I. Introducción
De unos años a esta parte se ha ido produciendo un aumento de la litigiosidad en los juzgados de familia, no porque se presenten más demandas de divorcio, separación o de guarda y custodia, sino debido a la solicitud de modificación de medidas, derivadas fundamentalmente de la crisis económica que vivimos desde aproximadamente el año 2008 y los cambios que se vienen produciendo en la sociedad y legislaciones formales sobre la custodia compartida.
La primera cuestión que se plantea, en relación al proceso de modificación de medidas, es si es un incidente del proceso principal, donde se han fijado las medidas que se pretenden modificar, o es un proceso autónomo. En función de la solución que se adopte, vendrán determinadas cuestiones como: fuero de competencia territorial, ejecución, etc.
En principio, y asumiendo el criterio de antecedentes que se viene aplicando en los partidos judiciales en relación a los procesos de familia, en el sentido de que el juzgado que conozca de la primera demanda o pretensión siga conociendo del resto de procedimientos que se presenten en relación a esa unidad familiar; que sólo se rompe en situaciones de violencia de género (lo cual está generando numerosas cuestiones de competencia y dudas entre los profesionales, que en nada ayudan a minorar la conflictividad en los mismos); sería bueno considerar este procedimiento como un incidente y que conociese de su tramitación y decisión el juzgado que conoció del pleito principal. Solución que entra en conflicto con la gran movilidad geográfica de las personas, hoy día, por razones laborales, familiares y económicas.
Pese a ello, y teniendo presente dos Autos del TS de 22 de octubre de 2004 (EDJ 2004/227266) y de 11 de febrero de 2003 (EDJ 2003/52128) que resuelven esta cuestión, estamos realmente ante un proceso autónomo con sus propias reglas y/o foros de competencia. Y dado que en ellos no se ejercita la acción de estado, cuando ambos litigantes residen en partidos judiciales, el precepto a aplicar no es el art. 769.1 LEC (EDL 2000/77463), donde se contempla entre otros el último domicilio familiar, sino el art. 769.3 LEC donde se fija un doble fuero a elegir por el demandante: a) domicilio del demandado; o b) residencia del menor
Esta autonomía del proceso de modificación de medidas puede generar -y de hecho plantea- en los juzgados y a las partes bastantes problemas que el legislador debería tener en cuenta a fin de darles una solución:
1º. A diferencia de la Ley Orgánica de Violencia de Género, donde se busca que el mismo letrado ampare y defienda a la mujer maltratada en todos los procesos judiciales que pueden derivar de la denuncia inicial. En los procesos de familia, que se tramitan ante los juzgados civiles, no se da esa unidad de actuación cuando hablamos del turno de oficio (en los casos de pago, esa unidad dependerá de la elección del cliente); de ahí que la parte pueda encontrarse con varios procedimientos abiertos y tener tres o más letrados que de forma simultánea defiendas sus intereses, dentro del mismo conflicto familiar. Véase: a) letrado del pleito principal, b) letrado de la ejecución, pues ya han pasado más de dos años desde la firmeza de la sentencia, c) letrado de la modificación de medidas y d) letrado de la liquidación de gananciales. Esto implica que la parte debe contar su historia y trasmitir su información a varios letrados. Y dado que es imposible que se transmita de forma idéntica la información y que todos esos letrados la valoren de la misma manera, nos encontramos con situaciones diversas, a veces contradictorias. Pero, además, esa diversidad dificulta lograr acuerdos globales, muy habituales en estos procesos en que las cuestiones de liquidación de gananciales están vinculadas al pago de atrasos de alimentos y éstos vinculados al régimen de custodia. Dificultad que deriva de que los profesionales carecen de legitimación para actuar en todos los procesos abiertos, lo que les obligar a iniciar una ronda de conversaciones con sus compañeros (representantes a su vez de su cliente) y los contrarios en todos esos procesos.
Por lo tanto, sería necesario una solución por parte del legislador a esta dispersión o, al menos, que los Colegios profesionales estableciesen normas en los turnos de oficio para que el mismo letrado llevase todas estas cuestiones, sin que ello tenga que suponer una merma de sus derechos económicos (se le pagaría en función de cada actuación) ni una merma de los derechos de defensa de la parte (se mantiene el nombramiento del mismo letrado, salvo que se acredite que existe una verdadera pérdida de confianza o conflicto de intereses).
2º. Al ser procesos autónomos, nos podemos encontrar con dos o más ejecuciones en trámite, referidas a la misma familia pero de las que conocen diferentes juzgados. Esto puede llevar a que se adopten medidas de apremio o garantías, incompatibles entre sí o al menos de difícil cumplimiento simultáneo.
3º. Entre las medidas de garantía, puede darse el caso -y de hecho se da- de que el juzgado que fija la medida económica principal acuerde la retención judicial y remita el pertinente oficio a la entidad pagadora. Posteriormente, otro juzgado modifica esa medida, aumentándola o disminuyéndola, y libra el pertinente oficio. La entidad que debe cumplir la retención se encuentra con dos órdenes judiciales que derivan de juzgados diferentes, lo que genera dudas de cuál se debe cumplir. La única solución hoy día es que el primer juzgado libre nuevo oficio dejando sin efecto su orden de retención y dando validez a la del nuevo juzgado. Solución que a veces no es tan fácil: si la primera orden de retención era por dos medidas (alimentos y pensión compensatoria) y la segunda orden sólo afecta a una de ellas; lo que implica que esa empresa o entidad deba realizar dos retenciones para distintos juzgados en relación a cuestiones que para ellos son similares. Lo que viene ocurriendo en estos casos es que esas retenciones se hacen mal o tardan mucho en llevarse a cabo. La única solución a esta situación es una buena coordinación entre ambos juzgados, los letrados y la empresa/entidad pagadora; que muchas veces no existe.
