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LABORAL

El nuevo procedimiento de despidos colectivos: puntos críticos

Tribuna

I.- Introducción: menor control causal, revalorización del proceso negocial

La reforma laboral desarrollada por el Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 que lo ha sustituido, ha incidido de manera radical en dos ámbitos del procedimiento de despidos colectivos. De un lado, la nueva regulación aclara y atenúa notablemente las exigencias de causalidad del despido por causas económicos. Las principales novedades respecto de los elementos causales o materiales son la ampliación del concepto de causas económicas, al añadirse como circunstancia habilitante del despido la disminución persistente del nivel ingresos ordinarios o ventas, entendiéndose en todo caso que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos su nivel de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior (en la redacción final introducida por la Ley 3/2012). También se eliminan las exigencias de que tales circunstancias económicas u organizativas afecten a la viabilidad o la capacidad de mantener el empleo y, en consecuencia, se eliminan las obligaciones empresariales de acreditar tales circunstancias y justificar la razonabilidad de las extinciones. Y ello, a pesar de que no faltan resoluciones judiciales que sostienen el mantenimiento una conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, de modo que la situación económica negativa o los cambios en la demanda de los productos o los servicios de la empresa deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir, puesto que dicha relación es un presupuestos constitutivo exigido por el art. 4 del convenio n.º 158 de la OIT (S AN 21/11/2012, QS 2012/ 250031).

El otro ámbito que cambia sustancialmente es el procedimental con la eliminación el procedimiento de autorización administrativa obligatoria y previa a la realización de los despidos económicos colectivos, que es sustituida exclusivamente por un proceso de consultas y negociación obligatoria desarrollada con carácter previo con la representación de los trabajadores –con la participación notablemente atenuada de la autoridad laboral–. Un proceso de negociación que en ningún caso obsta para la adopción definitiva por parte de la empresa de las medidas que entienda convenientes, eso si, sometidas estas, en última instancia, a posterior control judicial a través de las nuevas acciones previstas para este despido.

En efecto, la atenuación de la causalidad y del papel administrativo en el control de su existencia se ha pretendido compensar con el fortalecimiento del período de consultas como un verdadero período de negociación con la obligación de intentar llegar a acuerdos que puedan evitar, reducir o, al menos, atenuar las medidas extintivas propuestas por la empresa. Ello se produce mediante la incorporación en la nueva regulación del art. 51 ET y su desarrollo mediante el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, QS 2012/ 224480 (en adelante, RD 1483/2012), de un amplio conjunto de obligaciones documentales y procedimentales, y de garantías que acompañan y refuerzan la adopción de acuerdos durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo. A continuación se analizan los puntos críticos de dicho procedimiento.

II.- Aspectos más relevantes del procedimiento de despidos colectivos

A) El período de consultas. La revalorización del trámite de negociación

Como de manera palmaria expone el RD 1483/2012, entre los objetivos de la reciente reforma del procedimiento de despido colectivo figura el cambio del procedimiento administrativo autorizatorio por otro radicalmente distinto y con distinta finalidad, cuyo aspecto central consiste en la negociación de un período de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores en relación con las medidas propuestas por la empresa. Corresponde a la norma garantizar la efectividad de tal proceso de negociación, sin perjuicio del mantenimiento de ciertas exigencias de necesaria celeridad y agilidad de los procedimientos de adopción de decisiones. Ello, junto a la comentada atenuación de la justificación causal de los despidos colectivos, hace del período de consultas y la negociación desarrollada durante él, un proceso cuya importancia y protección se ve revalorizada notablemente por la ley, pasando a constituir, a la vista de las primeras resoluciones judiciales, también un ámbito de mayores garantías y controles. Estas nuevas preocupaciones tienen reflejo directo en aspectos como las nuevas exigencias documentales, la concreción de las actividades y los contenidos mínimos a desarrollar durante la negociación, entre otros aspectos que se ven a continuación.

