La mediación civil y mercantil: Luces y sombras

La mediación se encuentra dentro de los denominados ADR (alternative dispute resolutions) y es el sistema de resolución de conflictos más utilizado en todos los países. Los países anglosajones tienen una gran tradición en mediación pero muchos países latinoamericanos y europeos han ido incorporando este sistema alternativo por su efectividad, rapidez y flexibilidad.

Es un sistema efectivo porque a través de la mediación las personas involucradas en un conflicto, con ayuda del mediador, abren vías de comunicación para intentar llegar a una solución. La ventaja de este sistema está en que son los propios implicados los que  buscan la solución más adecuada a su conflicto, el acuerdo que se alcanza es un traje a su medida. Esta situación favorece el cumplimiento de lo acordado (es casi inapreciable el índice de incumplimientos de acuerdos alcanzados en mediación) y facilita el mantenimiento o incluso el restablecimiento de las relaciones entre los implicados en el conflicto.

Es rápido en comparación con otros sistemas de resolución de conflictos como el arbitraje o el procedimiento judicial. La mediación acorta los plazos, puede transcurrir en varias sesiones (cada sesión es de una hora u hora y media) o  en una sola sesión seguida.

El procedimiento no es nada rígido, al contrario es muy flexible lo que facilita la búsqueda de soluciones por los implicados en el conflicto de forma ágil e imaginativa.

La norma que ha transpuesto la Directiva de la Unión Europea es la Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles -EDL 2012/130653-. Posteriormente, el Reglamento Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación el asuntos civiles y mercantiles -EDL 2013/247406- ha regulado distintos aspectos que complementan la ley. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización -EDL 2013/178110- ha introducido la figura del mediador concursal.

Como consecuencia de esta regulación la mediación se configura en España de la siguiente forma:

- Es un método de resolución de controversias en el que las partes intentan voluntariamente por si mismas llegar a un acuerdo con la intervención de un mediador. Quedan excluidas del ámbito de la ley la mediación penal, la mediación con la Administración pública, la laboral y la relacionado con consumo. Tampoco se puede realizar mediación en las materias que afecten a derechos y obligaciones no disponibles para los implicados, según la ley.

- Es posible la mediación en asuntos transfronterizos. Se considera un conflicto transfronterizo cuando una de las partes tenga domicilio en un Estado distinto o, como consecuencia de un traslado posterior, el pacto o alguna de sus consecuencias deban ejecutarse en un Estado distinto.

- La mediación se asienta sobre unos principios básicos, comunes a todas los ámbitos posibles de la mediación, que son: voluntariedad, confidencialidad, neutralidad e imparcialidad. Se pueden agrupar en: principios que afectan al proceso (voluntariedad, igualdad de partes y confidencialidad); principios predicables de las partes (lealtad, buena fe y respeto mutuo); y principios que afectan al mediador (neutralidad e imparcialidad).

Que la mediación sea voluntaria significa, por un lado, que son los implicados en el conflicto los que deciden si quieren o no participar en la mediación y que son libres para en cualquier momento abandonarla, si entienden que no está resultando de utilidad. Por otro lado, los mediadores pueden dar por terminada la mediación si aprecian que no se está desarrollando conforme a las características exigidas (falta de colaboración, finalidad distinta, no respeto a las reglas previamente fijadas…).

La confidencialidad es esencial. La información y manifestaciones realizadas dentro del proceso de mediación son secretas, las partes se deben comprometer a mantener la confidencialidad. Las propuestas, el reconocimiento de hechos, etc. que los intervinientes vierten en las sesiones de mediación no pueden ser utilizados como prueba. El mediador no puede ser llamado ni como perito ni como testigo en una eventual disputa procesal.

La neutralidad e imparcialidad son dos principios que se predican de la actividad del mediador. Es neutral cuando no impone soluciones, cuando respeta la postura que adoptan las partes sin imponer ningún otro criterio, deja al margen sus experiencias, opiniones o conocimientos. Es imparcial porque no toma partido por ninguno de los intervinientes; significa ser equitativo, no se alía con ninguno de ellos, no les asesora ni aconseja. Cuando exista una relación personal o profesional con cualquiera de los intervinientes debe ponerlo en conocimiento de la otra parte y abstenerse de intervenir en la mediación.

- Por lo que se refiere al mediador la ley prevé que haya instituciones de mediación, de carácter privado o público. Puede desarrollar la mediación una persona física o jurídica, pero esta última debe designar una persona natural que cumpla los requisitos necesarios. El Reglamento crea un Registro de mediadores y otro de instituciones fijando los requisitos que deben cumplirse.