4º. Esa autonomía de procesos genera la duda de si se puede acumular a una modificación de medidas una liquidación de gananciales. Entiendo que no, pues son procesos con tramitación diferente y además el art. 808 LEC, cuando permite solicitar inventario al inicio del proceso de familia, sólo habla de demanda de divorcio, separación o nulidad.
5º. Cuestión distinta es si se puede acumular a un proceso de modificación de medidas la acción de división de cosa común. Entiendo que por la misma razón, máxime teniendo en cuenta que el art. 438.3 LEC modificado por la Ley 5/2012 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, no menciona el proceso de modificación de medidas. La SAP Barcelona de 13 de enero de 2010 (EDJ 2010/22175) sí admite esa acumulación en sentencia; la misma AP la permite en las sentencias de 13 de septiembre de 2012 (EDJ 2012/272061), de 12 de marzo de 2009 (EDJ 2009/184460) y de 30 de septiembre de 2002 (EDJ 2002/66088). Postura esta última con la que estoy de acuerdo, pues debemos tener presente que el divorcio no deja de ser en muchas ocasiones un proceso de modificación de medidas fijadas en un proceso de separación previa. Y además el trámite procesal del divorcio/separación es el mismo que el de la modificación de medidas; es decir, el verbal con contestación escrita.
En este punto, quiero poner de relieve mi opinión, creo que compartida por bastantes profesionales del derecho, de la nefasta elección que hizo el legislador al fijar el verbal como proceso para tramitar los conflictos familiares (se resuelven cuestiones trascendentales para muchas personas y que van a estar en vigor durante mucho tiempo), en vez del juicio ordinario, en el cual a través del trámite de la audiencia previa se permitirá subsanar muchas deficiencias que vemos día a día en los juzgados: un trámite para hablar las partes, un trámite para ayudar a llegar a acuerdo, un trámite para fijar los puntos verdaderamente objeto de debate, un trámite donde se podría derivar a mediación, un trámite donde se pueden concretar las pruebas necesarias a realizar, entre ellas periciales tan importantes en estos procesos y la audición del menor…
Es bueno recordar en este punto la posibilidad de solicitar con la demanda principal de modificación de medidas, una modificación provisional art. 775.3 LEC, que debería ser tramitada con la máxima urgencia a fin de acomodar lo antes posible las resoluciones judiciales a la nueva realidad existente, si es que ha habido realmente un cambio sustancia de circunstancias. Los procesos de familia son procesos vivos, y por tanto exige del legislador y de los profesionales del derecho (jueces, fiscales y abogados) soluciones rápidas para evitar esa disparidad entre la realidad material del momento y las medidas judiciales en vigor, debate, un tramite donde se pdoria dierva a mediacion,e teniendo en cuenta que es difícil, por no decir imposible, cumplir los plazos de señalamiento de las vistas que fija la LEC, sería conveniente que los jueces y secretarios judiciales nos comprometiésemos a señalar y resolver estas modificaciones provisionales en un plazo no superior al mes desde que se presenta la solicitud.
II. Legitimación
En estos procesos, y en relación a la legitimación, considero que existe una cuestión que no es baladí y es la referente a la posibilidad de que puedan intervenir en ellos los hijos mayores de edad, en relación a los alimentos que se fijen en su favor al amparo del art. 93.2 CC (EDL 1889/1).
Estoy de acuerdo con que en estos procesos de familia sólo son partes principales los cónyuges y/o progenitores y el Ministerio Fiscal en representación y defensa de los intereses de los menores de edad y personas con capacidad limitada en virtud de resolución judicial firme.
No obstante, y a la luz de lo dispuesto en el art. 13 LEC, me surge la duda de si esos hijos mayores de edad y, por tanto, titulares plenos de sus derechos-deberes y con capacidad jurídica para entablar acciones judiciales, deben quedar al margen de los procesos judiciales donde se debate y resuelve sobre sus alimentos en general.
El TS en Sentencias de 24 de abril de 2000 (EDJ 2000/5839) y de 30 de diciembre de 2000 (EDJ 2000/44287) ha fijado que los progenitores con quien viven estos hijos mayores de edad, en cuanto que administran y gestión esos alimentos para cubrir los gastos que les ocasiona esa convivencia con estos hijos, están legitimados para hacer estas reclamaciones. Pero dichas sentencias no dicen que los hijos carezcan de legitimación; es más, viene a decir que pese a esa legitimación que se reconoce a los progenitores, los verdaderos titulares de los alimentos son los hijos y no los progenitores. Pues bien, a la luz de estas sentencias del TS, las Audiencias Provinciales, como la de AP Asturias de 17 de julio de 2013 (EDJ 2013/154415), viene negando cualquier tipo de intervención en los procesos de dichos hijos. Postura que entiendo es inadmisible en base a que:
1º. Las sentencias del TS no se las niega. Se limita a reconocer la legitimación del progenitor para reclamar en nombre de ellos esa pensión.
2º. La redacción actual del art. 93.2 CC, si se observa todo el debate parlamentario en el Congreso, se desprende que es consecuencia del principio de economía procesal. Es decir, se aprobó dicha redacción para permitir que en un mismo proceso, y siempre y cuando se diesen las circunstancias previstas en el art. 93.2 CC, se resolviesen sobre la acción de estado, las medidas inherentes o derivadas de la misma y los alimentos del art. 142 que podían reclamar estos hijos mayores de edad.
3º. Los arts. 13 y 14 LEC sobre intervención de terceros no excluyen ningún tipo de proceso, Y es evidente que estos hijos mayores de edad tienen un claro interés en relación a lo que va a pasar con sus alimentos. Máxime si tenemos en cuenta que es incompatible que, durante la tramitación de un divorcio o separación donde se reclama, entre otras medidas, los alimentos al amparo del art. 93.2 CC, esos hijos mayores de edad puedan iniciar un proceso de reclamación de alimentos del art. 142 y ss del mismo texto legal.
