de esa opción es negativo y resulta evidente que la otra opción hubiera sido más beneficiosa.

En cualquier caso, últimamente se está optando también por utilizar este término del coste de la oportunidad en relación a los daños y perjuicios que pueden provocar a las personas las elecciones que hagan otras y que nos afectan personal o colectivamente. Y ese daño es lo que sea se denomina el coste de la oportunidad, para referirse a ese lucro cesante al que nos hemos recibido, o el coste del daño que nos ha producido esa actuación concreta por parte de terceros.

Por todo ello, muchos autores hablan de este concepto del coste de la oportunidad en varias áreas, no solamente en la política económica, sino, también, en el sector empresarial, y, también, en aquellas decisiones sobre las finanzas personales. Y, así, en todas las opciones se habla como el coste del valor de la mejor opción no realizada, lo que supone la diferencia entre el beneficio, o la pérdida, que hemos obtenido en la decisión alcanzada, y lo que nos hubiera supuesto el beneficio de la opción que hubiéramos podido elegir, pero no lo hicimos y que hubiera sido más rentable que la finalmente utilizada.

La teoría de la que estamos hablando es una fórmula antigua, ya que es un término que los autores atribuyen a Friedrich Von Wieser, en su Teoría de la economía social, que fue publicada nada menos que en el año 1914, y, sobre todo, se hacía en un momento en el que había limitado recursos, pero muchas oportunidades de entre las que se podían disponer, y que, al mismo tiempo, exigían a las personas estar muy finos a la hora de elegir la mejor opción con los recursos de que disponían para obtener su mejor rentabilidad. Esto es un tema muy interesante, sobre todo, en momentos difíciles en donde las personas tienen pocos recursos y necesitan acertar y estar lúcidos a la hora de tomar la decisión mejor para ellos, así como evitar que esa decisión no solamente no le suponga beneficios, sino que le suponga perjuicios por no haber cogido la opción que les hubiera repuesto una mejor rentabilidad.

Esto nos lleva también a la cuestión de que el debido asesoramiento profesional por parte de especialistas en todos los sectores a la hora que nos ayuden a tomar decisiones supone que el coste de la oportunidad nunca, o difícilmente, se nos presentará cuando el profesional colegiado, o el experto en la materia nos ayude a decidir la mejor opción de entre todas las posibles. Y no solamente esto afecta a aquellas personas con buen poder adquisitivo, sino a cualquier persona que pueda necesitar tomar una decisión en su vida, aunque no se refiera exclusivamente al mundo de las finanzas, sino a cualquier otra opción que pueda tener y que también pueda suponerle un perjuicio económico si no se acierta en la opción mejor de entre todas las posibles.

El asesoramiento personal, profesional, se convierte, así, en una exigencia a la hora de funcionar tanto en el terreno individual como el colectivo, porque todas aquellas personas que trabajen en empresas, o en la propia Administración, y que toman decisiones todos los días deberían tener, no solamente el debido estudio personal a la hora de afrontar la decisión que tienen que adoptar, sino también la debida confrontación con otras personas de cuál puede ser la mejor decisión ante las múltiples opciones que se utilizan. Esto en el mundo del derecho es lo que se denomina deliberar entre distintos profesionales para la puesta en común de todas las opciones posibles ante el caso concreto que existe y poder estar acertados a la hora de elegir, y no equivocarnos con una decisión que pueda causar perjuicio a terceros.

Esto mismo también ocurre en el terreno de la política y en el sector empresarial, donde siempre existen muchas opciones y, a veces, los recursos disponibles no son muchos, por lo que se nos exige en todos los sectores estar muy finos y acertados a la hora de afrontar una decisión, sobre todo, cuando la misma puede tener no solamente perjuicios individuales, sino también perjuicios de carácter colectivo.

Esto ocurre en una empresa en donde la decisión empresarial puede suponer un coste de resultados y oportunidad negativo, como también decisiones que afectan a responsables en la Administración que repercuten a toda la ciudadanía.

Con todo ello, el estudio adecuado, así como el asesoramiento, nos aparecen como esenciales, así con la confrontación con expertos de lo que puede ser mejor y más positivo entre las múltiples opciones que se nos presentan en la vida, a fin de elegir la mejor de todas y no la que nosotros nos puede parecer la mejor. Ahí radica la esencial diferencia para evitar que luego tengamos acudir al cálculo del coste de la oportunidad para evaluar el coste del perjuicio, tanto en el caso de decisiones personales que nos afectan a nosotros, las adoptadas que afectan a le empresa en la que se trabaja, o las realizadas por aquellos que se toman desde cualquier responsable en la Administración, y que afectan a toda la ciudadanía y al Estado en general en muchas ocasiones, lo que exige que no sea demasiado tarde cuando nos damos cuenta del error en la selección.

