I. Introducción
El Derecho de excepción[1], de emergencia, en esta ocasión histórica, en España, parte del RD 463/2020 de 14 de marzo[2], por el que se declara el estado de alarma. A partir de aquí, un sinfín de normas de estructura, pretendidamente excepcional, que han jalonado nuestro extenso orbe normativo con una serie de disposiciones esencialmente temporales, que sin perjuicio de constituir posibles excesos constitucionales, en su origen plantean, en términos conceptuales, la necesidad de profundizar en un determinado concepto de Derecho de emergencia o de excepción que nos ilumine para analizar y criticar todo este caudal normativo, propio de procesos de motorización legislativa, que suelen responder a iniciativas políticas no siempre, desde el punto de vista técnico, debidamente soportadas.
No debemos perder de vista que el Derecho de excepción se contrapone al Derecho normal, por enfrentarse a los principios generales del Derecho. El Derecho es excepcional cuando, respecto de unos supuestos de hecho concretos, se establecen consecuencias contrarias a las exigencias de aquellos principios.[3] De ahí que se pueda hablar de su falta de expansividad[4]. Esta conceptualización nos obliga, al menos, prima facie, a interpretar restrictivamente cualquier norma que merezca la condición de excepcional, partiendo del postulado -más allá del voluntarismo de cualquier legislador- de que no deroga, que no puede derogar, los principios generales del Derecho.
Podríamos extender el debate al marco constitucional, puesto que es en dicha norma en la que debemos buscar los principios de nuestro Ordenamiento Jurídico, en un Estado de Derecho que se enmarque en la tradición constitucional europea. En este sentido, considerando como presupuesto dogmático que no cabe norma alguna que se oponga a la Constitución, podríamos pensar en determinadas Leyes para escenarios excepcionales, normas excepcionales, que, eventualmente, pueden forzar una determinada interpretación igualmente excepcional de la propia Constitución. ¿Cabe en un Estado de Derecho esta dicotomía entre interpretación normal y excepcional de la Norma Fundamental?
Abundar por este camino orientaría el debate al ámbito filosófico-constitucional, desviándonos del objetivo de este trabajo, que pretende describir las reformas articuladas en el Ordenamiento Jurídico español y evaluar su consistencia bajo el prisma de su presunta excepcionalidad. Sin embargo, no voy a esconder, desde este primer momento, mi tendencia conceptual a calificar toda esta normativa, como normas con mera vigencia temporal, cuya eficacia y obligatoriedad estaría definida en función del tiempo, del término o del plazo establecido (CC art.4.2). Muchas, todas quizás, de las que analizaremos no son normas, seguramente, excepcionales: son, simplemente, temporales. Podrían quedarse en el denominado Derecho normal.
Muy relevante es la opinión del profesor Rojo[5], en un post en el que afronta muchos aspectos de la cuestión conceptual que planteo. Llega a considerar que toda la normativa derivada del RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, y específicamente los RDL 8/2020 y 16/2020, han inaugurado un Derecho concursal de emergencia, como “derecho que no sustituye al Derecho estable. Simplemente se coloca al lado de él, sin derogarlo, por un tiempo determinado, para, luego, desaparecer”.
En todo caso, me planteo una doble dimensión, a fin de abundar, por un lado, en una perspectiva meramente descriptiva de la intervención legislativa, introduciendo, por otro, algunas valoraciones sobre la naturaleza de cada norma: excepcional, temporal y, quizás, óptima para ser incorporada al Derecho estable, puesto que, simplemente, se limitan a incorporar rapidez y eficacia, inherentes a cualquier sistema normativo concursal; deseables por cualquier norma concursal.
II. El reconvenio en clave COVID-19
La búsqueda de soluciones que aporten seguridad jurídica y eficacia constituye un presupuesto esencial de la política legislativa y de su iniciativa de reforma -si esta procede-, por la que puede optar cualquier gobierno de un Estado de Derecho. Sin perjuicio de considerar, como postulado, que las reformas legales no deben seguir la alocada sucesión de acontecimientos, cuando el legislador opta por asumir un papel protagonista para decantar reformas inherentes a situaciones de crisis, cualquier debate que pretendamos afrontar nos lleva a la dicotomía entre Derecho estable o normal y Derecho excepcional y/o temporal.