Resumiendo, estos hijos mayores de edad, al tener un claro interés en el proceso, pueden intervenir en estos procesos, pero no como parte principal sino como coadyuvantes del demandante y demandado. Por lo tanto, no pueden presentar por sí solos demanda o contestación, o recurrir las resoluciones judiciales, pero sí pueden intervenir junto a la parte actora o la parte demandada.
Es más, se podría ir planteando la siguiente cuestión: si los hijos mayores de edad, sin independencia económica, tiene capacidad de decidir con quieren vivir, ante un cambio de residencia (en vez de vivir con mamá, me voy a vivir con papá que me da más libertad y tiene más disponibilidad económica, por ejemplo), ¿se debería mantener la posibilidad de fijar alimentos a cargo del otro cónyuge en el proceso de familia; o habría que remitir al hijo al juicio verbal de alimentos del art. 142 CC?
III. Requisitos
Para que una demanda de modificación de medidas tenga éxito y a fin de evitar una proliferación abusiva de procesos judiciales, para preservar en la medida de lo posible el principio de cosa juzgada que rige de forma limitada en los procesos de familia, se deben de dar los siguientes requisitos:
1º. Un cambio objetivo de circunstancias.
2º. Que ese cambio sea sustancial, relevante es decir que tenga suficiente entidad.
3º. Que sea involuntario.
4º. Que sea un cambio con ciertos tintes de permanencia.
5º. Que sea imprevisible. Graduando la previsibilidad o no en términos de una ordinaria diligencia.
Por lo tanto, el letrado que pretenda iniciar un proceso de modificación de medidas, se debería hacer estas preguntas y ver qué respuesta obtiene en función de las pruebas que tiene y que puede obtener. Sabiendo que los procesos judiciales se deben resolver en función de las pruebas realmente practicadas y existente en los autos, incluida las presunciones; pero no en base a meras suposiciones o alegaciones.
Hay muchas demandas de modificaciones que se basan en suposiciones o alegaciones de la parte (ingresos de economía sumergida, mal cuidado de los hijos, condiciones de la vivienda, dependencia a las drogas, etc.), de las que verdaderamente están convencidas pero que no se pueden probar, ni siquiera vía presunciones. Vía probatoria la de las presunciones que exige que quede perfectamente acreditado el hecho cierto del que queremos derivar u obtener la presunción. De ahí que se desestimen muchas demandas, no porque no exista ese cambio sustancial, sino porque no se ha probado el mismo; lo cual genera enfado, desasosiego e ira de las partes frente al sistema judicial. En consecuencia, no basta con alegar sino que hay que probar, premisa que debe ser conocida y aceptada por la parte antes de iniciar cualquier proceso judicial.
En este punto es curioso lo dispuesto en la Sentencia de AP Asturias de 6 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/180851) en relación a una práctica muy habitual de los letrados de solicitar y aportar de forma generalizar numerosa documental contable o societaria. Y dice esta sentencia:
“…desmesurada documental bancaria aportada por una y otra parte que parecen pretender que él órgano jurisdiccional efectué una especie de auditoría sobre los numerosísimos ingresos y gastos que allí se reflejan: labor impropia de los tribunales, que debería haberse planteado a través de una pericial contable que pudiera exponer, tras el estudio y confrontación de los datos que allí se reflejan, el oportuno resultado, propio de quien tiene esos específicos conocimiento…”
Es importante saber, y así lo ha fijado la jurisprudencia, que cuando hablamos de una modificación de medidas, no es lo mismo que éstas estén fijadas en sentencia contenciosa que en convenio regulador, pues cuando hablamos de un convenio, se debe tener presente la libertad de pactos que existe entre los cónyuges/progenitores en función del principio de autonomía de la voluntad, que sólo en materia de menores y en función de su interés superior está limitada por su supervisión del juez. Por ello, cuando se pretende modificar un convenio regulador, no sólo hay que atender al tenor literal del documento sino que hay que indagar y averiguar realmente qué fue lo que las partes quisieron pactar y la razón por la cual se llegó a ese convenio. Con ello quiero decir que, si bien es necesario fundamentar y motivar en las sentencias contenciosas las razones y motivos por las que el juez fija esas medidas, no sólo de cara a posibles futuros recursos sino a posteriores posibles modificación de medidas, en los convenios reguladores se debe hacer de forma completa y motivada, evitando esos convenios de hoja u hoja y media en la que no se sabe por qué y cómo se llegó a ese acuerdo. En los convenios debe haber varias partes:
1. Una parte inicial donde se recogen los datos personales de los litigantes, los hijos y el matrimonio;
2. Una parte intermedia en la que se debe fijar y dar toda la información que ha servido de base para el acuerdo: forma de convivencia, dedicación a los hijos, horarios laborales y de estudio, condiciones de la vivienda, acceso a segundas viviendas, apoyos familiares, ingresos económicos, situación y colaboración de nuevas parejas etc.; y
3. Las cláusulas o medidas concretas que se pactan.
De ahí el modelo de ratificación que uso en el juzgado y que evita futuras peticiones de nulidad del convenio por defectos de consentimiento y facilita esa función de comparación en futuras modificaciones de medidas (véase la Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2012; EDJ 2012/239470).
Uno de los modelos de ratificación que puede ayudar a concretar estos puntos puede ser el siguiente:
ACTA DE RATIFICACIÓN
En ____, a ____ de ____ de ____.