a) Inicio del procedimiento: comunicación y documentación

Uno de los aspectos revaluados es el relativo a la información a suministrar a los representantes de los trabajadores por parte de la empresa para garantizar el adecuado conocimiento por los mismos de las causas que originan el procedimiento y permitirles una adecuada participación en su solución. En este sentido, la Ley establece que la apertura del período de consultas con los representantes legales de los trabajadores que ha de preceder a todo despido colectivo, se inicia mediante un escrito a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral, que habrá de acompañarse de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los aspectos contenidos en la comunicación y, además, de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo (art.51.2 ET). Tales exigencias documentales han sido, además, objeto de concreción y especificación en el RD 1483/2012, pudiéndose destacar los siguientes aspectos:

En primer lugar, por lo que se refiere al contenido de la comunicación de apertura, la nueva regulación establece una descripción detallada de los contenidos exigidos (la especificación de las causas del despido colectivo, número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido así como de los trabajadores empleados habitualmente en el último año –desglosada por centros, provincias y comunidad autónoma, si procede–, el período previsto para la realización de los despidos y criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en la comunicación, así como, en su caso, del plan de recolocación externa, su contenido básico se distingue en función de la causa alegada. Si la causa alegada es económica, la memoria explicativa debe acreditar que de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. En tal sentido, al igual que hace la regulación general contenida en el artículo 51.1 ET, el RD 1483/2012 distingue las obligaciones documentales de carácter general para acreditar los resultados alegados por la empresa, de los supuestos en que se alegue la previsión de pérdidas y de los que se alegue la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. Además recoge previsiones específicas en caso de que la empresa afectada pertenezca a un grupo de empresas. Si, por el contrario, las causas alegadas son técnicas, organizativas o de producción la documentación presentada por el empresario debe incluir una memoria explicativa de tales causas, que incorpore los informes técnicos que acredite su concurrencia (art. 5 RD 1483/2012).

La aportación documental constituye una obligación incluso en los supuestos en los que las causas de la extinción colectiva sean públicas y notorias. En este sentido se ha pronunciado STSJ de Madrid de 22/06/2012, QS 2012/ 186618, en un supuesto en que la empresa, ante el cierre y liquidación de la actividad de su único cliente, inicia período de consultas para despedir a la totalidad de los trabajadores en el que, sin que se cuestione la veracidad de los hechos, la empresa no lo documenta en el expediente ni lo aporta a los representantes de los trabajadores durante el período de consultas (además de no entregar a los representantes de los trabajadores, al inicio del período de consultas, otra documentación contable y económica).

Tales defectos formales suponen la nulidad de la medida adoptada por la empresa, puesto que "la entrega de la documentación se erige en un presupuesto ineludible para poder permitir controlar judicialmente la incidencia de las causas en el funcionamiento de la empresa así como la suficiencia de la medida".

Otra muestra de la relevancia de la obligación de información documental es su exigibilidad independientemente de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él, de tal manera que cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto (art. 51.8 ET).

b) Determinación del ámbito de aplicación del despido colectivo

La primera de las cuestiones, el ámbito sustantivo de los despidos colectivos, constituye un elemento de enorme relevancia en la medida en la que puede condicionar otros elementos, como puede ser la documentación exigible o el análisis de la concurrencia de causas. En este sentido, corresponde a la empresa elegir el ámbito del despido colectivo, sin perjuicio de que este haya de corresponderse con el ámbito en el que se produzcan las extinciones, considerándose contrarias a la buena fe las fragmentaciones artificiosas del ámbito de aplicación del despido. No obstante, en ocasiones se plantean problemas sobre la correspondencia del centro de trabajo, la empresa o incluso el grupo de empresas como ámbito de referencia.