La introducción de la posibilidad de la modificación del convenio concursal aprobado por sentencia firme ya la vivimos en el Derecho español, al amparo del RDL 11/2014 disp.trans.tercera, tramitado posteriormente como Ley ordinaria, L 9/2015, de 25 de mayo, que la estableció con vigencia temporal[6]. Velasco San Pedro[7] enfrentó esta reforma del año 2015 con planteamientos análogos a los que nos pretendemos en este trabajo, considerando, por un lado, que el incumplimiento del convenio acredita de manera patente que no era la solución viable porque si no se habría incumplido con lo pactado y las demás obligaciones asumidas por el deudor. Así, llega a la conclusión de que la solución tradicional de vincular, más o menos automáticamente, la apertura de la fase de liquidación al incumplimiento del convenio es la más adecuada para los intereses en juego en el seno del concurso. También considera que el establecimiento de regímenes transitorios, a través de normas temporales, no parece que sea la mejor manera de legislar para este tipo de cuestiones. Algunos autores abundan en esta última idea con más claridad, planteándose que la posibilidad de modificar un convenio concursal se acabe convirtiendo en una solución ordinaria[8]. Quizás Juana Pulgar[9], de forma más directa, enfoca el problema del reconvenio optando por su procedencia e incorporación al Derecho estable[10].
En definitiva, el reconvenio, la modificación del convenio concursal, es un clásico al que, por lo demás, nos somete a la tozuda interpretación jurisprudencial, ciertamente mayoritaria, del art.140 LCon/03 (a partir del 1-9-2020, LCon art.402), que deviene capaz de declarar el incumplimiento de un convenio aun cuando dicho incumplimiento no tenga carácter esencial, sumiendo esta relevante cuestión en un casuismo inaceptable[11].
Conscientes de las limitaciones técnicas de nuestra legislación concursal y de las virtudes de esta herramienta, en los primeros días de la crisis del COVID-19, algunos autores se plantearon, si fuera posible, que una empresa con convenio concursal se acogiera al procedimiento de reconvenio o posibilidad de modificación de convenio, que fue contemplado en las reformas articuladas por el RDL 4/2014, de 7 de marzo y RDL 11/2014, de 5 de septiembre[12]. Pues bien, la respuesta frente a aquella referencia normativa no podía ser otra que la negativa, dado el limitado ámbito temporal de vigencia de la misma. Como hemos dicho, el RDL 11/2014 disp.trans.tercera introdujo en la Ley Concursal un mecanismo necesariamente temporal de modificación del convenio a través del reconvenio, estableciéndolo para el caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de dicha norma, a instancia del deudor o de los acreedores representantes, al menos, del 30% del pasivo total, acompañando a la solicitud una propuesta de modificación y un plan de viabilidad[13]. Sin contemplar, en aquel momento, como puso de manifiesto Juana Pulgar, “mecanismo alguno de «modificación» del acuerdo alcanzado de refinanciación, conllevando su incumplimiento la aplicación de la norma de cierre del sistema contenida en la DA 4ª.12 LC, sobre la base de la cual, solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor, en el plazo de un año, sin que se especifique si ello operaría sólo en función de que la homologación solicitada hubiera sido en su caso concedida”. Quizás, con mayor ambición se planteaba la finalidad de esta reforma, Vázquez Cueto[14], buscando presupuestos de justicia en el acceso a determinadas reformas.
El centro del problema está constituido por la crisis y el fracaso del cumplimiento de un convenio concursal o de una refinanciación preconcursal típica, hoy, al amparo del COVID-19, pero, en mi opinión, más allá de él, de forma atemporal.
Es cierto que en estos días, muchas propuestas han sonado desde diferentes ámbitos invitando a los Estados a la adopción de medidas de muy diversa etiología. Me ha parecido muy relevante la “Declaración del Consejo Ejecutivo de la CERIL” de enero 2020 sobre el COVID-19 y legislación de insolvencia, de la que fueron ponentes el profesor Stephan Madaus y profesor emérito Bob Wessels en representación del director ejecutivo de la CERIL[15], con un planteamiento globalizador, en el que el reconvenio podría encontrar amparo en la propuesta de dar respuesta a la insolvencia de las empresas, destacando que en los casos de endeudamiento excesivo, empresas con falta de liquidez serían probablemente liquidadas, si bien seguramente permanecerían viables en una situación de mercado más normal. Por ello, se plantea que la respuesta legislativa a este abuso de legislación concursal propia de “buenos tiempos” debería incluir una serie de herramientas de ayuda para empresas. Entre ellas, sin duda alguna, la posibilidad de someter a los acreedores que han aprobado un convenio concursal -o un acuerdo de refinanciación- a un nuevo plan de pagos, sobre la base de un renovado plan de viabilidad que responda a la nueva situación. Una respuesta, quizás, en clave rebus sic stantibus.