Ante S.Sª asistido de mi la Secretaria, comparece D./Dª ____, mayor de edad, vecino/a de ____, con domicilio en ____, personalidad que acredita con exhibición del DNI núm. ____, quién juramentado y advertido en legal forma manifiesta:
1. Que reconoce como de su puño y letra la firma y rubrica del convenio regulador de fecha ____.
2. Que conoce su contenido íntegro, por haberlo leído en su totalidad.
3. Que para su firma y aceptación, ha estado asesorado por el/la letrado/a Sr./Sra. ____.
4. Que asume el contenido de dicho convenio, de forma voluntaria, y se compromete a dar cumplimiento al mismo: SÍ LO ASUME Y SE COMPROMETE.
5. Que a efectos de fijar las medidas económicas de este convenio, se han computado como ingresos líquidos mensuales del otro cónyuge la cantidad de ____ euros, y como suyos propios la cantidad de ____ euros.
6. Respecto a la audiencia al menor, por el/la compareciente, ____, se manifiesta: Que no considera necesario que su hijo ____ sea oído por S.Sª.
7. Que tiene pleno conocimiento de que pese a lo estipulado en el convenio sobre adjudicación de lotes, en especial la hipoteca, sabe que ambos cónyuges siguen siendo deudores solidarios frente al Banco en tanto en cuanto dicha Entidad no acepte este Convenio y la subrogación que se recoge en el mismo.
La cláusula sólo regula las relaciones entre cónyuges y no afecta a las garantías que el banco tiene ante ambos cónyuges.
El cónyuge que abone de más, según lo estipulado en el Convenio, ejercerá su derecho de repetición frente al otro cónyuge en el declarativo correspondiente.
Por todo lo cual se afirma y ratifica en el escrito de DIVORCIO de mutuo acuerdo, presentado por el Procurador/a Sr/a. ____, con su esposo/a D./Dª ____, así como el Convenio Regulador de fecha ____.
Con lo cual se da por terminada la presente, que leída y hallada conforme es firmada por el compareciente, después de S.Sª de todo lo cual doy fe.
IV. Medidas de índole personal
La situación de crisis que vivimos actualmente está generando muchas situaciones de paro y prejubilaciones, lo que otorga más tiempo libre a los progenitores, que pueden destinarlo al cuidado y convivencia con sus hijos, permitiendo al otro tener más tiempo para mejorar sus condiciones económicas y laborales. Es decir, se abren puertas a nuevas situaciones de hecho, que pueden facilitar el cambio de una custodia exclusiva a una custodia compartida.
A este respecto, se debe tener presente la reciente doctrina del TS, entre otras, las Sentencias de 29 de abril de 2013 (EDJ 2013/58481) y de 19 de julio de 2013 (EDJ 2013/149996), en relación a la doctrina del TC, según la cual las malas relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son obstáculo para fijar una custodia compartida, siendo el criterio que debemos valorar para fijarla o no el interés del menor, sobre la base de una serie de premisas que fijan estas sentencias, como pueden ser:
a) Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor;
b) Sus aptitudes personales;
c) Los deseos manifestados por los menores competentes;
d) El número de hijos;
e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos;
f) El respeto mutuo en sus relaciones personales:
g) El resultado de los informes exigidos legalmente;
h) La distancia entre los domicilios de ambos progenitores; y
i) En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada
Nótese, por tanto, que esta figura de la custodia compartida, ya admitida por el TC en los años 80, no se fija como castigo o premio para uno u otro progenitor, sino como la medida que mejor puede amparar y proteger el derecho e interés de los hijos menores de edad a estar con ambos progenitores y que estos puedan ejercer su rol. Sabiendo que el término “compartir” no lo utilizamos en el sentido de dividir sino, como dice la RAE, en el de “participar en lograr un objetivo común”, es decir, la formación y educación de los hijos. Por lo tanto, ese cambio que puede ser posible, no debe conllevar siempre un reparto de tiempos iguales de convivencia, sino unos tiempos con cada progenitor acorde a su disponibilidad y posibilidades, que les permita a ambos el ejercer su rol de papá y mamá. Véase la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/233982) que fija una custodia compartida por anualidades.
Para fijar este sistema de custodia, ya sea en pleito principal o a través de una modificación de medidas, son importantes pero no imprescindibles los informes periciales. En este punto se debe tener presente que:
1º. En los procesos de familia puede haber tres tipos de informes: 1. Encaminados a valorar las cualidades de una de las partes como progenitor; 2. Valorar y determinar las relaciones de un progenitor con su hijo/a menor de edad; y 3. Cuál es el sistema de convivencia o custodia que se debe fijar en esa unidad familiar. En este último caso, que es el habitual cuando se discute si se fija o no la custodia compartida, es necesario que el perito vea y valore a toda la unidad familiar, pues, caso contrario, ese informe es incompleto y carente de validez. Es muy importante tener presente los momentos procesales en que la LEC permite solicitar y aportar estos informes, sobre todo en relación a la fecha de celebración de la vista. Es recomendable leer la Guía de buenas prácticas para la elaboración de informes psicológicos periciales sobre custodia y régimen de visitas de menores del Colegio oficial de Psicólogos de Madrid.
2º. En cualquier actuación en que intervenga un menor, de cara a realizar un informe pericial, es necesario que se cuente con el consentimiento tácito o expreso de ambos progenitores, si mantienen la patria potestad compartida, pues estos temas entran dentro del ámbito de la patria potestad.
3º. Cuando hablo de consentimiento tácito, me refiero a que cuando el progenitor es llamado por el perito para intervenir en las sesiones y se niega a ir, y no ejercita ninguna acción encaminada a que se realice esa actuación pericial (art. 156 CC) está de alguna manera consiéntenosla y, por tanto, luego no podrá atacar esta prueba por falta de consentimiento.