La primera cuestión que se suscita es el ámbito de aplicación cuando se trata de empresas con varios centros de trabajo y no están afectados por la medida necesariamente trabajadores de todos los centros. Con la regulación anterior, la Audiencia Nacional negaba la posibilidad de diferenciar por centros de trabajo en un despido que afecta a una pluralidad. En concreto, la SAN 25/07/2012, QS 2012/ 162745, –en un supuesto de impugnación de un despido colectivo que afecta a una empresa con tres centros ubicados en dos comunidades autónomas, habiéndose producido acuerdo con la representación en dos de los centros de trabajo–, aborda con detenimiento la consideración del despido colectivo como un fenómeno unitario, al margen de la diversidad de resultados según centros de trabajo. Con ocasión del análisis de la cuestión de si la presencia de vicios sustanciales en la tramitación del período de consultas en uno de los centros puede invalidar el procedimiento desarrollado de forma adecuada simultáneamente en otros centros en los que además se concluye con un acuerdo, el Tribunal se inclina por declarar la nulidad de la totalidad de la decisión extintiva empresarial, estableciendo expresamente, en este sentido, que "la regulación legal parte de un concepto global de esta clase de despidos porque solo existe una actuación de la empresa aunque se diversifique y tenga sus efectos en varios centros de trabajo".

Tales conclusiones resultan, sin embargo, cuando menos matizables a la luz de la nueva regulación legal y, sobre todo, reglamentaria. A diferencia de la regulación reglamentaria precedente, que guardaba silencio, el RD 1483/2012 admite indirectamente la posibilidad de que un mismo procedimiento de despido colectivo pueda afectar de manera global a toda una empresa o de manera diferenciada por centros.

Ello se deduce de las obligaciones que establece de concretar, cuando el procedimiento afecte a varios centros de trabajo, si la negociación se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de manera diferenciada por centros de trabajo (art. 27.2 RD 1483/2012). En el mismo sentido, se prevé expresamente que si el proceso afecta a varios centros y hubiera tantas comisiones como centros afectados, se considerará que se ha alcanzado acuerdo únicamente en los centros donde haya votado a favor la mayoría de los miembros de la comisión negociadora de cada centro (art. 28.3 RD 1483/2012).

En segundo lugar, sobre la problemática aplicación de los despidos colectivos en el ámbito de los grupos de empresa, las resoluciones judiciales más recientes (SAN 28/09/2012, QS 2012/ 210333; 26/07/2012, QS 2012/ 182119), referidas incluso a situaciones distintas (en una la parte demandada niega la existencia de grupo de empresas y en la segunda es precisamente la empresa demandada la que defiende la existencia de tal figura) llegan a idéntica conclusión, que no es otra que la posibilidad de que un grupo de empresas pueda promover un despido colectivo siempre que lo sea a efectos laborales, a pesar de que ni la Directiva 98/59/CE, ni el art. 51 ET, ni su desarrollo reglamentario (el RD 801/2011, aplicable a los asuntos enjuiciados) reconozcan expresamente legitimación para instar un despido colectivo a los grupos de empresas.

Tal conclusión ha sido refrendada parcialmente por la Ley con el reconocimiento expreso de las obligaciones de suministro de información cuando la empresa que inicia el procedimiento de despido colectivo forme parte de un grupo de empresas (art.4.4 RD 1483/2012). En todo caso, como han declarado los tribunales, a pesar de la falta de referencia legal expresa a los grupos de empresa como entidad legitimada para poner en marcha un despido colectivo, no menos cierto es que la existencia de un grupo de empresa a efectos laborales (esto es, "como realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo", en los términos declarados por el Tribunal Supremo, entre otras en STS 16/09/2010, QS 2010/ 226263), lo acerca notablemente a la noción de empresario que maneja la normativa sobre despidos. En definitiva, en tales casos estamos ante un empleador en los términos del art. 1.2 ET, y en tal condición podrá instar un despido colectivo (SAN 28/09/2012, QS 2012/ 210333; y STSJ Cataluña, 23/05/2012, QS 2012/ 100578), conclusión a la que se llega también en el supuesto de hecho más habitual en el que los demandantes impugnan los despidos colectivos que afectan a diversas empresas alegando su pertenencia a un grupo de empresas y la necesidad de contemplar la existencia de tal realidad empresarial en su conjunto (SAN 26/07/2012, QS 2012/ 182119). En tales casos, acreditada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales los tribunales vienen exigiendo la aplicación del conjunto de requisitos y garantías legales (períodos de consultas y representación, documentación e informes, existencia de causas económicas, etc.) al conjunto económico global que representa el grupo (STS 23/01/2007, QS 2007/ 8713).

