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Social

El despido por enfermedad: una nueva lectura de la noción de discriminación por discapacidad

Tribuna 01-11-2014

I. El marco legislativo

[[QUOTE2: "Factor de discriminación"]]

En la práctica judicial son frecuentes los supuestos en que los tribunales tienen que calificar la decisión de la empresa de prescindir de los servicios de un trabajador mediante el despido sin más razón que sus bajas laborales por enfermedad. En muchos de estos supuestos la empresa reconoce simple y llanamente la improcedencia de su decisión y está dispuesta a asumir el coste económico de esa decisión en la cuantía indemnizatoria que corresponda en función de la antigüedad y el salario del trabajador afectado.

Hace ya algunos años que se cuestionó si esa práctica empresarial es «solo» un despido sin causa que se puede resolver con el pago de la indemnización correspondiente; o si, por el contrario, introduce un factor de discriminación que merece el máximo reproche previsto en nuestro ordenamiento jurídico para tales despidos, pues de conformidad con lo dispuesto en el art.55.5 el Estatuto de los Trabajadores (ET) son nulos los despidos que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.

Para el análisis de esta cuestión conviene recordar que la CE art.14 -EDL 1978/3879- establece el principio de igualdad de los españoles ante la ley «sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». En el marco de la legislación europea la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad en materia de despido se expresa en el art.3.1.c de la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación -EDL 2000/90175-, que prevé su aplicación a «Las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración». Por tanto, está fuera de toda duda que la discapacidad tiene una protección reforzada en cuanto constituye una condición o circunstancia por la que una persona -en este caso en su cualidad de trabajadora- puede ser discriminada. Ahora bien, lo que resulta jurídicamente más problemático es determinar el alcance del término «discapacidad»; y, más concretamente, en qué medida se puede incluir en él la enfermedad.

II. La doctrina tradicional del Tribunal Supremo

[[QUOTE2: "Sentencia de 29-2-01 (Rec 1566/2000) -EDJ 2001/1034-"]]

La primera vez que el Tribunal Supremo afrontó esta cuestión fue en la sentencia de 29-2-01 (Rec 1566/2000) -EDJ 2001/1034-. Se trataba de un trabajador que en el periodo comprendido entre marzo de 1998 y enero de 1999 había permanecido más de nueve meses en situación de incapacidad temporal y que fue despedido con alegación de una causa falsa y sustituido por otro trabajador contratado después del despido para realizar las mismas tareas. Se le plantea al Tribunal Supremo si este despido puede suponer una vulneración de la CE art.14 -EDL 1978/3879-. La sentencia comienza recordando la doctrina de la propia Sala y del Tribunal Constitucional que diferencia el principio de igualdad de la prohibición de discriminación. Según esta doctrina, la CE art.14 comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas, «la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado». A continuación, se interpreta en la sentencia la referencia que se hace en el inciso final del art.14 CE a «cualquier otra condición o circunstancia personal». Entiende el Alto Tribunal que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación es que «en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista». Y a partir de esta idea se afirma que «La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española».

[[QUOTE1: "«La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto»"]]

Esta posición jurisprudencial se ha mantenido invariable en sentencias posteriores del propio Tribunal Supremo, como las de 23-9-03 (Rec 449/2002) -EDJ 2002/123185-, 12-7-04 (Rec 4646/2002 -EDJ 2004/147910-); 23-5-05 -EDJ 2005/108922- y 27-1-09 (Rec 602/2008) -EDJ 2009/15249-. Se insiste en esta última sentencia -con expresa referencia a las anteriores- que la enfermedad es «una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores», por lo que no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo. Se trata de una doctrina que hasta el momento no consta que haya sido matizada y que ha sido asumida por las diferentes Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia hasta fechas bien recientes. Y que, además, contaba con el respaldo aparente de la jurisprudencia comunitaria expresada en el TJCE 11-7-06 (C-13/2005), asunto Chacón Navas -EDJ 2006/89134-. Se resuelve en ella la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm 33 de Madrid y se declara que «una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 -EDL 2000/90175- para lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad» -aptdo. 52; que «ninguna disposición del Tratado CE contiene prohibición de discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal» -aptdo. 54-; y que «la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación" -declaración 3) de la parte dispositiva-. En definitiva, una primera -y apresurada- lectura de esta sentencia, daba pie para rechazar cualquier equiparación entre enfermedad y discapacidad. Así lo expresaba la STS 27-1-09 al afirmar que "ni en el lenguaje ordinario ni en el técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables».

