El expediente de regulación de empleo, se ha convertido en estos últimos años marcados por la crisis económica en un instrumento de gestión empresarial en alza, y no tanto por la incidencia que ha tenido en la extinción de los contratos de trabajo, ya que los datos sobre la causa de los despidos del año 2009 le atribuye una incidencia menor ( 1 ), sino por la importancia que se le ha dado en las últimas reformas legislativas. En cualquier caso el Expediente de regulación de empleo (ERE) era ya antes de la crisis una figura jurídica pendiente de revisión, en cuanto tratándose de una materia claramente laboral su regulación y control no se encuentra atribuido al orden social, lo que provoca una injerencia del orden contencioso y del orden mercantil en materias laborales tan sensibles como son la suspensión, modificación y extinción de los contratos de trabajo.
La intervención de otros órdenes jurisdiccionales, ha hecho necesaria una delimitación legal y jurisprudencial de las competencias, y también una integración de las resoluciones recaídas en los distintos órdenes en relación con un mismo expediente. La Ley 35/2010, de 17 septiembre de medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su disp. adic. 15ª -EDL 2010/177120- prevé una revisión de la materia competencial, sin embargo aun en la incertidumbre de si se llegará a materializar el proyecto de reforma procesal, el contenido del actual anteproyecto de Ley no aborda algunas de las cuestiones que vienen requiriendo una concreta solución legal.
I. Regulación actual del expediente de regulación de empleo; El Estatuto de los trabajadores -EDL 1995/13475-, la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y la vigente Ley de procedimiento Laboral -EDL 1995/13689-
A través del Expediente de Regulación de Empleo pueden adoptarse medidas de distinto calado sobre los contratos de trabajo afectados incluida la extinción misma del vínculo contractual. El Expediente de regulación de empleo es por lo tanto a efectos del tema que nos ocupa, la vía formal establecida por el legislador para articular el despido colectivo en nuestro ordenamiento jurídico y este elemento es el punto de partida de la definición legal del art. 51,1 ET -EDL 1995/13475-.
El núcleo del régimen jurídico vigente del Despido Colectivo, lo encontramos pues en el art. 51 ET -EDL 1995/13475-. La norma estatutaria se complementa con las disposiciones recogidas en el RD 43/1996, de 19 enero -EDL 1996/13799-, que sustituyó al anterior reglamento contenido en el Real Decreto 696/1980 de 14 de abril -EDL 1980/3247- y debe enmarcarse en la Directiva comunitaria 98/59 CEE de 20 julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos -EDL 1998/47604-. El actual reglamento se encuentra pendiente de revisión conforme a las previsiones de la disp. final 3ª apdo. 4º de la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120-. Paralelamente a la normativa estatutaria el art. 8,2 de la Ley 22/2003, de 9 julio, reguladora del Concurso -EDL 2003/29207-, atribuye competencias en la extinción colectiva de los contratos de trabajo al Juez de lo Mercantil cuando el empleador haya sido declarado en esta situación. El precepto citado atribuye al Juez Mercantil competencias en materia de modificación, suspensión y extinción colectiva de contratos de trabajo cuyo alcance y ejercicio se regula en los arts. 64 y 65 de la Ley Concursal. El art. 64,10 le atribuye además competencias sobre las acciones de extinción colectivas con causa en el apdo. b) del art. 50,1 ET que se ejerciten durante el concurso. Los limites del alcance y efectos de esta competencia son ampliamente discutidos, pero la fórmula introducida por el legislador constituye una vía para abordar uno de los principales problemas asociados a los despidos colectivos y que analizaremos más adelante, "la dispersión de competencias judiciales, frente al mandato legal del art. 32 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL 1995/13689-".