c) Determinación de los interlocutores en el período de consultas, comisión negociadora y régimen de adopción de acuerdos

La importancia adquirida por el procedimiento de negociación exige garantizar, entre otros aspectos, la existencia de una interlocución adecuada durante el período de consultas, para lo cual el art. 51.2 ET y el art. 26 RD 1483/2012 establecen un conjunto de reglas subsidiarias y alternativas cuya aplicación asegure la presencia en cualquier circunstancia de una representación por parte de los trabajadores, que, en síntesis, son las siguientes:

En primer lugar, cuando exista representación legal de los trabajadores en la empresa corresponde a esta intervenir como interlocutora ante la dirección de la empresa en el proceso de consultas. Si el procedimiento afecta a varios centros de trabajo de la empresa intervendrá de manera preferente el Comité Intercentros o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación colectiva si tuviera atribuida esta función. Dicha intervención corresponde a las secciones sindicales cuando estas lo acuerden siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal.

En segundo lugar, en caso de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, remitiéndose a lo previsto en el art. 41.4 ET, se permite a los trabajadores atribuir su representación durante la tramitación del procedimiento a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, a elección de los trabajadores, por trabajadores de la propia empresa elegidos democráticamente (podrán ser los mismos representantes legales de un centro cuando les designen los trabajadores de otro centro que carezca de ellos), o por trabajadores designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa.

La anterior regulación reglamentaria planteó algún problema en la determinación de la interlocución en los supuestos en los que existiendo varios centros de trabajo unos tenían representantes legales y otros no aún afectando los despidos también a estos últimos centros. En este caso, partiendo de la configuración del período de consultas como un procedimiento único, con una única interlocución, la SAN 21/11/2012, QS 2012/ 2503, interpretó que se ajusta a derecho la negociación con una comisión negociadora constituida pacífica por la representación legal de los trabajadores de dos de los centros de trabajo de la empresa, sin que dichos representantes asesorados por sindicatos mayoritarios pusieran en cuestión su representatividad en un proceso negociado global, que nunca se ordenó por centros de trabajo.

Este planteamiento habrá de variar parcialmente en atención a las nuevas posibilidades previstas en el RD 1483/2012 que, de un lado, establece la obligación de concretar, cuando el procedimiento afecte a varios centros de trabajo, si la negociación se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de manera diferenciada por centros de trabajo (art. 27.2 RD 1483/2012) y, de otro, prevé que si el proceso afecta a varios centros y hubiera tantas comisiones como centros afectados, se considerará que se ha alcanzado acuerdo únicamente en los centros donde haya votado a favor la mayoría de los miembros de la comisión negociadora de cada centro (art. 28.3 RD 1483/2012).

Por lo demás la comisión negociadora, que ha de constituirse como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y cuyas decisiones tienen carácter vinculante, ha de adoptar los acuerdos con la conformidad de la mayoría de sus miembros que, en su conjunto, represente a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. En el caso de que la comisión esté integrada por representantes de varios centros para la atribución de la mayoría se estará a lo que decida la propia comisión y si no existe decisión al respecto será considerado el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes.

d) Contenido de la negociación: aspectos formales y materiales

La revalorización del proceso de negociación supone un enriquecimiento de su contenido que pasa a ser mucho más detallado por la normativa legal y reglamentaria, tanto en los aspectos formales como materiales.

En primer lugar, por lo que se refiere a los aspectos formales del período de consultas, además de los ya analizados relativos a la documentación que se debe entregar a los representantes legales, la norma detalla la regulación de aspectos como las reuniones y su documentación mediante actas.