Por todo ello, algunos autores también valoran saber tanto en el mundo empresarial, en política, o en las decisiones personales, cuáles son los objetivos que se quieren obtener y hacerlo con el mayor resultado de los posibles entre las distintas opciones, así como el valor que puede tener para nosotros aquello que vamos a dejar de ganar si elegimos mal en la opción que cogemos frente a las que dejamos.

Para concluir en esta introducción se habla, así, del coste de oportunidad como el coste del valor que nos supone la mejor opción no realizada frente a aquella por la que se opta.

2.- Es preciso no confundir los denominados «sueños de ganancia» con el real coste de oportunidad indemnizable. La inversión debe haberse realizado para la viabilidad de la reclamación

Existe la tendencia a asociar el coste de oportunidad con el «quantum» total que se estimaba haber ganado, pero desde un punto de vista subjetivo, y asociándolo a lo que el acreedor considera que hubiera obtenido, pero sin un enfoque realmente objetivo y ecuánime, sino con el mayor beneficio obtenido que se esperaba de la mejor opción, u opción previsible que esperaba obtener.

Pero no puede utilizarse la tesis del coste de oportunidad para llevar a cabo un enriquecimiento injusto, debiendo asociarse la reclamación con la existencia del gasto y la objetividad del perjuicio, pero sin caer en meras hipótesis, o que el demandado deba abonar hipotéticos y no justificados beneficios que podrían no haberse alcanzado, ya que aquí radica uno de los problemas de este tema; es decir, el relativo a quién es el que puede asegurar que la «oportunidad alternativa» era mejor que la oportunidad elegida y que ha derivado en incumplimiento por alguien.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL (1) cita tres modalidades en relación al coste de oportunidad, a saber:

a.- El coste de oportunidad de capital:

«Recuerda la tesis de GOLDBERG en el sentido de que “al examinar si el demandante merece que se le indemnice el lucro cesante, el concepto clave es el de coste de oportunidad del capital y apunta que “la reparación del daño debe tener en cuenta el costo de oportunidad del capital. Puesto que no hay razón para creer que esta inversión en particular hubiera sido más rentable que cualquier uso alternativo de los fondos que el demandante ahorró debido a que el trato no se llegó a ejecutar, no habría ninguna pérdida. Así, volviendo al caso del estadio, Kenford aún tenía los fondos que habría invertido en los hoteles, el campo de golf y otros proyectos. Podría haber invertido los fondos en otros proyectos, y no había razón para creer que un conjunto de proyectos es mejor o peor que el otro…. Por lo tanto, para los casos en los que el acreedor no ha realizado ninguna inversión que dependa del cumplimiento del contrato, la regla debe ser la de desestimar la reclamación de la indemnización del lucro cesante.”

En estos casos, si no hay inversión realizada y se dispone de los fondos todavía, al no haber gasto no habría perjuicio real. Un caso en el que, según Goldberg procedería la indemnización del lucro cesante sería Brundige v. Sherwin-Williams Co. Brundige era empleado de Sherwin-Williams, y tenía un pacto de no competencia postcontractual. Sherwin-Williams trasladó su domicilio y su actividad a otro lugar. Brundige se despidió de la empresa y abrió un negocio semejante al de Sherwin-Williams en la antigua localización de ésta. Sherwin- Williams obtuvo una medida cautelar contra Brundige que le impidió operar la tienda. Cuando la medida cautelar se levantó (y el juez denegó la razón a Sherwin-Williams), Brundige demandó pidiendo que se le indemnizara el lucro cesante, esto es, el dinero que habría ganado si hubiera podido operar la tienda durante ese período. Dice Goldberg que, en ese caso, Brundige había realizado ya su inversión de forma específica y, por lo tanto, no podía reaccionar al incumplimiento de Sherwin-Williams invirtiendo esos activos en otra actividad. En general, alguien tiene derecho a la indemnización del lucro cesante cuando lo que pide es que se le entregue “la corriente futura de rendimientos que su propia inversión” producirá razonablemente. El énfasis hay que ponerlo en que se trate de una inversión ya realizada por el demandante y que tal inversión no sea completamente recuperable (esté total o parcialmente “hundida” o se trate de una inversión “específica” a la relación con el incumplidor)."

b.- La regla del art. 1107 CC -EDL 1889/1-.