[[QUOTE1: "Respaldo aparente de la jurisprudencia comunitaria expresada en el TJCE 11-7-06 (C-13/2005), asunto Chacón Navas -EDJ 2006/89134-"]]

III. El TJUE 11-4-13 -EDJ 2013/37147-

Así pues, como se acaba de señalar, desde la STS 29-2-01 se ha venido consolidando en nuestros tribunales de justicia una posición que, prácticamente, rechazaba de plano que el despido fundado exclusivamente en la enfermedad del trabajador se pudiera calificar como nulo por discriminatorio. Este principio general solo podría ser excepcionado en el supuesto de que concurrieran condiciones o circunstancias que «históricamente han estado ligadas a formas de opresión o segregación de determinados grupos de personas»; o en el caso de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer. En definitiva, la enfermedad quedaba extramuros del concepto de discapacidad y, por consiguiente, el despido del trabajador enfermo no gozaba de la protección reforzada que el ordenamiento jurídico otorga a los que tienen un móvil discriminatorio o se han producido con violación de derechos fundamentales o libertades públicas (ex art.55.5 -EDL 1995/13475-).

[[QUOTE2: "Supuestos de hecho"]]

En estado de cosas y después de diez años de doctrina consolidada, se dicta por el TJUE 11-4-13 que debe permitir un nuevo acercamiento a la cuestión. Se resuelven en ella las cuestiones prejudiciales (C-335/2011 y C-337/2011) -EDJ 2013/37147- planteadas por un tribunal danés. Los supuestos de hecho que tenía que resolver este tribunal son muy reveladores por lo que merece la pena exponerlos aunque sea de forma muy resumida. En uno de ellos, consta que la demandante -la Sra. Ring- fue despedida en el mes noviembre de 2005 tras permanecer de baja en diversos periodos entre junio y noviembre de ese año por dolores lumbares para los que no se previa tratamiento ni se podía efectuar ningún diagnóstico en cuanto a la perspectiva de reanudar una actividad profesional a tiempo completo. En el otro supuesto, la Sra. Skouboe sufrió un latigazo cervical que le mantuvo de baja -primero de forma parcial y después total- durante varios periodos hasta que fue despedida mediante carta comunicada en abril de 2005. Consta que en el último informe médico emitido a finales de febrero de ese mismo año, se indicaba que no era posible prever la duración de la incapacidad laboral de la Sra. Skouboe. Con estos antecedentes, el tribunal danés pregunta al comunitario, entre otras cuestiones, si puede estar comprendida en el concepto de discapacidad una condición causada por una enfermedad, tanto si está diagnosticada como curable o como incurable; y si ese concepto también abarca una reducción permanente de la capacidad funcional que no origina la necesidad de medios auxiliares especiales, sino que consiste, esencialmente, en que la persona afectada no es capaz de trabajar a tiempo completo.

[[QUOTE1: "El TJUE recuerda que la Directiva 2000/78 no da un concepto de discapacidad, ese concepto «debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores»"]]

En la sentencia que se está comentado -EDJ 2013/37147-, el TJUE recuerda que la Directiva 2000/78 -EDL 2000/90175- no da un concepto de discapacidad, pero partiendo de los antecedentes del propio tribunal -sentencia Chacón Navas, -EDJ 2006/89134- y de la Convención de la ONU, señala que ese concepto «debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». A partir de ese concepto, la sentencia contiene tres afirmaciones de interés: 1ª) que «no se aprecia que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad» -aptdo. 40-; 2ª) que «procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78» -aptdo. 41-; y 3ª) «En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78» -aptdo. 42-.