En el vigente ordenamiento jurídico laboral se distinguen pues dos sistemas de control de los despidos colectivos:
1. El despido colectivo estatutario. En el que de acuerdo con las formalidades del art. 51 ET -EDL 1995/13475- corresponde a la Autoridad Laboral conceder la autorización administrativa que legitima la decisión extintiva del empresario, que es quien extingue la relación laboral (STS, Sala 3ª, de 27 noviembre 2002, dictada en el recurso 2692/1998 -EDJ 2002/58611). Y en donde el control judicial del despido se atribuye al Juez de lo Contencioso-administrativo y al Juez de lo Social, según los criterios de competencia establecidos provisionalmente en tanto no se asuma por el orden Social las competencias atribuidas en la materia por el art. 3,3 LPL -EDL 1995/13689-.
2. El despido Colectivo Concursal: En el que es el Juez de lo mercantil es el que acuerda la extinción colectiva, mediante Auto cuyo alcance y contenido regulan el art. 64,7 y 8 LC -EDL 2003/29207-. Y por lo tanto quien efectúa el control de legalidad, siendo su resolución susceptible de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ correspondiente. Por lo que aunque interviene el Orden Mercantil, es el Orden Social quien efectúa el control posterior.
Esta doble forma de control cuyas consecuencias prácticas analizaremos en el siguiente epígrafe, es un ejemplo de la falta de sistemática que viene caracterizando las reformas legislativas emprendidas en la materia.
II. Algunas cuestiones prácticas procesales que se suscitan en el actual marco normativo estatutario
1. Delimitación de competencias entre el orden Contencioso y el orden Social
Como he anticipado, de acuerdo con la norma vigente es el Orden Contencioso el competente para conocer de la acción de impugnación contra el acto administrativo que autoriza el despido colectivo. Sin embargo ello no excluye el conocimiento del orden Social de determinadas acciones que surgen dentro de los procesos de despidos colectivos. La delimitación de competencias entre uno y otro orden viene a veces establecida por el legislador, como es el caso de las disposiciones contenidas al respecto, entre otros, en los arts. 51,1 ET -EDL 1995/13475- o 124 y 146 LPL -EDL 1995/13689-; mientras que en otras ocasiones ha sido necesaria la labor interpretativa del TS (Salas 4ª y 3ª, SSTS 12 julio 1999 -EDJ 1999/19395-, 18 enero 1999 -EDJ 1999/590-, 5 junio 1999 -EDJ 1999/13993-, 22 mayo 2002 -EDJ 2002/23943-, 23 enero 2006 -EDJ 2006/43124-, entre otras).
De esta forma, conocerá el orden social:
1.- De las Acciones para declarar la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la negociación o en el acuerdo al que han llegado los representantes de los trabajadores y la empresa, de acuerdo con la previsión legal de los arts. 51,5 ET -EDL 1995/13475-, 11,1 RD 43/1996 -EDL 1996/13799- y 146 LPL -EDL 1995/13689-.
2.- De la Acción de impugnación de despido colectivo efectuado por el empresario sin sujeción a lo dispuesto en el art. 51 -EDL 1995/13475-, y sin haber obtenido la preceptiva autorización administrativa. Debiendo dicho despido ser declarado nulo, a tenor del art. 124 Ley de Procedimiento Laboral -EDL 1995/13689-. Considero que dicha acción no comprende la impugnación del despido colectivo amparado en el silencio administrativo cuya eficacia se contempla expresamente en el art. 51 ET, en cuanto que atendida la literalidad del precepto estaríamos ante un acto administrativo tácito (STSJCV de 14 septiembre 2010, recurso 1444/2010 -EDJ 2010/289615-).
3.- De las Acciones individuales de nulidad de los despidos colectivos efectuados al amparo de la autorización administrativa declarada nula por los Tribunales del orden Contencioso-administrativo: STS de 9 octubre 2009 (rec. de casación 3255/2008) -EDJ 2009/276090-.
4.- De las Acciones sobre reclamación de cantidad que no discutan el contenido sustancial del acto administrativo. Tanto de reclamación de cantidades reconocidas, como aquellas que forman parte de la cuestión litigiosa y se discuten en el pleito, siempre que el fondo del litigio no cuestione la autorización.