La normativa española recoge la esencia de lo que el mediador debe hacer. Ha de facilitar la comunicación entre las partes y cuidar que las partes estén debidamente asesoradas e informadas. Si la información es sobre el procedimiento de mediación es labor del mediador facilitar las aclaraciones necesarias sobre cualquier punto del proceso o del contenido de la mediación. El asesoramiento debe buscarse fuera del proceso de mediación porque no es tarea del mediador. En el Reglamento se fijan las horas mínimas de formación y la necesidad de formación continua. También los requisitos de las instituciones que impartan la formación.

El mediador esta sujeto a responsabilidad y  se le exige la suscripción de un seguro o garantía para cubrir su actuación. En el reglamento se delimita la cuantía y lo que este debe cubrir.

- Una de las ventajas de la mediación es el procedimiento a través del cual se desarrolla. Como ya he mencionado es flexible, de manera que se va haciendo a medida que se desarrolla la mediación.

El esquema básico que recoge la ley es el siguiente.  Una vez que se solicita una mediación por una o ambas partes, esta da comienzo con la sesión informativa. En este momento se facilita a las partes la información sobre el procedimiento y el mediador responde a las cuestiones que puedan plantearse. Si las partes acceden a iniciar la mediación, se firma el acta de inicio o acta constitutiva. Posteriormente dan comienzo las sesiones de mediación donde se trata el conflicto y se van proponiendo temas de debate que se explorarán en busca de soluciones que satisfagan los intereses de ambas partes. Una vez examinadas todas las alternativas, si hay acuerdos se plasman por escrito. Se llegue o no a la firma de acuerdos deberá redactarse un acta que pone fin a la mediación. Solo hay unas normas mínimas que las partes deben comprometerse a cumplir y que se relacionan directamente con los principios de la mediación: respeto mutuo, buena fe y lealtad.

En este esquema se encuentra una de las ventajas de la mediación, cual es que no acota los temas colaterales que se pueden tratar. Durante el transcurso de la mediación pueden surgir aspectos unidos al conflicto que pueden solucionarse y ser plasmados en el acuerdo. Por otro lado, el acuerdo puede recoger soluciones parciales.

El acuerdo de mediación recoge la voluntad de las partes. En él se consignan los datos que identifican a las partes y los acuerdos a los que han llegado. Puede ser redactado por los abogados de las partes, según lo recogido en el acta final de la mediación.

En relación con su ejecución, el acuerdo de mediación puede ser elevado a escritura pública si lo solicitan las partes. El notario verifica el cumplimiento de los requisitos fijados por la ley y si se ajusta el acuerdo a Derecho. Siendo de aplicación como señala la disposición adicional tercera el arancel para documentos sin cuantía. Cabe que la mediación transcurra con un procedimiento judicial abierto, en cuyo caso será el juez el que homologue el acuerdo alcanzado por las partes. En cualquiera de los dos supuestos el acuerdo es ejecutivo.

Cuando se trata de mediaciones transfronterizas, además de escritura pública, deberán cumplirse los requisitos que expresamente requieran los tratados firmados por España con otros países o las normas que establece la Unión Europea.

- Especial mención merece la institución del mediador concursal. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización -EDL 2013/178110- regula la figura del mediador concursal y el proceso de mediación de esa clase. Aún siendo necesario un análisis más detallado, que justificaría dedicarle un artículo completo a ello, se puede decir que la figura del mediador concursal se ha creado para evitar llegar a un procedimiento concursal, con el objetivo de salvar ciertas empresas a través de un plan de viabilidad. Por este motivo, además de tener la habilitación como mediador debe también ser administrador concursal. Puede cuestionarse si realmente es una mediación lo que se lleva a cabo en este procedimiento ya que dista del procedimiento que establece la Ley 5/2012. Los requisitos exigidos para poder acceder a este método de solución de conflictos están expresamente establecidos por la ley. Está claro que la idea de evitar que una empresa llegue a concurso para que pueda seguir siendo viable es acertada. Quizás hubiera sido una alternativa mejor dar la posibilidad de acceder a la mediación con anterioridad. Pero eso sería objeto de otro debate.

Nos podemos preguntar si es efectiva la mediación en el ámbito civil y más concretamente en el ámbito mercantil. La respuesta a priori es afirmativa y las razones son las que se exponen a continuación.