[[QUOTE1: "Esta sentencia debe llevar a una revisión de la doctrina que han venido aplicando nuestros tribunales"]]

A mi juicio, esta sentencia debe llevar a una revisión de la doctrina que han venido aplicando nuestros tribunales cuando han tenido que calificar la decisión empresarial de despedir a un trabajador sin otro motivo que sus constantes bajas laborales por enfermedad. No es posible seguir manteniendo un concepto reduccionista que limite la noción de discapacidad a la «que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa» -como se expresa en alguna sentencia del Tribunal Supremo-. De modo que aunque sigue siendo cierto que discapacidad y enfermedad no son conceptos sinónimos y que, por consiguiente, no todo despido que tenga su causa en la enfermedad del trabajador se puede calificar de discriminatorio, es lo cierto que habrá que dejar a un lado determinados automatismos y examinar con cuidado las circunstancias que concurren en cada caso concreto para comprobar si estamos ante un despido discriminatorio en el sentido expresado en la STJUE 11-4-13 -EDJ 2013/37147-.

[[QUOTE2: "TSJ Valencia 8-5-14 (Rec 778/2014) -EDJ 2014/107079-"]]

En esta nueva línea interpretativa se sitúa la sentencia de 10-7-13 (núm 290/2013) dictada por el Juzgado de lo Social núm 3 de Elche, confirmada por la sentencia del TSJ Valencia 8-5-14 (Rec 778/2014) -EDJ 2014/107079-. Se enjuiciaba en este procedimiento el despido de un trabajador producido con causa en «la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal y pactado». Según el relato de hechos probados de la sentencia, el demandante prestaba servicios como operario y en el ejercicio de sus tareas debía levantar pesos superiores a 10 kilos y realizar continuos encorvamientos. Pues bien, su despido se produjo cuando tras una baja por lumbalgia de tres meses y ser declarado apto con limitaciones, solicitó el cambio de puesto de trabajo. Se razona en la sentencia de la Sala que «Estamos, por tanto, ante una dolencia física -lumbalgia- que produce una limitación de larga duración -pues no solo la baja médica había durado 90 días, sino que la previsión era que no podía seguir desempeñando las mismas tareas- y que al interactuar con diversas barreras -como es un puesto de trabajo en el que se debían levantar pesos de hasta 10 kilos y realizar tareas con frecuentes encorvamientos- impedían la participación del Sr. (...) en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores de la empresa demandada. Estamos, por consiguiente, ante el concepto de discapacidad que contempla la Directiva 2000/78 -EDL 2000/90175- en la interpretación dada por la STJUE de 11 de abril de 2013 -EDJ 2013/37147-, por lo que la calificación de nulidad del despido del demandante que hace la sentencia recurrida se ajusta a lo previsto en el artículo 55.5 del ET -EDL 1995/13475-».

IV. La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social -EDL 2013/226664-

[[QUOTE2: "basta con que exista una deficiencia previsiblemente permanente que al interactuar con distintas barreras puedan impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional. Derecho al trabajo de las personas con discapacidad, empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa"]]

Este concepto amplio de discapacidad también cuenta ahora con el reconocimiento del legislador. Así, el art.2 RDLeg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Es decir, ya no es posible exigir «una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de la vida de la persona», ni mucho menos el reconocimiento de la situación mediante una declaración administrativa, sino que basta con que exista una deficiencia previsiblemente permanente que al interactuar con distintas barreras puedan impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional. En este sentido en el artículo 4 del citado RD-L 1/2013 reconoce la titularidad de los derechos establecidos en él, tanto «a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento» -aptdo. 2-, como a quienes sin tener ese expreso reconocimiento administrativo, «presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás» -aptdo. 1-. Por último, conviene reseñar que en el capítulo IV de esta norma con rango de ley, se regula el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, y tras declarar «nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad, en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo» (art.35.5), dispone que «Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.» (art.40).

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de noviembre de 2014.