Una primera jurisprudencia que se remonta a los años 50 y 60 empezó por negar la exigencia de culpabilidad en las infracciones administrativas y para ello partió de la diferente configuración y respuesta legal que debe tener el derecho penal respecto del administrativo sancionador, por lo que se afirmaba que "en la infracción sancionable de carácter administrativo no es factor constituyente la culpabilidad salvo los excepcionales supuestos que así lo establezca la norma tipificante o lo requiera la misma índoles de los hechos sujetos, en principio a la responsabilidad objetiva" (sentencia de 20 junio 1978 -EDJ 1978/6513-).
Desde esta perspectiva, esto es, la posibilidad de establecer una responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador, resultaba irrelevante tanto la ausencia de intencionalidad como el error, bastaba con acreditar la inobservancia de la norma.
Esta jurisprudencia evolucionó hacia la voluntariedad de la acción. De modo que el sujeto tiene que querer el resultado (voluntariedad) sin que sea necesaria la intencionalidad o culpabilidad de su conducta. La voluntariedad no se asimilaba a la intencionalidad o culpabilidad, sin perjuicio de que esta última se tomase en consideración para graduar el importe de la sanción, para agravarla.
Y finalmente se estableció la exigencia de la culpabilidad para poder imponer una sanción administrativa, hasta el punto de que hoy en día se configura como uno de los pilares sobre el que se asienta el derecho administrativo sancionador en derecho español, descartándose toda sanción al margen de una conducta culposa o negligente y, por lo tanto, desechando lo que tradicionalmente se ha denominado responsabilidad objetiva. Ello se ha producido por la progresiva equiparación de los principios que rigen el derecho penal al derecho administrativo sancionador.
a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Aunque la Constitución -EDL 1978/3879- nada dispone de forma expresa, el Tribunal Constitucional ya en una temprana jurisprudencia, STC 76/1990 de 26 abril 1990 -EDJ 1990/4435-, afirmó que "....Tanto del actual art. 1 del Código Penal -EDL 1995/16398- como del citado art. 77.1 de la LGT -EDL 1963/94- ha desaparecido el adjetivo «voluntarias» que seguía a los sustantivos «acciones u omisiones». Es cierto que, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Código Penal, en el que se ha sustituido aquel término por la expresión «dolosas o culposas», en la LGT se ha excluido cualquier adjetivación de las acciones u omisiones constitutivas de infracción tributaria. Pero ello no puede llevar a la errónea conclusión de que se haya suprimido en la configuración del ilícito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sería inadmisible en nuestro ordenamiento. Pero, como se ha dicho, nada de esto ocurre. El propio art. 77.1 de la LGT dice, en su inciso segundo, que las infracciones tributarias son sancionables «incluso a título de simple negligencia», lo que con toda evidencia significa, de un lado, que el precepto está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad en los grados de dolo y culpa o negligencia grave, y de otro, que, más allá de la simple negligencia, los hechos no pueden ser sancionados.
No existe, por tanto, un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias ni nada ha cambiado al respecto la Ley 10/1985 -EDL 1985/9020-. Por el contrario, y con independencia del mayor o menor acierto técnico de su redacción, en el nuevo art. 77.1 -EDL 1963/94- sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente. Con ello queda dicho también que el citado precepto legal no ha podido infringir en modo alguno los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-) y de legalidad sancionadora (art. 25.1 de la Constitución)".
Y la STC 246/1991, de 19 diciembre -EDJ 1991/12123- afirmó que "...si bien es cierto que este Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (STC 18/1987 -EDJ 1987/18- por todas), no lo es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza (STC 22/1990 -EDJ 1990/1569-). En concreto, sobre la culpa, este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y ha añadido que, sin embargo, la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo (STC 150/1991 -EDJ 1991/7287-). Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (STC 76/1990 -EDJ 1990/4435-)..."