En este apartado también conviene mencionar la posibilidad de instar una modificación de medidas para obtener un cambio de guarda ante los incumplimientos de la otra parte, al amparo del art. 763 CC. Con independencia de determinar cuál es el procedimiento que se debe seguir para obtener este cambio, ya que hay diversas opciones admitidas por los tribunales (modificación de medidas, ejecución, art. 158 CC, vía incidentes), lo cierto es que este cambio no se puede ni debe adoptarse exclusivamente como castigo para el progenitor incumplidor, sino como una medida que beneficia y protege los intereses del menor. Así se debe interpretar la sentencia del Pleno del TS de 31 de enero de 2013 (EDJ 2013/7393), tan criticada, y en la cual no es que se quisiera favorecer o premiar al que ha incumplido, sino que, al no acreditarse ni alegarse ni probarse en qué medida ese cambio iba a mejorar al menor, se desestimó el cambio pues se comprobó que el mismo era realmente perjudicial para éste. De ahí la importancia de cómo se debe concretar el debate en la demanda y contestación, y la importancia de las pruebas y objetivo que se persigue con ellas. Idéntico criterio mantiene el TS en relación a la privación de la patria potestad, que entiende que debe ser aplicada con carácter restrictivo y no como un castigo, debiendo aplicarse únicamente en función del beneficio que con ello se genera al menor.
En cuanto a las relaciones entre padres e hijos, quiero poner de relieve una importante Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/207466), que viene a poner un poco de cordura en los conflictos que generan las actuaciones unilaterales de la Administración en materia de protección de menores y los derechos de los progenitores. Sentencia que establece que la competencia para suspender el derecho que tienen los progenitores para visitas y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales (arts. 160 y 161 CC, 3.9 y 18 de la Convención de los derechos del niño de la ONU, y 14 de la Carta Europea de los derechos del niño).
Ya se fije una custodia exclusiva, una custodia compartida o una custodia alterna, lo que debe primar es el interés del menor siempre y en todo momento. Véase la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/239139).
Para finalizar este punto, y como novedad, hay que reseñar la sentencia de AP Barcelona de 26 de julio de 2013 (EDJ 2013/200574), donde se introduce la figura del Coordinador de la Parentalidad.
V. Medidas referidas al uso de la vivienda
Dejando a un lado las leyes autonómicas o derecho foral (Cataluña, Aragón, Comunidad Valenciana; esta última sólo aplicable a los casos en que el menor tenga vecindad civil valenciana), donde ya se ha superado el automatismo del art. 96 CC sobre atribución del uso de la vivienda familiar si hay hijos menores de edad, abriendo la puerta a su temporalidad, a adjudicar el uso de otras viviendas o adoptar otras medidas siempre y cuando se garantice el derecho de habitación de los menores; en el resto de territorio nacional, seguimos teniendo el citado art. 96 CC que atribuye de forma automática y sin limitación alguna el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y por extensión al progenitor que ostenta su guarda y custodia.
Esta regla general de atribuir el uso a los menores sin limitaciones se recoge en sentencias del TS de 1 de abril de 2011 (EDJ 2011/34634), de 14 de abril de 2011 (EDJ 2011/78869), de 21 de junio de 2011 (EDJ 2011/120438), de 13 de julio de 2012 (EDJ 2012/196513) y de 17 de octubre de 2013 (EDJ 2013/198109). Sabiendo, además, que si hay hijos menores, esta medida es de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite, conforme señala el TS en Sentencia de 21 de mayo de 2012 (EDJ 2012/89289).
No obstante, desde hace unos pocos años el TS, como ha ocurrido con otras medidas (temporalidad de la pensión compensatoria, custodia compartida, etc.) está facilitando con sus sentencias el poner fin a ese automatismo que en numerosas ocasiones los jueces, letrados y demás profesionales han manifestado que dificulta mucho los acuerdos y la paz familiar en casos de separación y/o divorcio.
Esos cambios que está introduciendo el TS se refieren a:
1º. Pérdida del derecho al uso de la vivienda por parte de los hijos, al adquirir la mayoría de edad. Con ello pierde eficacia el art. 96.1 CC y se pasa a aplicar el art. 96.2 CC que permite fija runa temporalidad en ese uso o incluso no hacer atribución del mismo, pues se utiliza el término “podrá” y no el imperativo “deberá”. Ver Sentencias del TS 5 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/226238), de 30 de marzo de 2012 (EDJ 2012/59909) y de 11 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/225904).
2º. El paso de custodia exclusiva a compartida permite que el juez revise la atribución del uso, no en base a ese automatismo citado, sino en función de otras premisas como: a) tiempo real de convivencia con cada progenitor, b) acceso a otra vivienda, c) interés familiar más necesitado de protección etc.
3º. Las excepciones que el TS viene fijando al automatismo del art. 96.1 CC una vez que los menores tienen garantizado el derecho de habitación por otras vías, y por lo tanto su atribución automática no cumple la finalidad perseguida por el legislador sino que generaría situación ilógicas o de abusos de derecho con un claro perjuicio al interés familiar y por extensión del menor. Véanse las siguientes Sentencias del TS:
a) STS de 29 de marzo de 2011 (EDJ 2011/25753), de 30 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/224288), de 5 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/239469) y de 17 de junio de 2013 (EDJ 2013/115330), no hacen esta atribución automática e ilimitada al tener acceso los menores a otra vivienda.
b) STS de 10 de octubre de 2011 (EDJ 2011/236330) se atribuye otra vivienda propiedad de los progenitores, que no era la familiar, pues esta podía ser objeto de un desahucio por precario.
c) STS de 27 de febrero de 2012 (EDJ 2012/24609) se atribuye el uso al no custodio, por tener en ella el despacho profesional y ser la única fuente de ingresos de la familia.
d) STS de 19 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/227507), no se atribuye pues la vivienda familiar, en Sevilla, no cumplir esa finalidad, pues el padre por razones de trabajo vive en Barcelona y la madre por la misma razón en Madrid.
