El delito de acoso, también denominado de hostigamiento y en su versión anglosajona stalking, se introduce con la reforma del Código Penal -EDL 1995/16398 operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-.
Creo que resulta interesante traer a colación lo que la Exposición de Motivos de dicha ley señala sobre el nuevo delito: Y considera interesante tener en cuenta la intención del Legislador, por cuanto permite dar respuesta a una de las cuestiones planteadas, la relativa ha ¿Y si se han realizado los actos reiterados, pero la grave alteración de la víctima -que se ha mantenido inamovible no es tal -... no se comete delito alguno? En mi opinión en el supuesto indicado, dado que no se ha producido el resultado previsto en el tipo y sin perjuicio de lo que diremos sobre la tentativa, no estaremos ante el delito de acoso, pero sí podremos estar ante un delito de coacciones, al menos intentado.
Dicha consideración tiene para mí apoyo, si se quiere a sensu contrario, a tenor de lo que señala la STS 12-7-17 -EDJ 2017/141753-: «En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, -...-»
Por otra parte la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del TS, 8-5-17 -EDJ 2017/53948-, que analiza un supuesto en el que no llegan a darse los requisitos del tipo, señala, en consecuencia, que: «Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones».
Por lo que respecta a la cuestión de si para su consumación es preciso que se dé una grave alteración, debe hacerse una precisión. El tipo penal habla de que las conductas que se contemplan en los cuatro apartados del art.172 ter -EDL 1995/16398-, «altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana». Esto nos lleva a pensar que no basta con una grave alteración anímica, que normalmente produce cualquier conducta de coacciones y más si tiene las características del nuevo delito de acoso, sino que la proyección o resultado de dichas conductas debe recaer sobre el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, que además ha de ser una alteración grave. La sola alteración anímica, que podrá dar lugar si tiene consecuencias lesivas en otro u otros delitos, no será suficiente si no implica causalmente la correlativa alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. Así puede producirse una alteración anímica importante, pero que no suponga una alteración grave de la vida cotidiana.
La respuesta a la cuestión viene de la mano de la ya citada sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 8-5-17 -EDJ 2017/53948-, que viene a dar, hoy por hoy un primer acercamiento al delito, si se quiere desde la perspectiva de cuándo no concurre, señalando que «el tipo penal reclama: alteración grave de la vida cotidiana -que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio -...--», en este sentido también señala: «Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana« «enraizar una conducta intrusiva sistemática -persecución, reiteración de llamadas -...- capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima», «la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar.»
En la posterior sentencia, que ya hemos citado del TS 8-5-17 -EDJ 2017/53948 se insiste y aclara un poco más la cuestión, al establecer: «A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.
Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.»
Finalmente y en cuanto a la cuestión de si cabe la posibilidad de comisión en grado de tentativa del nuevo delito de acoso, o, en definitiva si caben las formas imperfectas de comisión.
Regula la punición de la tentativa el art.16.1 CP -EDL 1995/16398 «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor». El apartado 2 del citado artículo declara la exención de responsabilidad del sujeto activo, por el delito intentado, cuando evite voluntariamente, en las formas que indica el precepto, la consumación del delito.
En principio la respuesta a la cuestión, al tratarse de un delito de resultado, debe ser afirmativa. Sin embargo creo que en la práctica será difícil apreciar la tentativa, dado que el delito de acoso, por sus características, puestas de relieve en la ya citada STS 8-5-17 -EDJ 2017/53948-: «El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:
a Que la actividad sea insistente.
b Que sea reiterada.
c Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.
d Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.
Los términos de -insistencia y -reiteración-, son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.
Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.
Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.
Por tanto, puede afirmarse que de -forma insistente y reiterada equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.
Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:
a Repetitivo en el momento en que se inicia.
b Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.
A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.
Se exige, por tanto una insistencia y reiteración de conductas, con suficiente persistencia en el tiempo, de las previstas en el tipo penal, incluso combinadamente, que superando las meras molestias determinen el resultado lesivo contemplado: alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. Si no se llega a producir el resultado no se dará el delito. Creo, por otra parte que si se llevan a cabo por el sujeto activo las conductas contempladas en el tipo, la proyección o prospección de que llegarían a producir el resultado previsto, no serviría para construir la tentativa, por la inseguridad jurídica que supone.
Ello, no obstante, al tratarse de un delito que, como gráficamente describe la STS 8-5-17 -EDJ 2017/53948-, se trata de un tipo penal muy -pegado a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. «Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso», no puede llevar a apreciar algún caso de tentativa, con más posibilidades en los supuestos previstos en los números 3º y 4ª del art.172 ter -EDL 1995/16398-.