La mediación es un medio alternativo para resolver los conflictos. La utilización de este sistema resulta muy beneficioso en el ámbito civil y mercantil. Mientras que en el procedimiento judicial el debate se centra en términos legales, en derechos y obligaciones legalmente establecido, en la mediación se pueden tratar otras consideraciones de carácter comercial u otros intereses que al hilo del debate pueden ayudar a llegar a un acuerdo.

Las partes tienen el control sobre el resultado, lo que implica que el posible acuerdo satisface sus necesidades e intereses y esto supone que no hay un vencedor y un vencido. Se trabaja en colaboración para buscar el beneficio de ambas partes. En la mediación ambas partes ganan. De esta forma, se pueden preservar o restablecer las relaciones comerciales existentes.

También entran en juego dos elementos importantes en las relaciones comerciales: el tiempo y los costes. En contraposición a otros métodos de resolución de conflictos (arbitraje o procedimiento judicial) se acorta en el tiempo la solución. La media de sesiones en las que un conflicto de estas características se soluciona varía, pero comparativamente se reduce. El ahorro que supone es considerable (tasas, costas, honorarios de los árbitros…).

Las empresas encuentran en este método flexibilidad y confidencialidad. El mediador facilita la comunicación y permite con su intervención que las partes superen los obstáculos que nacen de una mala comunicación que lleva a veces a un callejón sin salida. Contribuye a superar el conflicto y ayuda a mirar al futuro, a pensar en nuevos proyectos.

El resultado final es un acuerdo adoptado voluntariamente por las partes donde se recogen los intereses y necesidades de las partes. Según estudios realizados en países con larga tradición en mediación, como Estados Unidos, el índice de cumplimiento de los acuerdos adoptados en mediación es más alto que el cumplimiento de las resoluciones judiciales, una diferencia de un 15%.

Los abogados son pieza fundamental, ya que deben de asesorar en todo momento a sus clientes. No es obligatorio que acudan a las sesiones de mediación, pero sí que es recomendable. Ellos participan en la redacción final del acuerdo. En la práctica muchos abogados se convierten en un elemento esencial a través de sus recomendaciones y consejos a sus clientes.

Es evidente que la mediación no es la medicina que lo cura todo. Hay supuestos en los que el debate se centra en una cuestión de interpretación jurídica o casos en los que alguna de las partes no está dispuesta a entrar en la mediación, por el momento del conflicto en el que se encuentra. Conviene recordar que la mediación suspende la prescripción y la caducidad (art. 4 de la Ley 5/2012 -EDL 2012/130653-), pero deja expedita la vía judicial. Hay muchos conflictos que se solucionarían a través de la mediación y ello contribuiría a descargar de trabajo a los juzgados. En materias de ámbito comercial, societario, patrimonial, seguros, concurso, etc. la mediación es eficaz ya que favorece un mínimo desgaste para los intervinientes y permite conservar las relaciones comerciales. No hay que olvidar que es habitual que estas relaciones comerciales tengan cierta complejidad, porque además de las vinculaciones personales subyacentes (socios, clientes, proveedores, acreedores deudores…) existen intereses comerciales, cuotas de mercado, lucha por supervivencia y mantenimiento de las empresas, enfrentamientos entre los socios, etc. Todo este entramado complejo, que en un procedimiento judicial queda al margen, unido a la confidencialidad, que permite mantener el secreto de lo tratado en la mediación (no solo a la competencia sino también a otros clientes de la empresa) hacen de la mediación un arma esencial para los agentes económicos.

Cabe  plantearse qué obstáculos existen para que la mediación no avance en España. La falta de información, el desconocimiento de este método de resolución de conflicto es, a mi entender, el obstáculo mayor. Se oye decir a algunos profesionales que ellos llevan mediando desde siempre, lo que revela que desconocen la mediación. La mediación como método de resolución de conflictos debe ir acompañada de buenos profesionales, de mediadores formados adecuadamente con conocimientos teóricos y practicas. El papel de las Instituciones de mediación es muy importante. La labor de selección, capacitación y formación de los mediadores que pertenecen a sus listas garantizan la calidad que debe exigirse a los mediadores.

Desde la publicación de la  Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2012 son numerosos los profesionales que reconocen en la mediación un sistema de resolución de conflictos como alternativa viable dentro de la sociedad española. Es más, algunos de ellos se han formado para buscar una vía profesional que viene a cubrir sus inquietudes en la búsqueda de una salida distinta a los conflictos. Haciendo oídos sordos a los que afirman que en España no hay cultura de mediación, que nos gusta que el Estado nos resuelva todo, muchos de ellos han acogido este sistema alternativo y lo han apoyado desde el ejercicio de su actividad profesional. En España hay cultura de diálogo, de convivencia pacífica, de adaptación a “lo que venga…”, de buenos profesionales que realizan su trabajo a la perfección de forma callada.