Es más, esta misma sentencia exige la culpa en el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas, afirmando que ".... Incluso este Tribunal ha calificado de «correcto» el principio de la responsabilidad personal por hechos propios - principio de la personalidad de la pena o sanción- (STC 219/1988 -EDJ 1988/535-). Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho Administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (en el presente caso se trata del riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisión de actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma. Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que la Sentencia del Tribunal Supremo que se impugna no ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia de la demandante de amparo. En este caso, en efecto, siendo cierta y reconocida la falta de funcionamiento de las instalaciones de alarma por negligencia o comodidad de los empleados de la entidad recurrente, lo que la Sentencia impugnada lleva a cabo es una traslación de la responsabilidad a la entidad bancaria en cuestión razonando su juicio de reprochabilidad en la necesidad «de estimular el riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad». Ni ha habido falta de actividad probatoria de unos hechos que nadie discute (por lo que la presunción de inocencia no entra en juego ni ha sido vulnerada), ni la traslación del juicio de reprochabilidad en los términos descritos lesiona ningún otro derecho o principio constitucional", criterio reiterado en la STC 291/2000, de 30 noviembre 2000.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuanto interprete supremo de la Constitución -EDL 1978/3879-, determina que el principio de culpabilidad se desprende de la Constitución por lo que la consecuencia es que será inconstitucional toda ley que disponga lo contrario.
Y esta exigencia se ha plasmado en el artículo 130 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, al afirmar que "sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia", lo que comporta que la conducta para ser merecedora de sanción ha de concurrir dolo o culpa del sujeto al que se le imputa, desterrando de nuestro ordenamiento la responsabilidad objetiva en el derecho sancionador.
b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo
Existe constante jurisprudencia, baste con citar el resumen de la misma que proporciona la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo de 10 mayo 2007 -EDJ 2007/34833-, en la que se recuerda que "...el principio de culpabilidad previsto en el art. 130.1 de la ley 30/1992 -EDL 1992/17271- dispone que solo puede ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 -EDJ 1990/4435-) destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso (art. 25.1 CE -EDL 1978/3879-), o de las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa ...En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto... En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 -EDJ 1998/5595- exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de mayo de 1999 y 17 de septiembre de 1999 -EDJ 1999/31324-".
La exigencia de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador ha impregnado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los distintos ámbitos materiales en los que ha tenido ocasión de pronunciarse, descartado por exigencia legal y constitucional, la responsabilidad objetiva, esto es, al margen de toda actuación culposa. Y en la que la buena fe, la diligencia exigible en relación con la especialización y profesionalidad del infractor y el error son factores que han sido tomados en consideración para determinar la culpabilidad de la actuación.
Así la acreditación de buena fe en el infractor, basándose en que su actividad había sido tolerada, ha sido determinante de la exclusión de culpabilidad. Así la STS, Sala Tercera, Sec. 2ª, de 5 diciembre 2013 (Rec. 5564/2011) -EDJ 2013/257877- referida a una sanción tributaria, razona al respecto "Frente a la alegación de ausencia de intencionalidad y de necesidad de mantener la presunción de inocencia, la Sala estima que, efectivamente, como entendió el TEAC, la conducta del obligado tributario fue voluntaria, en el sentido de que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de dolo o culpa con cualquier grado de negligencia a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre -EDL 2003/149899-, no siendo aplicable ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 179.2 y 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce el origen de la mercancía y lo oculta a la Aduana, lo que sucede en el presente caso en que el importador presenta una declaración aduanera inexacta al conocer el verdadero origen de la mercancía, incluyendo en sus declaraciones datos inexactos respecto al origen y el transporte, impidiendo la correcta liquidación de los tributos que gravaban la entrada de las mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad, por lo que no puede considerarse su declaración completa y veraz, ni apreciarse interpretación razonable de la norma dada la claridad de los preceptos aplicables. Por ello, se estima que la conducta del obligado tributario (el importador) no puede ser calificada sino de voluntaria y culpable, no pudiéndose apreciar buena fe en la conducta del importador en orden al cumplimiento de sus obligaciones fiscales, tendente a la elusión del pago de impuesto".