Causas todas ellas que pueden justificar el inicio de un proceso de modificación de medidas para cambiar la atribución del uso de la vivienda familiar.
Para finalizar este punto he de poner de relieve una serie de sentencias del TS relacionadas con esta medida, como son:
1º. Posibilidad de dividir la vivienda en dos, respetando el uso atribuido; TS de 30 de abril de 2012 (EDJ 2012/89286) de 24 de mayo de 2012 (EDJ 2012/98849) y de 22 de enero de 2013 (EDJ 2013/2710);
2º. El CC no permite atribuir en procesos de familia el uso de locales o viviendas, que no sean la familiar; TS de 9 de mayo de 2012 (EDJ 2012/89287) y de 31 de mayo de 2012 (EDJ 2012/109290);
3º. Equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso; TS de 30 de mayo de 2012 (EDJ 2012/105219);
4º. Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges; TS de 14 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/246222); y
5. Que la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC; TS de 15 de marzo de 2013 (EDJ 2013/27101).
VI. Medidas de carácter económico
En este punto se debe diferenciar entre medidas de ius cogens, en las cuales el juez puede actuar de oficio, sin estar vinculado siquiera por el acuerdo de las partes (alimentos de los hijos menores de edad); y las medidas de libre disposición, regidas por el principio de autonomía de la voluntad (alimentos de los hijos mayores de edad, pensión compensatoria).
Cuando hablamos de alimentos de hijos menores de edad, se trata de un concepto amplio que abarca todos los gastos, necesarios y superfluos que precisan los menores. De ahí que sea conveniente, y facilita mucho las cosas de cara a futuras posibles modificaciones de medidas y ejecuciones, que se fijen en tres claros apartados: a) los alimentos de difícil cuantificación y concreción, como sin la comida, el vestido, el ocio etc.; b) los alimentos ordinarios que se pueden concretar y cuantificar fácilmente, y relacionados generalmente con la educación: matriculas, mensualidades de colegios privados/subvencionados, comedores escolares, material escolar, actividades extraescolares, clases particulares etc. y c) gastos extraordinarios. También facilita llegar a acuerdos, el que cada progenitor pueda comprobar que se paga en función de lo que realmente se gasta, además de facilitar el control del gasto. Véase la SAP Sevilla de 27 de marzo de 2013 (EDJ 2013/132355) sobre posible control del gasto de la pensión de alimentos que abona un progenitor.
También es importante resaltar el valor de las recientes tablas publicadas por el CGPJ, que se deben utilizar a título orientativo, y siendo relevantes a mi juicio las primeras, referente al gasto medio de los menores según el INE, excepto gastos de vivienda y educación (lo cual tiene relación con la propuesta de los tres apartado que antes mencione); con sus factores de corrección por provincias y núcleos de población. Se debe aplicar la tabla correspondiente al número de hijos que tiene el progenitor a quien se le pide alimentos, sean de una o varias relaciones.
Existen dudas de qué gastos de la vivienda se deben incluir aquí. No hay reglas, pero se debe tener mucho cuidado de no fijar por esta vía alimentos para el otro progenitor (abonándole la renta, los consumos mínimos de suministros, etc.).
Es importante en este punto tener presente que, debido a la crisis económica que llevamos padeciendo desde 2008, muchos progenitores han visto reducidos sus ingresos y han perdido sus trabajos, lo cual les lleva a solicitar vía modificación de medidas una extinción de las pensiones o, al menos, una reducción drástica de las mismas. Pues bien, si bien es cierto que las pensiones de alimentos deben guardar el principio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante, salvaguardado el derecho de éste a sufragar su propia subsistencia, también es cierto que los progenitores, por el hecho de serlo, tienen una obligación de mantener y hacer frente al sustento y cuidado de sus hijos. De ahí que, en estos casos, una posible solución sea fijar unos porcentajes acompañados de un mínimo vital que debe ser pagado por todos los medios al alcance del padre y/o madre y que se suelen situar entre 100 y 150 euros por mes e hijo, teniendo en cuenta que su impago, si es debido realmente a una falta absoluta de ingresos, nunca podrá conllevar una condena penal.
Como señala el TS en Sentencia de 5 de octubre de 1993 (EDJ 1993/8729), la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española -CE- (EDL 1978/3879). Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (art. 154.1º CC).
Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss CC. Añade el TS que, mientras el hijo sea menor de edad, la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación. En la misma línea encontramos las Sentencias de AP Sevilla de 27 de marzo de 2013 (EDJ 2013/132355) y de 23 de julio de 2012 (EDJ 2012/348243), de AP Valencia de 16 de abril de 2013 (EDJ 2013/118188) y de 21 de mayo de 2012 (EDJ 2012/154431), de AP Barcelona de 31 de enero de 2013 (EDJ 2013/15606), de AP Asturias de 25 de julio de 2013 (EDJ 2013/154422), de 19 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/78190), de AP Vizcaya de 23 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/209581), de AP Cádiz de 22 de mayo de 2013 (EDJ 2013/162653), de AP Pontevedra de 26 de julio de 2012 (EDJ 2012/177978), entre otras. En contra de fijar ese mínimo vital nos encontramos con la Sentencia de AP Asturias de 21 de octubre de 2013 (EDJ 2013/215012).