Sobre este tema se ha pronunciado recientemente Guillermo Alcover[16], quien nos recuerda que “esta medida tiene un nivel de prioridad/urgencia alto, ya que, pese a reconocer que la mayoría de los concursos acaban en liquidación, en el año 2019 se aprobaron 290 convenios en España (se cumplieron 215 y se incumplieron 88) y se debe intentar que alguno de ellos o de los que están en vigor de años anteriores puedan evitar una liquidación mediante una nueva negociación”.
Para analizar su naturaleza, debemos centrar el núcleo conceptual de esta norma en el término “modificación”. Modificación como resultado de la negociación previa, que pueda llevar a un efecto novatorio de las obligaciones recogidas en el convenio aprobado, como efecto modificativo o impropio, no necesariamente extintivo, en cuanto va a suponer la posibilidad de aprobar un segundo convenio. Una verdadera segunda oportunidad para aportar un nuevo plan de pagos, con todas las especialidades establecidas en la Ley Concursal, como veremos.
III. La estructura del nuevo reconvenio
El RDL 16/2020 art.8 establece que “durante el año siguiente a contar desde la fecha en que quede sin efecto el estado de alarma, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento”. Es decir, frente a otros textos preparatorios, se opta por el plazo de un año. Escaso periodo de tiempo si pensamos que esta crisis previsiblemente nos pueda meter en un ámbito cercano a la depresión que difícilmente pueda encontrar vías de solución en tan escaso periodo temporal. La crisis del 2008, según algunos autores, finalizó en el año 2014, aunque grandes ámbitos económicos del Estado español evidencian que aún están sufriendo sus consecuencias, a pesar de la aparente buena evolución de las cifras macroeconómicas o de la reciente recuperación de los niveles de empleo precrisis[17]. Seguramente serán necesarias nuevas prórrogas a este limitado plazo, macro y microeconómicamente, poco realista, como otros que vemos en este Real Decreto.
Dentro de este presupuesto de la norma, es destacable la desvinculación del incumplimiento de forma directa o indirecta al COVID-19; en mi opinión, un relevante acierto de la definición del presupuesto de hecho. Cualquier empresa que no pueda cumplir con el convenio concursal podrá optar por esta solución sin necesidad de vincular su crisis a la pandemia que nos afecta, con el único límite de su ámbito temporal.
Otra cuestión de interés es la legitimación para instar el reconvenio que solo reside en el deudor. Un acierto que supera aquella posibilidad de que la pudieran presentar un porcentaje determinado de acreedores como ocurría con la L 9/2015[18]. Es el deudor el interesado en continuar su actividad, a quien le corresponde cualquier iniciativa que merezca amparo en el Ordenamiento Jurídico, de cara a una modificación de su propio convenio.
El procedimiento establecido es relativamente sencillo. Se dice que a “la solicitud se deberá acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos”. Además, un plan de viabilidad y un plan de pagos, con remisión a las normas previstas en la Ley Concursal para la aprobación de lo que denomina “convenio originario”. Es decir, con remisión a las normas que regulan la fase de convenio concursal, previstas en el Capítulo I del Título V. Por lo tanto, con llamamiento al administrador concursal, que debe ser repuesto en su cargo para, entre otras funciones, por lo menos, emitir el informe a que se refiere la LCon/03 art.107 (a partir del 1-9-2020, LCon art.347).
La tramitación será escrita, cualquiera que sea el número de acreedores, resultando de aplicación lo establecido en la LCon/03 art.115 (a partir del 1-9-2020 art.347 s.). Esta consideración nos permite reflexionar sobre la tradicional figura de la junta de acreedores presencial, en un día y hora fijado en un lugar físico determinado. Nos podemos preguntar si es necesario mantener esta concepción de la negociación y de la propia votación, cuando el núcleo del intercambio de información relevante para el proceso negociador se produce fuera de la dinámica de la junta. Las propias votaciones, en general, inherentes a decisiones políticas democráticas, y corporativas, están siendo objeto de articulación y decisión por vía electrónica[19], bajo el amparo de diferentes tecnologías.