Y en sanciones relacionadas con la defensa de la competencia, la STS, Sala Tercera, Sec. 3ª, de 14 junio 2013 (Rec. 3282/2010) -EDJ 2013/101679-descarta una actuación conforme a la buena fe que excluya la culpabilidad cuando no obstante conocer pronunciamientos judiciales y la claridad de los mismos "se dirigió a los directores de los centros hospitalarios y residencias exigiéndoles que impidiesen las mismas conductas de los competidores de EFMSA que el tribunal balear había declarado conformes a derecho. Para la Sala de instancia este hecho "no deja ningún resquicio a la duda sobre el conocimiento de la antijuridicidad de sus actos por la parte recurrente". Lo que le lleva al Tribunal Supremo a sostener que "Ninguna de estas afirmaciones puede ser compartida, vistos los hechos antecedentes y el contenido de las comunicaciones dirigidas por la Corporación Municipal que por sí mismas revelan su ánimo contrario al respeto de las normas legales cuya aplicación le había sido exigida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares".
Y en sentencia STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, de 13 septiembre 2012 (Rec. 5383/2009) -EDJ 2012/216799-, en relación a una sanción en materia de urbanismo, se afirmó que "La Sala de instancia entendió, como hemos comprobado, respecto del alegado "(...) el engaño sufrido" por la recurrente que, además de ser un hecho no probado, no guardaba relación con la responsabilidad ni con las circunstancias previstas en el artículo 220.2 de la Ley 9/2002 -EDL 2002/56839-, para la graduación de la multa, apreciación que esta Sala comparte; por el contrario sí concurre, como hemos señalado, la agravante de haber incumplido, de forma reiterada, la orden de paralización de las obras y el hecho de que las obras se iniciaran con posterioridad a la denegación expresa por la Administración recurrida de la autorización instada por el recurrente, actuación que mal se compadece con la alegada buena fe".
También el error ha sido un elemento relevante al tiempo de evaluar la responsabilidad. Si bien ante la gran variedad de normas administrativas y la dificultad de conocer con precisión todas ellas, hace que su profesionalidad y la pericia exigible al infractor han sido elementos especialmente relevantes para valorar su conducta. Ya la STS, Sala Tercera, Sec. 3ª de 31 marzo 1998 (Rec. 199/1995) -EDJ 1998/2203- afirmaba que "Se pretende enmascarar la ausencia de culpabilidad en una ignorancia excusable. Esto no puede predicarse de una institución de crédito, conocedora de cómo se actúa en el mercado inmobiliario".
La jurisprudencia comunitaria en algunas ocasiones había negado la relevancia jurídica del error pero en la STJUE de 16 diciembre 1975, (asunto Suiker Unie contra la Comisión) –EDJ 1975/2408- el Tribunal anula la sanción por la posibilidad de que la empresa hubiera sido inducida a error por una notificación de la Comisión de la que podía deducirse que la actuación posterior de la misma era conforme con el Tratado, argumentando "si bien la demandante hubo de ser consciente de que la organización de una red de comercialización mediante la celebración de contratos de agencia con empresas comerciales que, en realidad, eran cosa distinta de meras auxiliares podía restringir la competencia, no cabe excluir, no obstante, que el texto de dicha comunicación pudo hacer creer que dicha práctica se aceptaba, sin embargo, por ser compatible con el Tratado..." lo que le lleva a anular esta infracción.
Y en la STJU de 12 noviembre 1987 (Ferriere San Carlo c. Comisión, Asunto 344/85) –EDJ 1987/16224- se anula una sanción impuesta por la Comisión basándose en la circunstancia de que la conducta sancionada había sido tolerada en la práctica durante años por la propia Comisión y no le había notificado el cambio de criterio y que, por tanto, la recurrente podría confiar justificadamente en la continuidad de dicha práctica tolerante.
La culpabilidad también se ha conectado con la mayor o menor claridad de la norma, pero han existido pronunciamientos en los que la mera constatación de la claridad del mandato normativo no conlleva la apreciación de una conducta negligente. Así, la STS, Sala Tercera, Sec. 2ª, de 30 junio 2011 (Rec. 3931/2009)-EDJ 2011/147250- siguiendo la doctrina fijada en la STS de 15 octubre 2009 (rec. cas. núm. 9693/2003) -EDJ 2009/288591-, se destaca que "el principio de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 CE -EDL 1978/3879- no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable --como ha sucedido en el caso enjuiciado-- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el artículo 77.3 LGT -EDL 1963/94- (actual art. 179.2 Ley 58/2003 -EDL 2003/149899-), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el artículo 77.3.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, "en particular" (el vigente art. 179.2.d) Ley 58/2003, dice "entre otros supuestos"), uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente ".