En concreto, el art. 7 RD 1483/2012 prevé la obligación de fijar a la apertura del período de consultas un calendario de reuniones e incluso, salvo que las partes acuerden de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas, fija el plazo de la primera reunión, el mínimo de reuniones durante dicho período y el intervalo (en empresas de menos de cincuenta trabajadores, al menos, dos reuniones separadas por un intervalo no superior a seis días naturales ni inferior a tres días naturales; en empresas de cincuenta o más trabajadores al menos tres reuniones separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días naturales). El período de consultas puede finalizar cuando las partes alcancen un acuerdo o cuando las partes, de común acuerdo, den en cualquier momento por finalizado el período de consultas por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo en este caso, expresamente a la autoridad laboral. Finalmente todas las reuniones tienen que documentarse mediante el levantamiento de acta, que deberán firmar todos los asistentes. La regulación de estos aspectos, quizás excesivamente reglamentaria, excede sin embargo del aspecto meramente formal para relacionarse directamente con la voluntad de propiciar una negociación real, efectiva y de buena fe, aunque paradójicamente mediante el desarrollo de un importante conjunto de obligaciones formales.

En este sentido, ha de recordarse la postura de los Tribunales que exigen el despliegue de una verdadera actividad negocial que ponga de manifiesto la voluntad de alcanzar acuerdos: no basta el cumplimiento formal del procedimiento, sino que se exige una negociación efectiva, una auténtica posición negociadora que se ponga de manifiesto mediante el desarrollo de sucesivas reuniones y el intercambio de propuestas (SAN 26/03/2012, QS 2012/ 60913, STSJ Galicia 19/07/2012, QS 2012/ 190954); desarrollo de una actividad que ponga de manifiesto la voluntad de negociar (STSJ Galicia 06/07/2012, QS 2012/ 166487), cuya inexistencia hasta el punto de desarrollar posiciones inamovibles puede incluso determinar la nulidad de la decisión extintiva (STSJ Madrid 30/05/2012, QS 2012/ 100249).

En segundo lugar, por lo que se refiere a los contenidos materiales de la negociación hay que distinguir el objetivo general del período de consultas, de los posibles contenidos de la negociación y, dentro de estos últimos, de los contenidos legales mínimos que han de incluirse en ella. En cuanto al objetivo, la norma es clara: explorar cuantas posibilidades consideren las partes para evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias (art. 51.2 ET). Ello supone, directamente relacionado con la idea expuesta anteriormente, que el proceso de negociación no debe tener como único objetivo –y, por tanto, resultado– la ratificación de la propuesta empresarial, sino precisamente, la valoración y discusión de cuantas medidas se consideren para evitar o reducir los despidos colectivos y, en el caso de que sean necesarios, para atenuar sus consecuencias.

En cuanto a los medios o los contenidos de la negociación, la propia Ley establece que los objetivos citados se alcancen "mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad" (51.2 ET). La norma estatutaria no se detiene en las medidas que se pueden adoptar para evitar o reducir los despidos pero subraya la necesidad de adoptar "medidas sociales de acompañamiento", que tienen una finalidad atenuatoria de las consecuencias de las medidas extintivas adoptadas por la empresa. Sin embargo, dichas carencias han sido paliadas por el desarrollo reglamentario. Del análisis conjunto de ambas normas se pueden distinguir los contenidos posibles de los contenidos legalmente obligatorios.

De un lado, el art. 8 RD 1483/2012 recoge entre las posibles medidas sociales de acompañamiento sendos catálogos abiertos de posibles medidas para evitar o reducir los despidos colectivos (la recolocación interna de los trabajadores en la empresa u otra del grupo, la movilidad funcional, geográfica o la modificación de condiciones de trabajo, la inaplicación de las condiciones del convenio, acciones de formación o reciclaje profesional o cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados), así como para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados (derecho de reingreso preferente en la empresa, la recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas –con la concreción y detalle de las mismas y la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo–, promoción del empleo por cuenta propia como autónomos, medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica o medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo).

De otro lado, el art. 51.10 ET recoge como obligación legal e indeclinable del empresario el desarrollo de un plan de recolocación externa, una medida dirigida a proporcionar transiciones rápidas y adecuadas entre empleos y para mantener a los trabajadores en el mercado de trabajo el mayor tiempo posible, evitando su indebida expulsión del mismo. En concreto, el precepto legal establece que las empresas que lleven a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deben ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un período mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleoy el coste de su elaboración e implantación no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

De la importancia que se atribuye a estos planes da cuenta el encargo legal a la autoridad laboral de requerir y verificar la acreditación de la ejecución de esta obligación, cuyo incumplimiento, en todo caso, puede dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores.