Según Goldberg se indemnizan los daños previsibles en el momento de contratar -y se aplica a los casos de retraso (o defectos) en el cumplimiento de contratos de obra, principalmente. Los criterios para determinar el lucro cesante es el de los beneficios que el comitente de la obra habría obtenido si hubiera podido empezar a desarrollar la actividad en el momento previsto en el contrato, o el pago de una renta arrendaticia por una instalación semejante durante el número de meses que hubiera durado el retraso.”

Según la tesis de ALFARO citando a Goldberg podemos deducir que aquí sí que ha habido ya una inversión, y, en consecuencia, desde un informe pericial sí que podría calcularse el “quantum” de beneficios en condiciones normales. La cuestión surge en fijar el beneficio medio que podría haberse obtenido, que no siempre tiene que ser el mejor, sino que debe referirse al medio, por lo que en el caso de que la parte reclamante aporte una pericial, la parte reclamada sí que podría hacerlo con una contrapericia que se oponga a ese “beneficio máximo” que ofrece el acreedor como “coste de oportunidad” dando por sentado que se podría haber alcanzado el máximo, cuando ello no está probado y solo es una previsión que no puede equipararse con el real que hubiera podido obtener, oponiendo el reclamado el enriquecimiento injusto que propone el reclamante.

c.- Contratos de larga duración.

En los que una de las partes -el que paga el precio- termina anticipadamente, pero sin justa causa, cuando la otra parte -la que entrega la prestación característica- no ha iniciado la ejecución. En tales casos, dice Goldberg, la indemnización del lucro cesante debe depender “de si las condiciones del mercado han cambiado”. Si no han cambiado, no debe indemnizarse el lucro cesante (el contratante que ha cumplido parcialmente no tiene coste de oportunidad porque sus prestaciones futuras puede realizarlas a favor de cualquier otro que le pague el precio de mercado dado que éste no ha cambiado según supone Goldberg) pero si han cambiado, entonces el contratante cumplidor tiene derecho a ser indemnizado por el lucro cesante (la razón es que, si el precio de la mercancía suministrada, por ejemplo, ha bajado, el contratante-suministrador sufre un daño por el incumplimiento de la contraparte que se cuantifica en la diferencia entre el precio del contrato para esa mercancía y el precio de mercado -ahora más bajo- y, a través del contrato, el suministrador se había asegurado ese precio durante toda la vigencia del contrato y por todas las cantidades pactadas).»

Con todo ello, en estos casos se nos presenta como esencial un adecuado informe pericial de experto que evalúe el real coste de oportunidad sufrido, sin confundirlo con los denominados «sueños de ganancia» que en ocasiones se introducen en reclamaciones judiciales ante incumplimientos de una de las partes. Y ello, porque no puede utilizarse el procedimiento judicial para obtener unos beneficios hipotéticos sin el desarrollo de la actividad real por el reclamante, y que sean asumidos por el incumplidor, o quien provocó que no pueda llegar a hacerse efectivo el pacto alcanzado entre las partes.

3.- La pérdida de oportunidad como «coste de oportunidades» en la determinación de daños y perjuicios.

Por lo expuesto, dentro del ámbito de los daños y perjuicios, suele asegurarse que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. No se trata, pues, de una indemnización fijada de antemano por el reclamante en base a lo que él asegura que supone la pérdida de la oportunidad de haber conseguido un beneficio que él cuantifica de no haber ocurrido el incumplimiento por la otra parte, o de haber cumplido el contrato, o pacto, en la forma que ambos habían fijado en el contrato.

El «quantum» de la indemnización, como siempre, no puede subjetivizarse por el reclamante, sino que es puramente objetivable en razón a la concreta prueba que pueda llevarse a cabo acerca de cuál es ese perjuicio objetivable.

Se pregunta en esta línea HURTADO YELO (2) cómo ha de cuantificarse en este caso la pérdida de oportunidad, señalando que la cuantificación de la pérdida de oportunidad en estos casos no es nada fácil, pues los criterios jurisprudenciales no son nada concretos y se permite un margen importante a la discreción judicial.

Señala así la referencia jurisprudencial acerca de la necesidad de «probar» cuál sería ese hipotético «beneficio» que se reclama de haber habido cumplimiento, y, así, cita:

a.- SAP Madrid, sec. 13ª, 22-5-09 -EDJ 2009/390341-:

Esta sentencia fija criterios que se pueden plasmar en los siguientes:

1.- La indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto

2.- La consistencia de esa expectativa.

3.- El «pronóstico de viabilidad» de la postura del cliente.

Destaca, así, Hurtado Yelo que hay que recalar en:

a.- El importe económico del asunto, es decir, la indemnización que pudiera recibir el perjudicado, pues la misma cuantificaría la cantidad máxima del perjuicio; y,

b.- La existencia de un juicio de probabilidad de éxito de la negociación que se iba a llevar a cabo, es decir, la probabilidad que se reciba la indemnización procedente.

b.- SAP Lleida, sec. 2ª, 26-4-10 -EDJ 2010/154671-.