También en las sanciones relacionadas con el medio ambiente, STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, de 21 marzo 2013 (Rec. 553/2011) -EDJ 2013/32775-, se parte de la necesidad de una actuación culposa para poder ser sancionado, si bien se discute si el error padecido excluía o no la culpa como elemento determinante de la imputabilidad.
El Letrado de la Administración recurrente defendía que la responsabilidad era exigible aunque sólo fuera por ignorar algo que la entidad mercantil debía y podía conocer, esto es, si la explotación de aquellas parcelas contaba con declaración de impacto ambiental favorable. Por el contrario, la sentencia de instancia considera que para imponer la sanción no basta con demostrar el hecho típico de la explotación de las parcelas sin la previa declaración de impacto ambiental sino también que la explotación se realice a sabiendas de que se carece de la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental y que, sabiéndolo, se decida voluntariamente llevar a cabo la explotación. El Letrado de la Administración autonómica considera que las exigencias del requisito de culpabilidad, en los casos de ignorancia, quedan satisfechas cuando quien alega el desconocimiento pudo salir de él empleando la debida diligencia.
El Tribunal Supremo considera que la sala de instancia en su razonamiento "parece estar aludiendo -aun sin mencionarla expresamente- a la noción jurídica del error, que en realidad está implícita en el discurso de la sentencia, aunque ésta no acierta a calificar jurídicamente la situación creada por la "confusión". Y, frente a ello, el Letrado de la Comunidad Autónoma destaca que el infractor podía haber salido de la situación de ignorancia, lo que impide apreciar la falta de culpabilidad.
Puesto que la sentencia no alude al concepto jurídico del error, tampoco llega a afirmar que éste fuese invencible. Pero la Sala de instancia expone con detenimiento la situación de confusión existentes........ Y de esa situación de confusión, persistente en el tiempo y que alcanzaba a todos los sujetos intervinientes, incluida la Administración, deriva la Sala de instancia la conclusión de que no concurre en la conducta infractora el elemento subjetivo de la culpabilidad; conclusión que consideramos suficientemente justificada". El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación al considerar que queda acreditada una falta de culpabilidad.
Y en la STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, de 24 noviembre 2011 (Rec. 258/2009) -EDJ 2011/282237- se abordaba una responsabilidad por un vertido en la que se trataba la exigencia de culpabilidad por la actuación infractora imputable a las personas jurídicas. En dicha sentencia se afirma "...el Ayuntamiento es responsable cuando menos a título de simple inobservancia, lo que se acomoda al régimen de imputación contenido en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, según el cual "sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia".
En relación con lo anterior procede recordar que la conducta omisiva sancionada consiste en el incumplimiento de las condiciones impuestas en la autorización de vertidos, no solo por no analizarse todos los parámetros requeridos y no haber presentado la declaración anual de vertido correspondiente al año 2002, sino también por no efectuar las obras de regularización de los vertidos de aguas pluviales del Polígono Industrial y por no haber ejecutado las obras de acondicionamiento del vertido. Y tampoco debe olvidarse que la Administración Local conserva y retiene la titularidad del servicio -contemplado en la Legislación de Régimen Local entre los que obligatoriamente han de prestar los ayuntamientos-, de manera que el Ayuntamiento no es ajeno a las vicisitudes de su prestación aunque acuda a un Consorcio para la gestión, y, de hecho, debe estar presente en los órganos del Consorcio (artículo 6.5 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-). Esto no significa la atribución de la responsabilidad al Ayuntamiento por un hecho ajeno, que no tendría cabida en materia sancionadora, pues su responsabilidad resulta de la inobservancia de las condiciones a que se encuentra sometida la autorización de vertidos que le fue otorgada, habiendo sido sancionado precisamente por realizar la hipótesis típica descrita en la norma sancionadora, esto es, "...el incumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones de vertidos".