Continúa la norma estableciendo que “las mayorías del pasivo exigibles para la aceptación de la propuesta de modificación serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación”. Es decir, se homogeiniza el régimen de aprobación, tanto del convenio original como de su “modificación”. Ningún sentido tendría imponer un quorum superior o inferior al establecido en la LCon/03 art.124 (a partir del 1-9-2020, LCon art.376), que tendrá que valorar cualquiera de las propuestas susceptibles de ser contenido de una propuesta de convenio concursal (LCon/03 art.100, 101, 102; a partir del 1-9-2020, LCon art.317 a 330); puesto que cualquier contenido que pueda ser ordinario puede amparar un contenido para la modificación y la articulación. No sería admisible entender que únicamente cabría una modificación de la estructura de pagos, de vencimientos, al amparo de la dicción literal de la norma que únicamente hace referencia a un “plan de pagos”. Aun a riesgo de introducir una interpretación extensiva, impropia de la que procede cuando nos enfrentamos a una norma excepcional y/o temporal, si queremos que la institución funcione se debe permitir introducir cualquiera de los contenidos que contempla el art.100.2 LCon/03[20] (a partir del 1-9-2020, LCon art.317.2, 327.1 y 328).
Con un ánimo quirúrgico, difícil de llevar a la práctica, se dice en el art.8 que estamos comentando que “en ningún caso, la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación”. El pasivo es pasivo. Aunque los que estudiamos el fenómeno de la insolvencia estamos acostumbrados a clasificar créditos, resulta cuestionable, ante una opción de tramitación judicial más o menos compleja, excluir del reconvenio, un efecto refinanciador que, seguramente, estará en la mesa de negociación como un elemento financiero nuclear, que no se va a escapar a ningún acreedor profesional. Se podrá decir que el reconvenio, como tal, por su naturaleza novatoria, no puede afectar a los créditos devengados con posterioridad a su vigencia. También se podría argumentar que para estos créditos, están disponibles las restantes herramientas, específicamente, los acuerdos de refinanciación de la LCon/03 disp.adic.4ª (a partir del 1-9-2020, LCon art.605 s.). En este caso, ciertamente, la solución es la que es. Estamos en presencia de un artículo, el RDL 16/2020 art.8, que se denomina “modificación del convenio concursal”. Pretender a su amparo un ámbito de refinanciación más extenso, más amplio, supone una interpretación probablemente extensiva. El legislador ha querido que tenga una naturaleza “excepcional”, por lo tanto, de interpretación restrictiva y de ámbito temporal limitado. Planteo el problema, considerando que, técnicamente, deberíamos optar por la solución que nos aporta la interpretación literal, restrictiva.
En definitiva, se articula un reconvenio limitado al propio convenio, pero bien configurado en la medida en que la remisión directa a la regulación de la fase de convenio concursal nos aporta una relevante seguridad jurídica. Se gana en claridad en la vigencia de un régimen jurídico muy consolidado, tanto a nivel normativo como a nivel jurisprudencial. Hubiese sido interesante establecer una reducción de plazos como la prevista para el procedimiento abreviado, con la finalidad de abundar en la necesaria celeridad y eficacia de todo el proceso negociador.
Como apoyo para dar oportunidad a que el reconvenio se practique y se presente, se plantea también en la norma, como claro incentivo, que “durante los seis meses siguientes a contar desde la fecha en que quede sin efecto el estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de presentación. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento”.
Es la segunda vía para la modificación. Constituye una verdadera modificación temporal del art.140 LCon/03 (a partir del 1-9-2020, LCon art.402).