5.- Acción de despido ejercitada por trabajadores despedidos por el empresario que hace uso de la autorización genérica concedida para extinguir un determinado número de contratos, cuando en el ERE no se hayan especificado las concretas personas afectadas por el mismo.
Con carácter residual y en sentido negativo, quedan excluidas de las competencias del orden Social y serán competencia del orden Contencioso-administrativo, todas aquellas materias sobre las que se hubiera pronunciado la autoridad laboral, mientras que corresponderán al orden Social todas las que no hubieran sido objeto de pronunciamiento por aquella autoridad administrativa (STS Sala IV 17 marzo 1990).
2. Nulidad del acto administrativo: la acción de despido y la responsabilidad patrimonial
Otra cuestión que se ha planteado es el alcance de las responsabilidades que se reclaman en el orden Social y en el ejercicio posterior de las acciones individuales de impugnación de los despidos efectuados al amparo del acto declarado nulo por la jurisdicción Contenciosa (SSTS 10 octubre 2006, recurso 5379/2005 -EDJ 2006/331230- y 31 mayo 2006, recursos 1763/2005 -EDJ 2006/266058- y 2644/2005 -EDJ 2006/270047-).
Establece el Alto tribunal que la declaración de nulidad del acto legitima para ejercitar acción individual de despido a todos los trabajadores despedidos en virtud de dicho acto, con independencia de que hubieran recurrido o no el mismo (art. 72,2 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa administrativa -EDL 1998/44323- en STS 10 octubre 2006 -EDJ 2006/331230-).
En base a lo dispuesto en el art. 19,2 RD 696/1980 -EDL 1980/3247- y en el art. 51,8 ET -EDL 1995/13475-, entiende el TS que no procede en estos casos exigir responsabilidad patrimonial ordinaria al empleador al entender que "la compensación que corresponde por despido económico colectivo se encuentra regulada de manera completa en la norma laboral del art. 51.8. ET, por lo que no ha lugar a la aplicación a la misma de la norma común supletoria del art. 1101 CC -EDL 1889/1-; en consecuencia, cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del Derecho común, pues un incumplimiento del empresario no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del Derecho civil y otra en la particular y especial del Derecho del trabajo" (SSTS 31 mayo 2006 -EDJ 2006/266058 y EDJ 2006/270047-).
En cuanto a la posible la responsabilidad patrimonial de la Administración por el retraso en la resolución de la impugnación del expediente, la Sala 3ª del TS se ha pronunciado partiendo de los parámetros generales de responsabilidad y al respecto véanse las sentencias dictadas el 28 febrero 2005 (recurso 4718/2001) -EDJ 2005/71701- o 4 octubre 2007 (recurso núm. 124/2004) -EDJ 2007/175357- en las que se rechaza la pretensión; y la STS 21 abril 2005 (recurso 222/2001) -EDJ 2005/68404- en la que, por el contrario, se estima que concurre responsabilidad.
3. Acciones individuales ejercitadas por los trabajadores en el marco del ERE
En un plano distinto a los anteriores quizás más ligado al proceso en la instancia, el sistema plantea problemas en la resolución de las acciones de extinción indemnizada individuales ejercitadas por los trabajadores con anterioridad al Expediente de regulación que se ven afectadas por este, sin que la pendencia judicial en el orden Social sea considerada por la autoridad laboral como un obstáculo a la autorización instada y sin que exista posibilidad posterior de acumulación de acciones cuando la competencia de la impugnación del despido no se encuentre dentro de las competencias del orden Social.