En esta misma línea argumental la STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, de 31 octubre 2007 (Recurso: 9858/2003) -EDJ 2007/206144- en relación a una sanción por vertidos afirma que "...la conducta que configura el ilícito administrativo ---artículo 108.f) de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas -EDL 1985/9018- --- requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por el Ayuntamiento recurrente a la hora de efectuar los vertidos por los que fue sancionada. Tal falta de diligencia ---como bien dice la sentencia de instancia--- supone el incumplimiento de competencias atribuidas a las entidades locales por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) ---artículos 25.2 .l) y 26.1---, como son las relativas a la recogida y tratamiento de residuos así como el tratamiento de aguas residuales; y la misma se concreta en la ausencia de las infraestructuras necesarias para tales fines. Frente a ello ---esto es, frente a tal incumplimiento competencial--- no puede oponerse la existencia de una diferencia con la Administración estatal en orden a la financiación de la obra de Tercera potabilizadora, ni, por otra parte, la realización de obras provisionales, pues tales actuaciones no alteran la actuación tipificada como infracción, cual es el vertido de aguas no tratadas, que llegan al cauce público, con los perjuicios para el mismo que han sido valorados en la Orden sancionadora. Pues bien, esta falta de diligencia en la gestión competencial, y los consiguientes vertidos configuran el elemento culpabilístico de la infracción administrativa que resulta imputable al Ayuntamiento recurrente, ya que la infracción de la norma ---en síntesis, el vertido--- se ha cometido a sabiendas de la ilicitud de la conducta que, sin embargo, el Ayuntamiento consideró preferible al cumplimiento de sus obligaciones legales".
Y en materia de seguros la STS, Sala Tercera, Sec. 3ª, de 22 febrero 2013 (Rec. 4934/2009) -EDJ 2013/15024- se afirma que "el Tribunal de instancia ha respetado el principio de culpabilidad, al considerarle autor de los ilícitos tipificados en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados -EDL 2004/152060-, porque este principio, que garantiza el artículo 25 de la Constitución -EDL 1978/3879-, que limita el ejercicio del ius puniendi del Estado, exige, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 129/2003, de 20 de junio -EDJ 2003/30561-, que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa, para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías, que en este supuesto, ha sido adecuadamente aplicado".
En el ámbito de las sanciones tributarias la STS, Sala Tercera, Sec. 2ª, de 7 febrero 2014 (Rec. 4877/2011) -EDJ 2014/11082- vuelve a incidir en la exigencia de una actividad culposa, afirmando "..... El propio artículo 77.1 de la LGT -EDL 1963/94- dice, en su inciso segundo, que las infracciones tributarias son sancionables "incluso a título de simple negligencia", lo que con toda evidencia significa, de un lado, que el precepto está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad en los grados de dolo y culpa o negligencia grave; y, de otro, que más allá de la simple negligencia los hechos no pueden ser sancionados.- No existe, por tanto, un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias ni nada ha cambiado al respecto la Ley 10/1985 -EDL 1985/8330-. Por el contrario, y con independencia del mayor o menor acierto técnico en su redacción, en el nuevo artículo 77.1 sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente" (FJ 4 A)".
Y la sentencia de 6 junio 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004) -EDJ 2008/97539- resume la jurisprudencia en relación con el principio de culpabilidad en materia sancionadora, concluyendo con la siguiente afirmación "En nuestro sistema jurídico y en el tributario, en particular, (...), no rige la responsabilidad objetiva o sin culpa, exigiendo la norma al menos la concurrencia de negligencia o, lo que es lo mismo, la falta de la diligencia necesaria o debida".
c) La STJ de 6 diciembre 2012 (caso SEPA, Asunto C-562/11) -EDJ 2012/262732-: Una sanción objetiva
En el ámbito de las sanciones impuestas por restituciones a la exportación de productos agrícolas, en el derecho comunitario se establece un tipo que puede propiciar una sanción al margen del principio de culpabilidad, pues basta con acreditar que el exportador ha solicitado una restitución superior a la aplicable al margen de la diligencia y la buena fe empleadas.
