La publicación en el Boletín Oficial del Estado el 6 de septiembre de la Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal supone el pistoletazo de salida para la entrada en vigor del nuevo régimen concursal, con los cambios sustanciales que de dicha reforma derivan. Con carácter general, su entrada en vigor tendrá lugar el próximo día 26 de septiembre (disposición final decimonovena).
La referida entrada en vigor culmina un periodo de elevada intensidad normativa, protagonizado por la legislación de emergencia dictada con ocasión de la gestión de los impactos derivados de la crisis sanitaria originada por el Covid-19.
Entre dichas medidas excepcionales, y en lo que al terreno concursal se refiere, destacaba la conocida “moratoria concursal”. Recordemos que, en virtud de dicha previsión (cuya duración inicial fue prorrogada en diversas ocasiones), se protegió a los deudores en situaciones de dificultad financiera, hasta el pasado 30 de junio de 2022, de las solicitudes de declaración de concurso necesario que pudieran instar sus acreedores. Dicha medida, que conceptualmente buscaba que tales deudores, siempre que fueran empresas viables, pudieran recuperarse de las dificultades económicas derivadas de la pandemia y sus efectos, sin la espada de Damocles que supone el concurso necesario, no eximía de la obligación de solicitar la declaración de concurso en caso de situación de insolvencia, como ya se está viendo en las resoluciones de los Jueces de lo Mercantil que enjuician tal periodo temporal. Asimismo, esta medida de emergencia no exceptuaba la potencial responsabilidad del órgano de administración de la compañía deudora por concurrencia de otras causas de culpabilidad (ej. incumplimientos contables).
Concretamente, el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, en su sentencia nº 635/2021, si bien no dictada en sede de calificación de un concurso de acreedores, realiza un análisis sobre la intencionalidad de la moratoria del deber de solicitar el concurso de acreedores.
Se recoge en dicha resolución que “lo que no estaba en la mente del legislador fue que esa moratoria pudiera amparar comportamientos irregulares de los órganos de administración de compañías que llevaban años atrás arrastrando pérdidas y en desbalance patrimonial, y aumentando la deuda social debido a su inacción”.
Ante este escenario, y tras la entrada en vigor de la Ley 16/2022, las piezas de calificación concursal que enjuicien comportamientos de deudores en concurso, de sus órganos de administración, así como de aquellos que pudieran resultar afectados por la calificación, en los próximos meses, se ventilarán de acuerdo con las nuevas previsiones que, en esta materia, se incorporan en la reforma.
Después de más de dos años de moratoria, ¿qué papel podrán jugar los acreedores frente a estas situaciones al albur del nuevo régimen? ¿Cómo puede exigir un acreedor las correspondientes responsabilidades por la generación y, o agravación de la situación de insolvencia de su deudor con el nuevo texto normativo?
Las modificaciones que presenta la sección de calificación, al igual que otros apartados de la norma concursal, son relevantes.En especial, la reforma dota de mayores posibilidades de participación y protagonismo a los acreedores en esta fase (y a quien acredite interés legítimo, retomaremos las dudas que se derivan de este concepto más adelante).
Hasta la fecha el papel de los acreedores se limitaba a la posibilidad de personarse y, en su caso, “[…] alegar por escrito cuanto se considere relevante para que la administración concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable […]”, con las correspondientes especialidades para el supuesto de apertura de la sección por incumplimiento de convenio.
Por su parte la nueva ley recoge, en esencia, las siguientes novedades:
- Alegaciones sobre la calificación del concurso durante el plazo de comunicación de créditos. La nueva redacción del artículo 447 de la Ley 16/2022 contempla la posibilidad de que cualquier acreedor o cualquier personado en el concurso remita a la administración concursal por correo electrónico “[…] cuanto considere relevante para fundar la calificación del concurso como culpable, acompañando, en su caso, los documentos que considere oportunos […]”. De dichas alegaciones deberá hacerse eco la administración concursal en su informe, incorporándolas como anejo al mismo. En la práctica, la relación histórica del acreedor con la compañía insolvente, en muchas ocasiones, hace que este tenga más información o más completa sobre las causas que han llevado a la compañía a concurso, y el grado de implicación de sus administradores (o personas que de conformidad con la norma concursal pudieran resultar afectadas por la calificación) en conductas que hubieran generado o agravado tal situación. Ello contrastaba con las dificultades de la administración concursal para llegar “más allá” de la documentación aportada en el concurso a la hora de informar sobre tales conductas.
- Informe de calificación de los acreedores. Además de la anterior posibilidad, la nueva norma faculta a los acreedores que, habiendo formulado las alegaciones antes referidas, representen al menos el 5% del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros (según la lista provisional de la administración concursal) para presentar un informe razonado y documentado sore los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable, con propuesta resolución. De la nueva redacción del artículo 449 se colige que en el supuesto en que dichos acreedores discrepen del informe del administrador concursal que proponga la declaración del concurso como fortuito, puedan mantener y defender legítimamente su posición en la sección al margen de la de la propia administración concursal.
Visto desde el lado del deudor y, o sus administradores, quizás esta posibilidad de “persecución” por los acreedores, independiente de la posición de la administración concursal, resulte un acicate para gestionar las situaciones en el entorno de la insolvencia de forma más diligente y ordenada.
- Personación en la sección. Al margen de las anteriores posibilidades, se sigue reconociendo la posibilidad a los acreedores (y otros legítimamente interesados) de personarse en la sección sexta, incluso en el momento en el que la administración concursal emita su informe solicitando la calificación culpable del concurso, con el objeto de defender tal propuesta (artículo 450 ter).
Aunque la reforma refuerza el alcance y contenido de la sección de calificación, de la nueva regulación pueden derivarse algunos interrogantes (al menos, uno clásico y otro nuevo) que no pueden dejar de resaltarse:
- El primero, ya conocido, es qué debe entenderse por “persona que acredite interés legítimo” en sede de calificación. Esta previsión, que ya se recogía en la versión anterior de la ley, determina que los interesados deban acreditar dicho interés legítimo, y los juzgados valorar si concurre el mismo o no en cada caso concreto. ¿Es lo mismo estar personado (para las alegaciones del nuevo art. 447) que tener interés legítimo? ¿Podría estar legitimado un antiguo administrador que hubiera cesado con carácter previo a los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso? ¿Cómo se verifica la ausencia de conflicto de interés del interesado? ¿Qué entendemos, en resumidas cuentas, por “interés legítimo”?
- El segundo interrogante surge de la novedad referida a la posibilidad de alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación (artículo 451 bis).
- ¿Pueden los acreedores por si solos alcanzar tal acuerdo transaccional? Ante las alegaciones en contra del acuerdo por parte de la administración concursal, ¿qué debería prevalecer para juez? De nuevo, ¿cómo se miden y gestionan los potenciales conflictos de interés en estas situaciones?
En definitiva, la nueva ley publicada presenta múltiples novedades, también en el campo de la responsabilidad concursal, cuya aplicación práctica en los próximos meses nos ayudará a definir el grado de éxito de la reforma.
Lefebvre celebra el Congreso Concursal 2022 el 29 de septiembre en el que los expertos analizarán las principales líneas de la reforma concursal obligadas por la Directiva 1023/2019 de la UE.
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