Tales previsiones son objeto de desarrollo en el art. 9 RD 1483/2012 que concreta, entre otros aspectos, la obligación de que el plan –cuyos datos han de figurar en la documentación entregada al inicio del período de consultas– preste atención, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad. También figuran de manera detallada las acciones a desarrollar en el marco del plan (de intermediación, de orientación y formación profesional, de atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos). Asimismo se aclara que el contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del período de consultas, si bien al finalizar el mismo debe presentarse su redacción definitiva.

e) Otras obligaciones modales y defectos en el proceso de negociación

Como se ha destacado la idea central del nuevo procedimiento es el desarrollo de un procedimiento adecuado de negociación para alcanzar acuerdos sobre las medidas propuestas por la empresa. A ello van dirigidas la regulación de las obligaciones documentales, las obligaciones formales y la vigilancia, asistencia y apoyo de la autoridad laboral. Pero además, la actividad negocial requiere de ciertas cualidades, esto es ha de desarrollarse en un modo adecuado. En concreto, la Ley exige que, "durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo" (art. 51.2 ET). Esto significa, en primer lugar, que se ha de negociar, esto es, que se debe desarrollar una actividad negocial activa, de intercambio de propuestas, de esfuerzo por la consecución de un acuerdo; y, en segundo, lugar, que la actuación de las partes ha de estar presidida por la buena fe, por la ausencia de fraude o dolo.

A este respecto, son numerosas las resoluciones que abordan aspectos modales sobre el desarrollo del proceso de negociación o relativos a los defectos en los cumplimientos de las obligaciones de informar o negociar. En este sentido, por ejemplo, se ha considerado que la realización de negociaciones individuales con los trabajadores afectados por los despidos de manera simultánea y paralela al período de consultas constituye una omisión del período de consultas y una quiebra del principio de buena fe en el período de negociaciones previsto en el art. 51.2 ET, y suponen un fraude de ley que conlleva la nulidad del despido colectivo (SAN 25/07/2012, QS 2012/ 162745).

Ello es consecuencia de la configuración del período de consultas como un elemento central del despido colectivo cuya finalidad es asegurar la información, la consulta y la participación de los trabajadores, además de constituir una manifestación propia de la negociación colectiva, que quedaría vacía de contenido con las negociaciones paralelas con los trabajadores afectados por parte de la empresa. Conclusión a la que habría que llegar –continua la resolución– incluso en el caso de que fueran los propios trabajadores afectados quienes solicitaran la extinción, ya que durante el período de consultas no cabe más negociación legítima que la que se mantiene con los representantes de los trabajadores, a tenor con lo dispuesto en el art. 51.2 ET, sin perjuicio del derecho de la empresa y los trabajadores, una vez concluido sin acuerdo el período de consultas, de alcanzar los pactos que estimen convenientes.

En idéntico sentido se pronuncia la SAN 26/07/2012, QS 2012/ 182119, que establece que habiéndose acreditado actuaciones fraudulentas en el desarrollo de las negociaciones (no precisar los criterios de selección de los trabajadores afectados), así como presiones inadmisibles a los negociadores del período de consultas (dejar de abonar el salario a los trabajadores afectados por el despido para presionar a la representación de los trabajadores) debe declararse la nulidad del despido, por la concurrencia de vicio grave, puesto que tales comportamientos impiden que el período de consultas alcance su finalidad primordial. En sentido contrario, sin embargo, no se ha considerado de entidad suficiente para desvirtuar la función del período de consultas la conducta de la empresa consistente en dirigir las comisiones ad hoc a una composición no sindical, en la medida en que el período de consultas se ha desarrollado con presencia sindical y con existencia de negociación colectiva efectiva (SAN 28/09/2012, QS 2012/ 210333). Tampoco se ha considerado suficiente para anular el período de consultas la inclusión inicial de los representantes de los trabajadores en el listado de los afectados por el despido, a pesar de que la parte demandante aduce la finalidad coactiva de dicha inclusión (SAN 21/11/2012, QS 2012/ 250031).