Señala que el daño por pérdida de oportunidad es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no exista una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, de modo que ambos elementos deben concurrir para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.

c.- STS 27-7-07.

«La responsabilidad por pérdida de oportunidad exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas».

Destaca Hurtado Yelo que el daño será mayor cuanto más posibilidades existan de que la indemnización se hubiera percibido, llegando incluso a estimar que dicha indemnización sería nula si esas posibilidades no existieran.

d.- SAP Madrid, sec. 20ª, 29-1-10 -EDJ 2010/34839-

«La indemnización procedente no puede cifrarse, como inicialmente postula el recurrente, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso, resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida, sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia».

Nos encontramos, así, ante supuestos de responsabilidad profesional ante acciones judiciales y actuaciones erróneas que exigen calcular el quantum en el daño moral de tener que recurrir la sentencia dictada y que parte del alegado error del profesional.

La jurisprudencia cita supuestos donde puede aplicarse la tesis del coste de oportunidades y los parámetros a medir para su fijación, a saber:

a.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 214/2014, de 15-4-14, Rec 2274/12 -EDJ 2014/95278-. Supuesto de no entrega de vivienda comprometida en construcción, e indemnización por coste de oportunidades.

En esta sentencia se trata sobre la validez de una cláusula penal en caso de incumplimiento que diste del real perjuicio en el caso de no entrega de vivienda pactada y la indemnización justa por el perjuicio real causado.

Se recoge así que:

«El simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula "espejo" en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.

En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir:

1.- Desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada,

2.- Hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía,

3.- El pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o,

4.- Si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido.

Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación.»

b.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 628/2011 de 27-9-11, Rec 1568/08 -EDJ 2011/276920-. El coste de oportunidades en los casos de reclamación por negligencia profesional de abogado en un litigio.

Uno de los campos en los que se plantea el coste de oportunidades es en los supuestos de reclamación ante negligencia profesional en un caso concreto donde el cliente reclamante solicita una indemnización por la expectativa del resultado posible que se hubiera producido de no haber ocurrido el error que se reclama.

Analiza con detalle esta sentencia la cuestión relativa a la «oportunidad perdida por la negligencia» y cual es su «quantum».

Recoge, así, la sentencia que:

«Se impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC -EDL 1889/1- (STS 23-7-08, Rec 98/02 -EDJ 2008/147629-).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS 26-1-99 -EDJ 1999/308-, 8-2-00 -EDJ 2000/604-, 8-4-03 -EDJ 2003/9751- y 30-5-06).

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS 27-7-06 -EDJ 2006/275355-).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS 30-11-05).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS 14-12-05 -EDJ 2005/230422-).

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS 20-5-96, Rec 3091/92 -EDJ 1996/2669-, 26-1-99, 8-2-00 -EDJ 2000/604-, 8-4-03 -EDJ 2003/9751-, 30-5-06, 28-2-08, Rec 110/02, 3-7-08 Rec 98/02, 23-10-08, Rec 1687/03 -EDJ 2008/217196-, 12-5-09, Rec 1141/04 -EDJ 2009/82789- y 9-3-11, Rec 1021/07 -EDJ 2011/78875-).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Ahora bien, la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS 19-10-90, 18-7-96, 14-7-00, 15-3-01, 30-7-08, Rec 616/02 -EDJ 2008/166709-, 1-12-08, Rec 4120/01 -EDJ 2008/234504-), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS 20-10-88, 19-2-90, 19-12-91, 25-2-92, 15-12-94, 24-3-98, 23-11-99, 5-12-00, 31-1-01, 25-1-02, 10-6-02, 3-2-04, 28-3-05, recurso de casación núm. 4185/89, 21-4-05, 17-1-06, 27-2-06, 5-4-06, 9-6-06, 13-6-06, 16-11-06, 31-10-07, Rec 3537/2000 -EDJ 2007/233306-, 30-7-08, Rec 16/02, 23-10-08, Rec 1687/03 -EDJ 2008/21796-, 12-5-09, Rec 1141/04 -EDJ 2009/82789-, 14 de octubre de 2009, Rec 461/06 -EDJ 2009/244364-, 30-4-10, Rec 1165/05 y 16-12-10, Rec 179/08 -EDJ 2010/298169-) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (SSTS 15-2-94, 18-5-94, 21-12-06, 30-7-08, Rec 616/02 -EDJ 2008/166709- y 1-12-08, Rec 4120/01 -EDJ 2008/234504-).»