Este último problema sí que es abordado en el despido colectivo Concursal, si bien la fórmula empleada por el art. 64,10 LC -EDL 2003/29207- ha requerido de cierta labor integradora por parte de la jurisprudencia a la hora de determinar los parámetros de aplicación y el alcance de su afectación (Auto de la Sala de Conflictos de Competencia del TS de 1 julio 2006, STSJ de Galicia de 23 enero 2007; recurso 4800/2006 -EDJ 2007/74127-, STSJ de Castilla la Mancha de 21 abril 2006; recurso 311/2005 -EDJ 2006/76819-). De manera que parece que conforme a los criterios jurisprudenciales derivados de las citadas resoluciones y a efectos de delimitar la competencia del orden Mercantil, las extinciones individuales instadas con anterioridad al Concurso y no resueltas judicialmente se computarán a efectos de determinar la competencia Concursal prevista en el art. 64,10 LC una vez declarado el concurso, pero no serán resueltas por el órgano concursal que conocerá únicamente de las instadas con posterioridad a dicha declaración. Entendiendo que su carácter colectivo no desvirtúa en ningún caso el tipo de acción rescisoria y la cuantía de la indemnización prevista para ella en el art. 50 ET -EDL 1995/13475-. Si bien la norma permite al Juzgador resolver conjuntamente acciones ligadas entre sí y evitar pronunciamientos contradictorios.
Se trata de una materia íntimamente relacionada con los intereses gestionados en los expedientes de despidos colectivos, y que mientras en el plano individual parte de la acumulación preceptiva de las acciones de impugnación de despido y extinción de la acción (art. 32 LPL -EDL 1995/13689-), en el ámbito de la extinción colectiva permanece al margen del proceso creando situaciones notoriamente perjudiciales para una y otra parte, según casos y circunstancias, y restando eficacia real al proceso de saneamiento económico empresarial en el que se justifica la extinción colectiva.
La cuestión planteada es de difícil solución, si además tenemos en cuenta que en los despidos colectivos sin declaración de concurso hay un proceso previo de negociación colectiva que no impide el ejercicio de acciones individuales y que estas, en ocasiones, pueden producir un desequilibrio de la negociación o un grave perjuicio de los intereses protegidos por el pacto alcanzado entre empresario y representantes de los trabajadores. Mientras que por otro lado, es igualmente relevante constatar en el control del expediente de despido, la pendencia de acciones de extinción previas al inicio del mismo y pendientes de resolución judicial, que se van a ver afectadas por la inclusión del trabajador demandante en el expediente de despido colectivo, sin que exista para este la posibilidad de acumular la acción de extinción ya ejercitada y la de impugnación del despido cuyo conocimiento ordinario corresponde a otra jurisdicción. La cuestión parece simplificarse una vez se produzca la unificación de competencias en el orden Social, si bien el legislador debería regular expresamente la incidencia de este tipo de acciones en el Despido colectivo articulando su tratamiento procesal conjunto, al menos cuando el fundamento de las mismas esté relacionado con la situación económica que origina la medida.
III. La reforma laboral y el ERE
La reforma laboral iniciada por la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- ha supuesto no solo una nueva delimitación legal de las causas de despido económico (que ya venía apuntándose por la Jurisprudencia), sino la parcial simplificación de los tramites de los ERE con reducción de la duración del periodo de consultas, y previsión de desarrollo de las nuevas competencias del orden Social en la impugnación de los Expedientes.
El anteproyecto en trámite de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no es sino el intento de materialización del mandato Legal contenido en la disp. adic. 15ª ( 2 ) de la Ley 35/2010, de 17 septiembre -EDL 2010/177120-: "Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo". En este sentido y a pesar del tiempo transcurrido desde la previsión legal de 1998, en la exposición de motivos del anteproyecto en trámite se introducen nuevos argumentos que refuerzan la reforma pendiente ( 3 ).
En el texto legal propuesto, el art. 1 con carácter general y el art. 2 o) de manera específica, atribuyen competencias al orden social en materia de impugnación de actos administrativos derivados de expedientes de extinción colectiva. Competencias que asume el orden a través del proceso especial que bajo el epígrafe "DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL" se regula en los arts. 151 y 152 ubicados en la sección 2ª del Capítulo VII del Libro II.