Otro de los aspectos que también han abordado los tribunales es el referido a las exigencias relativas a la documentación a suministrar a la representación de los trabajadores, para declarar: a) el incumplimiento de tales obligaciones cuando existe un grupo de empresas a efectos laborales y no se aporta la documentación económica de la totalidad de las empresas que lo componen determina que se ha incumplido el procedimiento de conflicto colectivo. SAN 26/07/2012, QS 2012/ 182119; b) la nulidad del despido por insuficiencia de la memoria explicativa y falta de documentación (STSJ Madrid 30/05/2012, QS 2012/ 100249).

Igualmente, se ha declarado que constituye un abuso de derecho y una transgresión de la buena fe la medida adoptada por la empresa, cuando existía un pacto adoptado en el marco de un ERE anterior por el cual se comprometía a no realizar despidos de carácter objetivo durante el período de vigencia del ERE. En este caso el Tribunal entiende que pretender desvincularse de la obligación que la empresa contrajo, resulta contrario a las reglas de la buena fe, atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la empresa. (STSJ Madrid 11/06/2012, QS 2012/ 164399).

Finalmente, se ha considerado un supuesto de fraude, en este caso procesal, la conducta consistente en el inicio de los trámites para proceder a un despido colectivo después de que los trabajadores presenten demanda de extinción de contrato por retraso en el abono de salarios. La comunicación de inicio del expediente se realizó cinco días antes de la celebración del juicio entre los trabajadores afectados por la medida se incluían trabajadores demandantes de la resolución causal y el período de consultas duró 4 días y finalizó sin acuerdo, procediéndose por la empresa a adoptar la medida y despedir a la totalidad de los trabajadores. El Tribunal sostiene que la empresa comete un fraude de ley de carácter procesal pues inicia expediente de despido colectivo con la evidente finalidad de que la indemnización no se vea fijada en 45 días por año de servicio sino que se vea reducida a 20 días, para lo cual inicia un expediente de manera veloz y sin cumplir las garantías mínimas derivadas de un estéril y escaso período de consultas (STSJ de Murcia de 09/07/2012, QS 2012/ 169269).

B) Permanencia, aun atenuada, de la participación administrativa: de la autorización al acompañamiento, vigilancia y control

El procedimiento de despido colectivo, como se ha indicado, se configura ahora como un proceso esencialmente negociador y de adopción de medidas empresariales en el que la participación de la autoridad laboral, aun cuando se mantiene, es otra y radicalmente diversa respecto de la regulación anterior, desapareciendo su trascendental papel autorizador y, por tanto, decisorio. Para ello, junto al mantenimiento de algunas tareas como los informes de la inspección de trabajo, se regula el nuevo papel de la autoridad laboral y sus funciones de acompañamiento, vigilancia y control en orden al adecuado cumplimiento de las finalidades del período de consultas, pero también como ayuda a las partes para buscar soluciones a los problemas derivados de las medidas laborales a adoptar. En concreto, la nueva regulación contempla los siguientes ámbitos de actuación de la autoridad laboral:

En primer lugar, de control y seguimiento documental del período de consultas desarrollado por la empresa con los representantes legales de los trabajadores, que comprende: a) la obligación de comunicación a la autoridad laboral del inicio del período de consultas, con remisión de toda la documentación que se aporte a la representación de los trabajadores más otras adicionales y la posible advertencia de errores o insuficiencias en los requisitos exigidos legalmente (art. 6 RD 1483/2012); b) Comunicación de la decisión empresarial al final del período de consultas, traslado de la copia íntegra del acuerdo si lo hubiera, incluyendo la documentación propuestas o recomendaciones sobre las medidas sociales, e incluso, si ambas partes así lo solicitan, de mediación. En este mismo apartado puede destacarse el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo contenido y alcance se detalla en la Ley y que, en síntesis, deberá versar sobre los extremos de la comunicación empresarial, pero también sobre el cumplimiento del período de consultas y sobre los criterios tenidos en cuenta para seleccionar a los trabajadores afectados por los despidos, a los efectos de verificar que la empresa no incurre en discriminación prohibida, así como el contenido y la suficiencia del plan de recolocación externa y de las medidas sociales de acompañamiento. Precisamente en esta última materia, el plan de recolocación externa obligatorio en los despidos que afecten a más de cincuenta trabajadores, se encomienda a la autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento.