También son relevantes de cara a que se estime o no una demanda de modificación de medidas:
a) saber cuál es realmente lo pactado por las partes en el convenio regulador, muchas veces en virtud de esa liberta de pactos los progenitores o cónyuges van más allá de las previsiones del legislador; STS de 8 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/239470).
b) la obligación de los hijos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares según sus posibilidades, lo cual puede conllevar una suspensión temporal o incluso una extinción de las pensiones; STS de 24 de octubre de 2008 (EDJ 2008/197193).
c) que el nacimiento de nuevos hijos por sí solo no debe conllevar esa modificación, pues es necesario saber realmente cómo incide ese nuevo gasto en la nueva unidad familiar, es decir, cómo contribuye a ello la nueva pareja o cónyuge.
d) El STS de 30 de abril de 2013 (EDJ 2013/55342), respecto a la posible percepción de una herencia y la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, considera que no es suficiente percibir una herencia, sino que hay que ver que beneficio le genera a su perceptor y, en relación a la segunda cuestión, el TS ha cambiado su criterio y sí tiene en cuenta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales de cara a una posible extinción o minoración de la pensión compensatoria, pues no es lo mismo ser titular de una cuota abstracta sin poder de decisión que ser titular del lote concreto que le corresponda en dicha liquidación; véanse las sentencias de AP Navarra de 22 de mayo de 2013 (EDJ 2013/171987), de AP Málaga de 21 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/357752), de AP Asturias de 19 de octubre de 2012 (EDJ 2012/252104), de AP Zamora de 18 de junio de 2012 (EDJ 2012/144314) y del TS de 3 de octubre de 2011 (EDJ 2011/224291).
e) suspensión del pago por ingreso en prisión del obligado al pago; SAP Asturias de 31 de octubre de 2012 (EDJ 2012/276567), de AP Barcelona de 30 de mayo de 2011 (EDJ 2011/138776), de AP Madrid de 26 de junio de 2008 (EDJ 2008/153307).
Por último, y en relación a una posible reducción o extinción de pensiones de alimentos de hijos mayores de edad o de pensiones compensatorias, se suele invocar la falta de aplicación o dedicación de estos en mejorar su situación laboral o económica. Para el éxito de esta pretensión no es suficiente su alegación, sino que es necesario que se acredite una verdadera pasividad del perceptor de la pensión a obtener esa mejora, en atención a sus circunstancias personales; no siendo suficiente el estar apuntada al INEM para seguir cobrando la misma (STS de 15 de junio de 2011; EDJ 2011/135962 y de 23 de enero de 2012, EDJ 2012/5031). Como dice el propio TS, la procedencia de su extinción no sólo está vinculada al ejercicio de una profesión u oficio, sino también a la posibilidad de ejercerlo; pero esa posibilidad ha de ser interpretada no solo como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta de hacerlo que ha de ser valorada en función de las circunstancias del caso concreto (STS de 1 de marzo de 2001, EDJ 2001/1319; y SAP Asturias de 17 de septiembre de 2012, EDJ 2012/252138).
VII. Diligencias preliminares
A la hora de pensar si se interpone una demanda de modificación de medidas, siempre surge la duda de si se tienen los datos suficientes, sobre todo a nivel económico. Es decir, si se podrá probar la situación económica del ex cónyuge, la situación económica-laboral y/o académica del hijo/a mayor de edad, etc.
Para evitar esta incertidumbre cabría plantearse si se puede acudir antes de iniciar estos procesos a unas diligencias preliminares de los arts. 256 y ss LEC dado el carácter taxativo de los mismos.
Pues bien, teniendo presente la dificultad que tiene la parte actora para acceder a esos datos, máxime sabiendo que en la mayoría de los casos la parte contraria no está dispuesta a facilitárselos de forma voluntaria, entiendo que sí es posible acudir con carácter previo a esas diligencias preliminares, lo cual en muchos casos evitará procesos judiciales posteriores innecesarios, ahorrándonos muchos costes económicos, emocionales y de tiempo.
A favor de esta postura véanse los Autos de AP Madrid de 21 de septiembre de 2012 (EDJ 2012/224625) y de AP Lleida de 15 de octubre de 2010 (EDJ 2010/330302) y la Sentencia de AP Valencia de 26 de octubre de 2010 (EDJ 2010/319540).
Todo ello sabiendo que la falta de colaboración o negativa de la posible parte demandada a informar o facilitar los datos requeridos, no conlleva sin más la estimación de la demanda de modificación de medidas que se interponga para extinguir o modificar la pensión de alimentos o compensatoria; pero sí es un dato importante a valorar de cara a decidir sobre el fondo y la posible condena en costas.
VIII. Modificación de medidas y ejecución
Es habitual ver en los juzgados de familia que, ante una demanda de modificación de medidas que tiene por objeto la reducción o extinción de una pensión, la parte contraria reaccione presentando una demanda ejecutiva reclamando atrasos que no tenía intención de reclamar. O que ante una ejecución de cuantiosos atrasos acumulados se reaccione presentando la demanda de modificación de medidas.
Las causas de oposición a la ejecución están taxativamente reguladas en el art. 556 LEC y son: pago, cumplimiento, laudo o acuerdo que se justifique documentalmente, caducidad de la acción o transacción que conste en documento público; a las que se une el abuso de derecho, figura reconocida como causa de oposición por nuestra jurisprudencia. Pero se debe saber que no son admisibles como causas de oposición ninguna de las siguientes: a) la existencia de un proceso de modificación de medidas en trámite; b) la imposibilidad de medios económicos para hacer frente a las pensiones.
No obstante, y pese a la claridad de la ley y de la jurisprudencia al respecto, se siguen presentando oposiciones a ejecuciones dinerarias amparadas en esas causas, y ello es debido, entiendo, a que generalmente se trata de supuestos en que el ejecutado litiga con el beneficio de justicia gratuita y no le supone ningún coste o riesgo que se estime o no la oposición. Para evitar estas actuaciones, que considero son abusivas, de mala fe y perjudiciales para una buena administración de justicia, considero que el legislador debería sancionarlas bien regulando la imposición de multas, bien regulando la imposición de costas por temeridad, aunque se tenga dicho beneficio.