La sentencia del STS, Sala 3ª, de 8 julio 2009 (Rec. 5031/2007) -EDJ 2009/158100- conoció de un recurso relacionado con la imposición de una sanción en esta materia en el que se planteaba la vulneración del principio de culpabilidad, sin que la sentencia se pronunciase abiertamente sobre la posibilidad imponer sanciones objetivas. El Supremo se limita a afirmar que "Se trata de un precepto que trata de evitar el fraude en las percepciones que se concedan por las restituciones a la exportación y que no exige más que la comprobación de que se ha solicitado una restitución superior a la debida por la exportación efectivamente realizada de modo que comprobado ese extremo se deduce de la cantidad restituida un importe equivalente a la mitad de la diferencia entre lo solicitado como restitución y la que correspondería a la exportación efectiva realizada".
Sin embargo, la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 1ª, de 26 junio 2012 (Rec. 6/2009) -EDJ 2012/141975- se volvió a plantear abiertamente si la sanción impuesta en esta materia podía imponerse prescindiendo de la culpabilidad, por ausencia de engaño, negando abiertamente esta posibilidad. En dicha sentencia se afirmó que "La responsabilidad objetiva está proscrita, es cierto, en el ámbito administrativo sancionador, siendo preciso la existencia de dolo o culpa en la conducta típica, pero la infracción apreciada resulta sancionable incluso a título de simple negligencia (o cualquiera que fuera "el aspecto subjetivo de la falta", según los términos empleados en la exposición de motivos del Reglamento CE 800/99 -EDL 1999/65988-). Ello comporta la realización del tipo por concurrencia del elemento de la culpabilidad, cuando la conducta tipificada puede evitarse atendidos los parámetros ordinarios de cuidado y precaución (culpa)". Se partía, por tanto, de que la sanción exigía acreditar que la actora había actuado al menos con negligencia al formular una solicitud de ayuda comunitaria Y esta interpretación se correspondía con anteriores pronunciamientos de esta misma Sala -sentencia de la sección 4 de 29 de junio del 2005 (Recurso: 43/2004) (EDJ 2005/189640) - en los que se afirmaba "Si bien es cierto que se rechaza la responsabilidad objetiva en el ámbito sancionador, de modo que siempre será preciso la existencia de dolo o culpa en la conducta sancionable, esta existencia no ofrece dudas en el supuesto de autos, ya que la hoy actora ha actuado al menos con negligencia al facilitar unos datos inexactos, para tener derecho a restituciones a la exportación, en una materia de la que es conocedora la Empresa, cuando debería haber puesto la debida diligencia, a fin de constatar y evitar la declaración de datos erróneos a la Administración, sobre los cuales había de solicitarse y obtenerse la restitución (AN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S. 26 de noviembre de 2003, recurso: 841/2002). En este sentido no puede obviarse, tal y como pone de relieve el Sr. Abogado del Estado, que la infracción resulta sancionable, en aplicación de las normas generales en materia sancionadora (artículo 130 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP y PAC -EDL 1992/17271-; y 82 de la LGP) incluso a título de simple negligencia (o cualquiera que fuera "el aspecto subjetivo de la falta", según los términos empleados en la exposición de motivos del Reglamento CE 800/99), lo que comporta la realización del tipo por concurrencia del elemento de la culpabilidad, cuando la conducta tipificada puede evitarse atendidos los parámetros ordinarios de cuidado en el marco de la actividad desplegada".
Pero recientemente acaba de dictarse la STJ (Sala Quinta) de 6 diciembre 2012 (caso Société d'Exportation de Produits Agricoles SA (en adelante SEPA)contra Hauptzollamt Hamburg-Jonas, Asunto C-562/11) -EDJ 2012/262732- en la que se afronta abiertamente el problema. En ella se afirma la existencia de una responsabilidad objetiva, sin culpa.
Los hechos en los que se sustenta este pronunciamiento podrían sintetizarse como sigue: Una empresa (SEPA) presentó ante la oficina de aduanas alemana varias declaraciones de exportaciones correspondientes a lotes de carne de vacuno. Dicha sociedad adjuntó a sus declaraciones de exportación los certificados de inspección veterinaria, expedidos por los servicios veterinarios que informaban que la carne procedía de matadores «aislados» alemanes, es decir, de mataderos en los que se sacrifica a animales enfermos o que deben ser sacrificados de manera urgente por razones particulares. La oficina principal de aduanas competente para el despacho de dichas mercancías, remitió dichas declaraciones de exportación al organismo competente para conceder y pagar, con arreglo a la política agrícola común de la Unión Europea, restituciones a la exportación.