Frente a la actual regulación del despido colectivo, el proyecto de Ley puede constituir sin duda una solución a algunos de los problemas que actualmente se plantean.
Es cierto que la regulación de competencias propuesta constituye una solución para las disfunciones derivadas de la intervención anómala de la jurisdicción Contenciosa en el proceso. Por lo que no solo va a solventar las cuestiones de competencia suscitadas en torno a este tipo de procedimientos y que le atribuyen a la materia una complejidad procesal disuasoria para las partes en conflicto, sino que además imprimirá al proceso de impugnación y de control Judicial la celeridad procesal que exige el interés afectado y que debe considerarse como parte del derecho de tutela efectiva (art. 24 CE -EDL 1978/3879-).
Sin embargo, la reforma proyectada no solventa de manera definitiva algunos de los problemas que a mi juicio mantiene el actual régimen jurídico del despido colectivo.
Por un lado mantiene la dicotomía de procedimientos (Estatutario y Concursal). Y por otro tampoco se afronta la regulación sistemática de las acciones individuales de extinción y su articulación en relación a la afección del despido colectivo del trabajador demandante. Es cierto que esta cuestión va a verse simplificada por la exclusión del orden Contencioso en el control judicial de la materia y la concentración de competencias en el orden Social. Sin embargo, el carácter constitutivo de la resolución que decide estos procesos y las disfunciones sustantivas y procesales que supone el ejercicio separado de las acciones de impugnación del despido y la de extinción del contrato, constituyen argumento suficiente para que el legislador se plantee su especial regulación sustantiva y procesal en el ámbito del despido colectivo y con atención de las circunstancias especificas que concurren en este tipo de procesos extintivos.
La última pieza derivada de la reforma es el proyecto reglamentario de Real Decreto, que tiene como finalidad sustituir al vigente RD 43/1996 -EDL 1996/13799- presentado el 12 enero 2011, con el que se pretende actualizar la materia y adecuarla a las previsiones de la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120, con particular atención al plan de acompañamiento social como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores y mejorar su empleabilidad.
Notas
1.-Datos que sobre el origen de los despidos del año 2009, maneja el Magistrado Aurelio Desdentado en su artículo "El despido, la crisis y la reforma laboral" publicado en la revista "La Ley" de 8 de febrero de 2010 y en donde se señala que durante el año 2009, el número de despidos se incrementó notablemente coincidiendo con la crisis económica ascendiendo a 1.594.300, de esta cifra total solo 72.700 despidos se produjeron por causas objetivas a través de un ERE.
2.-"En el plazo de 6 meses el Gobierno aprobará un proyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril -EDL 1995/13689-, que contemple la atribución al orden jurisdiccional social, entre otras cuestiones, de los recursos contra las resoluciones administrativas de la Autoridad laboral en los procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-".
3.-"El objetivo principal de esta nueva ley es establecer, ampliar, racionalizar y definir con mayor claridad el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social, con fundamento en su mayor especialización, conocimiento más completo de la materia social y marco procesal especialmente adecuado a los intereses objeto de tutela de este orden".
En efecto, el texto refundido hasta ahora vigente ya recogía en su art. 3,3 la habilitación legal al Gobierno para incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral -EDL 1995/13689- las modalidades y especialidades procesales correspondientes a pretensiones sobre impugnación de resoluciones administrativas, tradicionalmente tuteladas en el orden contencioso administrativo. En el año 1998 el legislador quiso abordar de forma global y racional la cuestión del reparto de competencias entre los órdenes jurisdiccionales social, contencioso-administrativo y civil, pero circunstancias posteriores evitaron el desarrollo previsto, con lo que las previsiones competenciales del orden social recogidas en el citado artículo no fueron objeto de desarrollo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 26 de mayo de 2011.
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