Examinando la exposición de motivos de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita (EDL 1996/13683), en relación con los arts. 24 y 119 CE y con los arts. 20.2 y 545.2 LOPJ (EDL 1985/8754), se aprecia claramente que este beneficio está regulado y contemplado en nuestro ordenamiento con la finalidad de evitar que cualquier ciudadano no pueda acceder a la administración de justicia, ya sea para reclamar, ya sea para defenderse y hacer alegaciones, en el ejercicio de de su derecho constitucional de tutela judicial efectiva, por carecer de medios económicos. Beneficio que implica, en general, el no tener que abonar el derecho y honorarios de abogados y procuradores que le defienden y representan, los honorarios de los demás profesionales que pueden actuar en el pleito (peritos etc) ni tampoco el coste que conlleva el obtener determinados documentos o pruebas.
No obstante, también es cierto que nuestro ordenamiento jurídico no ampara ni puede favorecer las actuaciones abusivas o realizadas en fraude de ley. Es decir, nuestro ordenamiento jurídico, y en especial ese principio o derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, debe actuar en ambas direcciones, esto es, amparar a todas las partes que intervienen en el proceso judicial. De tal manera que aquél que obtenga un resolución judicial favorable se vea favorecido por la misma en toda su extensión, evitando en la medida de lo posible que esa reparación o ese reconocimiento de derecho quede limitado en más o menos medida por la actuación abusiva de la otra parte, de provocar una ejecución innecesaria, con la pérdida económica y de tiempo que conlleva para el ejecutante. No olvidemos que, frente a esa tutela judicial efectiva, está el deber de los jueces de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Es más, la propia Ley 1/1996, a fin de evitar esas situaciones abusivas, prevé el mecanismo de que los profesionales designados aleguen que la pretensión es insostenible y, si así se declara por el Colegio de Abogados y la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita no se seguirá con la defensa y representación con los profesionales designados de oficio, dejando a salvo el derecho de la parte de actuar con profesionales de libre designación. Situación que no es posible en sede de ejecución, salvo el incidente de oposición, pues en aquélla no se discute ni debate ninguna pretensión, sino que sólo se pretende ejecutar lo acordado en una resolución judicial, por no haberlo cumplido voluntariamente el condenado a ello.
Dicho esto, vemos que la LEC, cuando regula el procedimiento de ejecución, diferencia claramente en la misma dos fases: a) la ejecución propiamente dicha, encaminada a hacer cumplir lo mandado por la sentencia; y b) la fase de oposición. Ambas fases tienen su propia regulación en cuanto a la imposición de costas; así:
1º. En relación a la ejecución propiamente dicha, donde no hay debate ni fase de alegaciones, el art. 539 LEC es claro al establecer que las costas son de cargo del ejecutado, aunque no haya una imposición expresa de las mismas; entiendo que ello es debido al considerar que esas costas son un gasto necesario generado única y exclusivamente por la conducta del ejecutado, al no cumplir voluntariamente lo ordenado en sentencia o auto.
2º. Por el contrario, en la fase de oposición, donde existe claramente un debate, rige el criterio del vencimiento (art. 561 LEC).
Hay una doctrina jurisprudencial que considera que en la ejecución ordinaria el ejecutado, aunque tenga el beneficio de justicia gratuita, debe abonar las costas de la misma, pues esta condena no está regida, como ocurre en la oposición, por la regla del vencimiento, sino por la regla de que el ejecutado abona siempre las costas de la misma (véase el Auto de AP Asturias de 11 de marzo de 2002; EDJ 2002/26022).
De cara a la ejecución suelen plantearse dudas cuando la sentencia de la Audiencia modifica la de primera instancia; es decir, cuál se cumple y desde cuándo. Pues bien, en este punto se debe tener presente: a) el art. 774.5 LEC, que dice que los recursos en estos procesos no tienen efectos suspensivos, de ahí que las sentencias sean eficaces desde el mismo momento en que se dictan; y b) las sentencias no tienen efectos retroactivos, salvo que expresamente lo digan; de ahí la conveniencia de que cada sentencia fije claramente cuando es el primer pago de las pensiones que en ella se fijan.
IX. Conclusión
Para concluir, solamente haré hincapié en tres puntos:
PRIMERO. El proceso de modificación de medidas es como un silogismo, en que existe:
a) Una premisa mayor, es decir, la situación o medidas previas que queremos modificar.
b) Una premisa mayor, es decir, la situación actual que deriva de un cambio sustancial de circunstancias.
c) Una conclusión o resultado de comparar ambas premisas, y que puede dar lugar a la estimación o desestimación de la modificación solicitada.
Por lo tanto, es necesaria y precisa una información veraz y completa en relación a ambas premisas, para que el juez o tribunal pueda hacer una buena comparación de ambas.
SEGUNDO. Esa información debe ir respaldada por una buena prueba. En relación a ella, se debe tener presente que no es cuestión de volumen o cantidad, sino de acertar con la misma, sabiendo que su destino es convencer al juez/tribunal y no quedar bien sin más ante el cliente.
TERCERO. Que la solución a estos conflictos familiares, sean personales o económicos, no está siempre en el proceso judicial, donde algunas veces se acierta y muchas veces no, debido a que la sentencia resuelve en función de una verdad formal (la que existe en los autos) y no en función de la verdad material (la que viven y conocen sólo los litigantes).
En consecuencia, el proceso judicial debe ser utilizado como última vía de solución posible, procurando dirigir, aconsejar y orientar a las personas en conflicto primeramente a vías alternativas de solución de conflictos: mediación, negociación, terapias, etc.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia" el 1 de junio de 2014.
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