Con ello, vemos que el coste de la oportunidad se centraría en aventurar un perjuicio al cliente por el mal quehacer profesional y por haber optado el profesional por una opción claramente negligente que le priva al cliente de la «oportunidad» de obtener una sentencia favorable. Ahora bien, maximizar con este resultado es sumamente peligroso y complicado, ya que se estaría asegurando que cualquier otra opción a la escogida hubiera determinado un resultado favorable y la oportunidad de ganar el caso, por lo que es preciso que, siguiendo la doctrina antes citada, fijar los parámetros a tener en cuenta en estos casos, a saber:

a.- La negligencia debe resultar probada

b.- Es preciso que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como.

1.- La dejadez de la parte,

2.- La dificultad objetiva de la posición defendida,

3.- La intervención de terceros o

4.- La falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial

c.- Se exige el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada. Se exige el requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción.

d.- El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

e.- La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas

f.- Exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente

g.- La valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde:

1.- La fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción

2.- Hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar

h.- La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 719/2008 de 23-7-08, Rec 98/02 -EDJ 2008/147629- se desestimó la indemnización reclamada señalando que:

«En el caso examinado la afirmación de la sentencia recurrida, no rebatida en el recurso de casación, y fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales del orden social, conduce a la conclusión de que la acción tenía, en palabras la propia sentencia, «escasas y, a nuestro juicio, nulas posibilidades de éxito». Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada. Como ha quedado establecido, la parte recurrente no combate esta apreciación de la sentencia, suficiente por sí misma para sustentar la conclusión obtenida acerca de la inexistencia de responsabilidad del demandado.».

c.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 2660/2016 de 19-12-16, Rec 2589/15 -EDJ 2016/228872-. No puede equipararse la indemnización de referida pérdida de oportunidad procesal con la pretensión formulada en la demanda de ser indemnizado en la cuantía reclamada en su día en la querella criminal

Las dificultades a la hora de precisar la asociación entre suma reclamada en una acción judicial y la indemnización que se reclama por error en la actuación profesional se recogen en esta sentencia, donde se fija que:

«Considera este Tribunal que ha existido funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que se concreta en una paralización o dilación indebida al admitir tardíamente la querella, lo que causó en definitiva la prescripción de los delitos por los que se acusaba a doña Berta y dio lugar al sobreseimiento libre de la causa, perdiendo el hoy demandante la oportunidad procesal penal de obtener una resolución judicial sobre el fondo del asunto y obtener, en su caso y si hubiera sido procedente en derecho, una condena para resarcirse penalmente de los daños y perjuicios causados por la acusada.

Dicha pérdida de oportunidad procesal ha ocasionado unos perjuicios para el recurrente que deben ser indemnizados de algún modo, pero teniendo bien en cuenta que no constando acreditado el ejercicio procesal de la correspondiente acción civil y de su efectivo coste, no puede la indemnización identificarse con el mismo, y por otra parte, tampoco debe equipararse la indemnización de referida pérdida de oportunidad procesal con la pretensión formulada en la demanda de ser indemnizado en la cuantía reclamada en su día en la querella criminal (cuantía principal reclamada y que determina la del presente recurso), porque al no haber existido pronunciamiento penal al respecto no queda acreditada en absoluto la procedencia de una indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia que alcance a cubrir la cantidad en su día reclamada, sin que a este tribunal competa enjuiciar la procedencia o no de la acción penal en su día ejercitada por el actor. Y además, tampoco las costas de la querella criminal proceden ser indemnizadas por haber existido pronunciamiento judicial al respecto en el referido proceso penal. Así pues, esta Sala debe concluir la estimación del recurso y anulación de la actuación administrativa recurrida por no ser ajustada al ordenamiento jurídico en cuanto desestimó totalmente la pretensión indemnizatoria formulada por el recurrente, y con estimación en parte de las pretensiones de la demanda, debe este tribunal formular la declaración del derecho del demandante a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad procesal más arriba referida, que discrecionalmente fijamos en la cantidad de 1.200 € por todos los conceptos, desestimando la demanda en lo demás.»

Con ello, no puede equiparse el quantum con la suma que se reclamaba como principal en estos casos, ya que ello sería como someter a enjuiciamiento la acción principal en el proceso de reclamación por la pérdida de oportunidad.

Notas:

1. Blog Derecho mercantil. En relación a Victor P. Goldberg, The New-Business Rule and Compensation for Lost Profits, 2016.

2. Hurtado Yelo, Juan José. Tráfico y Seguridad Vial, Nº 156, Sección Cuestiones prácticas, Diciembre 2011.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2020.