Me refiero a los jueces y secretarios judiciales que han accedido a implantar proyectos de mediación en sus juzgados, a los notarios que incluyen en sus documentos cláusulas de acceso a la mediación para la resolución de posibles discrepancias, a los abogados que desde su asesoramiento en sus despachos abren como vía alternativa de solución la mediación y que son conscientes del papel tan importante que juegan en un proceso de mediación donde el mediador no puede asesorar a ninguno de los intervinientes, a los empresarios que facilitan la resolución de sus conflictos internos y externos echando mano de un sistema rápido que mira al futuro. Hay muchos sectores más que han apostado por la mediación (aseguradoras, centro educativos, centros sanitarios, centros penitenciarios…). Todavía son minoría y en ese sentido se han salido de la fila y han apostado por una alternativa que si bien se ha regulado recientemente, lleva ya entre nosotros algunas décadas desarrollándose con éxito en distintos ámbitos como en  el familiar, educativo, etc. Pese a esto todavía le queda mucho recorrido.

¿Qué se  puede hacer para que la mediación avance en nuestra sociedad? Para que la mediación sea una alternativa real es necesario que se conozca. Quien sepa qué es la mediación y para qué sirve no la puede rechazar. No se puede desaprovechar un sistema que devuelve al individuo su capacidad de dialogar y de decidir por sí mismo sobre sus conflictos, que no deja en manos de nadie una decisión. Todos han de ser conscientes que este sistema alternativo de resolución de conflictos no es la panacea universal al igual que una reclamación judicial o el sometimiento a arbitraje de una disputa tampoco lo es. Para que la mediación sea útil hay que emplearla en los supuestos adecuados y en las condiciones adecuadas. Al hilo de esta afirmación hago un inciso para hacer notar la  importancia de la formación del mediador que es el que va a apreciar si hay un supuesto adecuado y si se dan las condiciones precisas. El reglamento de diciembre de 2013 que desarrolla la ley de mediación ha fijado un número mínimo de horas. La formación ha de ser la suficiente como para que el mediador pueda desarrollar su labor garantizando su buen hacer, para lo que es imprescindible realizar muchas simulaciones (supervisadas por mediadores profesionales), que permitan ejercitarse al futuro mediador y le facilite una visión conjunta del proceso de mediación.

Pero volviendo al tema, para que la mediación se conozca, además de la intervención de  profesionales que se salgan de la fila, no estaría de más que desde las Universidades se diera un enfoque más amplio a la formación de futuros profesionales de la abogacía e incluyeran la mediación como forma alternativa, porque tan importante es una buena defensa en un juicio como un asesoramiento que evite un proceso largo, costoso e incierto para los intereses de un cliente.

De otro lado, el conocimiento por parte de los abogados en ejercicio de la mediación también resulta esencial para que esta institución se difunda. Como ya he dicho antes, los abogados son piezas claves para la difusión de la mediación, no solo porque pueden aconsejar a sus clientes esta alternativa, sino también, porque son parte activa del proceso de mediación pues deben de cumplir la función de asesoramiento a sus clientes, durante el proceso de mediación y deben redactar, en su caso, el acuerdo final.  Los temores que entre dichos profesionales pueda suscitar la existencia de la mediación son infundados. Si el letrado prevé en su hoja de  encargo la posibilidad de acudir a mediación y el acuerdo como una posible solución al conflicto, la misma sería vista como una forma más de efectuar su trabajo con la máxima eficacia. Desde los Colegios profesionales que claramente han apostado por la mediación, pues están formando colegiados y creando instituciones de mediación, se debería además impulsar con medidas activas el conocimiento de la mediación entre sus colegiados y el uso de la misma.

Otra vía para difundir la mediación es hacer obligatoria la asistencia a la sesión informativa en los procedimientos judiciales. Sí, estoy diciendo obligatoria la asistencia a la sesión informativa (hasta ahora es voluntario el hacerlo), que no a iniciar la mediación ni a  la permanencia en ella. Que la mediación sea voluntaria para los intervinientes no significa que no  se les informe, a ellos y a sus letrados, en qué consiste y cuales son sus ventajas. Esta obligatoriedad se encuadra dentro de las reformas legales que debería llevar a cabo el legislador en las leyes procesales y que estimularían el uso de la mediación.