Después de haber concedido y pagado inicialmente a SEPA el importe de las restituciones, el organismo encargado del pago exigió, mediante dos resoluciones la devolución del importe de dichas restituciones debido a que no se cumplía el requisito de la calidad sana, cabal y comercial establecido en el artículo 13 del Reglamento nº 3665/87 -EDL 1987/13016-.Y ello porque una instrucción emitida un año antes dicho organismo consideraba que la carne procedente de mataderos aislados no era de calidad sana, cabal y comercial.
La orden de devolución de dichas restituciones fue impugnada por SEPA ante los órganos jurisdiccionales, y tras una decisión del TJUE que declaró que no puede considerarse que una carne tenga carácter comercializable «en condiciones normales» (sentencia de 26 de mayo de 2005, SEPA, C-409/03, Rec. p. I-4321, apartados 26 a 30) -EDJ 2005/61533-. Se desestimó el recurso de SEPA y la devolución de dichas restituciones adquirió carácter definitivo. Pero, sin perjuicio de la orden de restitución, se impuso a la sociedad SEPA, mediante resolución de 23 de noviembre de 1999, una sanción administrativa (prevista en el artículo 11, apartado 1, primer párrafo, letra a), del Reglamento nº 3665/87 -EDL 1987/13016-, en su versión modificada).
Recurrida esta sanción fue confirmada por una primera sentencia frente a la que se interpuso recurso de casación ante el Bundesfinanzhof que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial de interpretación. «¿Debe imponerse una sanción a un exportador que, habiendo expuesto acertadamente los hechos pertinentes a efectos de la concesión de una restitución a la exportación, presenta una solicitud de restitución aunque no exista en realidad derecho a restitución por la exportación de la que se trata?».
En definitiva, la cuestión prejudicial planteaba si era posible imponer una sanción administrativa al margen de la culpa del sancionado, al no haber faltado a la verdad en los hechos expuestos y en la creencia, de buena fe, de que actuaba conforme a derecho.
A juicio de la empresa sancionada, sus declaraciones de exportación no ocultaban la procedencia de la carne e identificaban los lotes de carne de vacuno de que se trataba como procedentes de mataderos aislados e iban acompañados de certificados de inspección veterinaria. Sólo posteriormente, cuando tuvo conocimiento de la instrucción de las autoridades alemanas competentes según la cual la carne procedente de mataderos aislados no cumplía el requisito de la calidad sana, cabal y comercial establecido y cuando dicha apreciación fue confirmada por sentencia, la empresa pudo saber que tales exportaciones no daban derecho a la restitución que había solicitado y obtenido.
El Tribunal de Justicia considera que la sanción procede en proporción a la cantidad que el exportador habría percibido indebidamente si se ha concedido la restitución solicitada. Se trata de una sanción que forma parte del régimen de las restituciones a la exportación y que no es de carácter penal (véanse en este sentido las sentencias de 11 de julio de 2002, Käserei Champignon Hofmeister, C-210/00, Rec. p. I-6453, apartado 43 -EDJ 2002/27557-; AOB Reuter, antes citada, apartado 18, y de 5 de junio de 2012, Bonda, C-489/10, Rec. p. I-0000, apartado 30 -EDJ 2012/105089-).