En último lugar, la Ley atribuye a la autoridad laboral relevantes competencias de control e impugnación de los acuerdos adoptados en el período de consultas. En concreto, se prevé que la autoridad laboral pueda impugnar los acuerdos adoptados en el período de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo (art. 51.6 ET).

C) Procedimiento de impugnación

La desaparición del procedimiento administrativo y su sustitución por un proceso esencial negociado y, en caso de desacuerdo, por la decisión unilateral de la empresa ha supuesto la paralela reordenación del procedimiento de impugnación judicial de los acuerdos o las decisiones empresariales de despido colectivo, de modo que, ahora se pueden distinguir cuatro tipos de procedimientos: a) las reclamaciones individuales de los trabajadores, b) la reclamación por los representantes de los trabajadores, c) las impugnaciones que pueda llevar a cabo la autoridad laboral y d) la demanda empresarial.

En primer lugar, de acuerdo con el art. 124 de la Ley de la Jurisdicción Social, los representantes legales de los trabajadores pueden impugnar judicialmente la decisión empresarial: a través de la representación unitaria o la establecida en convenio colectivo o de la representación sindical que tenga implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo. También la está legitimada para recurrir la comisión ad hoc que participa en el período de consultas (STSJ Cataluña, 23/05/2012, QS 2012/ 100578). La demanda se puede fundar en la no concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita; en la falta de realización del período de consulta o el incumplimiento de las obligaciones documentales del artículo 51.2 ET o del procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET; en que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; o en que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Una de los principales efectos de este procedimiento es que la presentación de la demanda por los representantes de los trabajadores o por el empresario suspende el plazo de caducidad de la acción individual del despido. También tiene efectos frente a las demandas de oficio, que se suspenden hasta la resolución del procedimiento sin perjuicio de que, en este caso, la autoridad laboral esté legitimada para ser parte en el proceso incoado por los representantes de los trabajadores. La sentencia, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso de oficio pendiente de resolución.

El contenido de la resolución puede ser triple: a) se declara ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida; b) se declara no ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva; c) se declara nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo.

En segundo lugar, la empresa también puede realizar una impugnación de carácter colectivo. En concreto, el art. 124.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, prevé que cuando el despido colectivo no se haya impugnado por los representantes de los trabajadores o por la autoridad laboral, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. La demanda, que suspende igualmente el plazo de caducidad de la acción individual de despido, se dirigirá contra los representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales.

En tercer lugar, los trabajadores pueden impugnar individualmente, de un lado, la extinción del contrato de trabajo ante el juzgado de lo Social, así como desarrollar pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se desarrollan a través del procedimiento de extinción por causas objetivas (arts. 120 a 123 Ley de la Jurisdicción Social) con las siguientes particularidades: a) cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos también deberán ser demandados.

Igualmente deben ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida cuente con la conformidad de aquellos, siempre que no se haya impugnado la decisión extintiva por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo; b) la presentación de una demanda colectiva una vez iniciado el proceso individual suspende las acciones individuales hasta la resolución de la demanda colectiva que, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual; c) el despido es nulo cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas.

Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Finalmente, el despido colectivo puede ser objeto de impugnación por la autoridad laboral mediante el procedimiento de oficio previsto en el art. 148.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En estos casos el proceso puede iniciarse de oficio como consecuencia de los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando esta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de extinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 6 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y los remitiera a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará la autoridad laboral cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de diciembre de 2012.