Se pronuncia sobre ello la STS 603/2024, de 14 de junio, ponente Antonio del Moral👇

El delito de stealthing en el análisis de la sección #JurisprudenciaTuitaTuit

Tribuna Madrid
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¿La práctica denominada de STEALTHING (RETIRADA DEL PRESERVATIVO SIN CONSENTIMIENTO DURANTE LAS RELACIONES SEXUALES) CONSTITUYE UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL?

Se pronuncia sobre ello la STS 603/2024, de 14 de junio, ponente Antonio del Moral👇

En este caso el acusado y la perjudicada habían quedado con el solo propósito de mantener relaciones sexuales. La perjudicada solo aceptó mantener las relaciones sexuales con el uso de preservativo,...

... a cuyo efecto y cuando ya se encontraban en los asientos traseros del turismo, fue la propia perjudicada la que proporcionó al acusado un preservativo en su envoltorio, que éste recogió y aproximó a sus genitales simulando ponérselo.

Sin embargo, el acusado no llegó a ponerse en ningún momento el preservativo y, pese a ello, sin decirle nada a la perjudicada, inicio la penetración por vía vaginal, que ésta aceptó en la convicción de que tenía puesto el citado profiláctico.

En un determinado momento la perjudicada sospechó que el acusado pudiera no tener puesto el preservativo, por lo que empezó a decirle que parara y q se quitara de encima. Cuando el acusado se dio cuenta de la intención d la perjudicada se retiró, se vistió y se marchó del lugar.

Entendió la SAP de Sevilla 375/2020 q dichos hechos son constitutivos de un DELITO DE ABUSO SEXUAL del artículo 181.1 CP, en la medida q el acusado, sin violencia o intimidación, xo sin que mediara consentimiento, realizó actos atentatorios a la lib sexual de la perjudicada,...

... con aplicación, además, del apartado 4 en cuanto, en este caso, el abuso sexual consistió en ACCESO CARNAL POR VÍA VAGINAL, condenando la pena de 4 años de prisión.

Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado del condenado recurso de apelación ante el TSJ, q desestimó el mismo. Frente a esta st interpuso recurso de casación ante el TS alegando, entre otras cuestiones, la aplicación indebida del artículo 181 CP.

 

El TS señala q el tratamiento penal del Stealthing suscita 2 cuestiones:

  1. a) Determinar si el consentimiento sexual obtenido mediante engaño encaja en el art. 181 (actual art. 178.1)
  2. b) Analizar si en este caso se puede hablar de "consentimiento" respecto del concreto acto sexual.

 

Respecto de la primera cuestión concluye el TS que NO SON ACTOS TÍPICOS, POR EXISTIR CONSENTIMIENTO, AQUÉLLOS EN Q HA INTERVENIDO ENGAÑO xa conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual. Y cita como ejemplos: el engaño sobre el propio estado civil,…

…sobre las condiciones personales, sobre los sentimientos, o la situación financiera. Ninguno de estos supuestos son delito. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales o reprobables, pero que no necesariamente son delictivas.

Solo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad (art. 178).

Respecto de la segunda cuestión: ¿se puede hablar realmente de consentimiento respecto de ese concreto acto? concluye el TS que en estos casos NO HAY CONSENTIMIENTO PARA DICHA PRÁCTICA SEXUAL.

Hay casos en que el engaño, no solo desencadena un consentimiento viciado (que no sería delito); sino que se traduce en una AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO RESPECTO DE LA CONCRETA CONDUCTA. Por ejemplo, una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal.

Ahora bien, no basta cualquier divergencia en el cómo, o en circunstancias no esenciales. Es necesario que haya un qué distinto. No solo un cómo diferente del acordado.

¿Desde el punto de vista de la autodeterminación sexual, una penetración con preservativo es algo sustancialmente diferente a otra sin preservativo? Considera el TS q sí, ya q SE HA PRODUCIDO UN CONTACTO SEXUAL Q DESBORDA, en su proyección puramente corporal, LO Q SE ACEPTÓ.

Por ello, entiende el TS q esta conducta es constitutiva de delito.

En cuanto a la concreta tipificación jurídica, el TS disiente de la postura de la AP de Sevilla, que condenó por el entonces vigente 181.1 y 4 CP (abuso sexual con penetración vaginal)

El TS considera que solo debe aplicarse el tipo básico del 181.1 CP pero sin aplicar el subtipo agravado del 181.4 relativo a la penetración vaginal. Entiende que no solo es desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido.

La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento. EL ACCESO NO DESBORDA EL CONSETIMIENTO OTORGADO.

Por todo lo expuesto el TS estima parcialmente el recurso interpuesto por el letrado de defensa, casando la st y dictando otra en su lugar en la que condena al recurrente por el delito de abuso sexual del artículo 181.1 a la pena de 1 año de prisión.

Se formula voto particular por 5 Magistrados, que además de otras cuestiones, consideran que en este caso si procedía aplicar el tipo del 181.4 CP porque hubo penetración no consentida y ello conduce, necesariamente a la aplicación de este precepto.

Personalmente comparto la postura del voto particular. Considero que es muy difícil sostener jurídicamente que no existía consentimiento para la pentración vaginal y por ello los hechos encajan en el delito del art. 181.1 CP,…

…pero a la vez decir que sí había consentimiento para la penetración y no procede aplicar el subtipo agravado por penetración vaginal del 181.4 CP.

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