Y añade algo esencial para analizar el problema que nos ocupa: "La responsabilidad en la que se basa esta sanción es de naturaleza esencialmente objetiva. Por consiguiente, la reducción a la que se refiere el artículo 11, apartado 1, párrafo primero, letra a), del Reglamento nº 3665/87 -EDL 1987/13016- debe aplicarse aun cuando el exportador no haya cometido falta alguna (sentencias AOB Reuter, antes citada, apartados 17 a 19 -EDJ 2012/105089-, y de 28 de octubre de 2010, SGS Belgium y otros, C-367/09, Rec. p. I-10761, apartado 58 -EDJ 2010/213231-)". Por ello basta que las declaraciones de exportación hayan sido inicialmente admitidas por las autoridades competentes y de que, sobre la base de comprobaciones posteriores a dicha admisión, resulte que la exportación en cuestión no daba derecho a la restitución, debe en principio imponerse la sanción prevista en el artículo 11, apartado 1, párrafo primero, letra a), del Reglamento nº 3665/87 (sentencia AOB Reuter, antes citada, apartados 27 a 30). Y más adelante puntualiza además que "a pesar de la buena fe del exportador y de la descripción exacta de la naturaleza y de la procedencia de la mercancía, la afirmación inherente a la solicitud de restitución de que dicha mercancía es de calidad sana, cabal y comercial, resulta ser errónea, debe aplicarse la reducción prevista en dicho artículo 11, apartado 1, párrafo primero, letra a), a menos que se aplique una de las exenciones que se establecen en el párrafo tercero de dicho apartado 1".
Y tan solo se eximiría de dicha responsabilidad en los casos de fuerza mayor, que no se aprecia en este caso, al entender que "El concepto de «fuerza mayor» en el ámbito de los reglamentos agrícolas debe entenderse en el sentido de circunstancias ajenas al operador de que se trata, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse aunque se hubiera empleado la máxima diligencia (sentencia Käserei Champignon Hofmeister, antes citada, apartado 79 y jurisprudencia citada)".
El Tribunal admite, por lo tanto, una sanción objetiva al margen de la culpa, en la que no se toma en consideración la buena fe del infractor ni la creencia de que actuaba conforme a derecho. Ello implica una abierta contradicción, en esta materia, entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -y del Tribunal Supremo- y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el principio de culpabilidad en materia sancionadora, contradicción que nos vuelve a situar ante un problema similar al suscitado en la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013 (caso Melloni, Asunto C-399/11) -EDJ 2013/13021- en el que ante una contradicción entre el derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de un Estado miembro el TJUE, se afirmó "En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3, y de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06, Rec. p. I-8015, apartado 61 -EDJ 2010/168777-)". Ello le llevó al Tribunal de Justicia a considerar que el artículo 53 de la Carta -EDL 2000/94313- no autoriza, de forma general, a que un Estado miembro aplique el estándar de protección de los derechos fundamentales garantizado por su Constitución cuando sea más elevado que el derivado de la Carta, ni para oponerlo en su caso a la aplicación de disposiciones del Derecho de la Unión, pues ello "conduciría, al poner en cuestión la uniformidad del nivel de protección de los derechos fundamentales definido por esa Decisión marco, a contravenir los principios de confianza y de reconocimiento mutuo, que ésta pretende reforzar, y por consiguiente a comprometer la efectividad de la referida Decisión marco".
Lo que, en definitiva, obliga a prescindir del principio de culpabilidad en las sanciones impuestas en esta materia, pese a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo español. Dada la amplitud del derecho comunitario y su enorme incidencia sobre multitud de materias en el derecho español, habrá que estar atentos a contradicciones como la analizada, pues cuestionan principios o pilares que se habían asumido de forma pacífica y generalizada en derecho español y que tras la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional integran nuestro sistema de garantías y que, sin embargo, pueden entrar en colisión con la concepción que se sostiene desde la Unión Europea, en concreto de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión.
La respuesta de nuestro Tribunal Constitucional en la STC 26/2014, de 13 de febrero de 2014 (dictada en el caso "Melloni", tras el pronunciamiento prejudicial del TJUE) -EDJ 2014/9906-, no parece afrontar el problema de una forma decidida y con vocación de resolver los eventuales conflictos que se planten en otras materias, pues al margen de ser un pronunciamiento demasiado apegado al caso y sin vocación de mostrar una solución que resuelva los conflictos futuros que, sin duda, se plantearan; parece condicionar la aceptación del principio de primacía al respeto de los principios y valores básicos de la Constitución -EDL 1978/3879-, en tal sentido conviene leer los votos particulares elaborados por las Magistradas del Tribunal Constitucional doña Adela Asua Batarrita y doña Encarnación Roca Trías a dicha sentencia.