Se vincula a un escenario de incumplimiento denunciado por los propios acreedores, quienes carecen de legitimación para instar a una modificación del convenio, pero que pueden encontrar en esta vía un camino para incentivar al deudor a que adopte el camino más eficaz posible y, si puede, que plantee un reconvenio. Con esta redacción se puede decir que el régimen afecta a todas las peticiones de declaración de incumplimiento, tengan o no vinculación directa con el COVID-19. Es decir, incluso a aquellas que estuvieran pendientes de ser admitidas a trámite antes de la declaración de estado de alarma. Creo que acierta el legislador si no causaliza hasta sus últimas consecuencias. La insolvencia es un concepto trascendente al COVID-19. Algunas empresas podrán demostrar una relación más o menos directa entre su insolvencia -o preinsolvencia- y la pandemia. Pero la mayoría sufre patologías que van más allá de un esquema causal, que en materia financiera resulta pueril. La complejidad y variedad de causas es inherente a cualquier cuadro de insolvencia. Pretender vincularla a un único acontecimiento, por trascendente que este sea, implica perder de vista el objetivo esencial de esta legislación y de toda legislación concursal moderna: que los acreedores cobren y mejor si cobran sobre la base de un convenio.
[1] https://elpais.com/espana/2020-03-17/derecho-de-excepcion-para-el-estado-de-emergencia.html. A nivel popular, profesionales del derecho, de forma inmediata, han puesto de manifiesto las indudables dudas sobre constitucionalidad de estas medidas, y de propia legalidad por infracción de la propia LO 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. Para profundizar sobre estos estados excepcionales, recomiendo la lectura del trabajo efectuado por Juan Manuel Alegre Ávila. (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria. Ex letrado del Tribunal Constitucional), titulada “Una nota a propósito de los estados de alarma, excepción y sitio: la declaración gubernamental como acto político y la autorización/declaración parlamentaria como acto sin valor de ley”, publicada en la Revista española de Derecho Administrativo num. 163/2014 parte Crónica.
Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2014.
[2] GONZALEZ DE LARA MINGO, Sandra. “Hacia la era de la «nueva anormalidad» jurídica instaurada por la vía del uso de los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales”. Diario La Ley, Nº 9642, Sección Tribuna, 28 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer. Expone esta Magistrada especialista en la jurisdicción contencioso administrativa una crítica aplastante, en clave constitucional, frente a la declaración del estado de alarma y sus normas de desarrollo.
[3] DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol I. Pag 42. Este autor expone como ejemplo que “… siendo un principio general la libertad de contratación, se establece que puede el Gobernador civil dar en arriendo los pisos vacíos; siendo un principio general la observancia de los pactos, se preceptúa que los obreros en paro no tendrán que pagar las rentas de la vivienda que ocupan mientras dure la situación de paro, etc El Derecho Excepcional tiene la misma eficacia general de ordenación que el Derecho normal, la misma obligatoriedad y la misma vigencia. Sin embargo, en cuanto se opone a los principios generales del Derecho debe considerarse que no puede extenderse a mas hipótesis de aquellas que estrictamente contempla su supuesto de hecho. “ Recuerda este autor lo que decía DE CASTRO, sobre el privilegio, en cuanto norma jurídica cuyo objeto propio es crear una situación jurídica concreta.
[4] BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo. Catedrático de Derecho Civil. Abogado. Grandes Tratados. Comentarios al Código Civil. BIB 2009\1705. Comentario al artículo 4. Editorial Aranzadi, S.A.U., Enero de 2009.
[5] ROJO, Angel. “Reflexiones sobre el Derecho Concursal de Emergencia”. https://www.blog.fder.uam.es/2020/05/11/reflexiones-sobre-el-derecho-concursal-de-emergencia/
[6] Esta posibilidad de reforma del convenio estuvo vigente, hasta el 27 de mayo del 2017.
[7] SAN PEDRO, Velasco. “La modificación del Convenio”. ADCo, número 34. Enero-Abril 2015. Pág 64-65. “Aun sin negar que la reforma puede contribuir a una mayor conservación de las empresas, cualquier lector de periódicos sabe que lo que realmente preocupa hic et nunc son las concesionarias de autopistas en concurso, con la responsabilidad patrimonial de la misma Administración en su trasfondo, y algunas grandes empresas que plausiblemente no van a poder cumplir en fechas próximas sus convenios concursales.”
[8] VAZQUEZ CUETO, José Carlos. “El remedio transitorio de la Renovación del Convenio”. ADCo número 36. Setiembre-Diciembre 2015. Pág 13.
[9] PULGAR EZQUERRA, Juana. “Ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y Real Decreto-Ley 11/2014 de reformas urgentes en materia concursal: nuevos paradigmas” LA LEY DIARIO número 8391. Viernes 3 de Octubre de 2014. http://pdfs.wke.es/0/4/1/6/pd0000100416.pdf. Dice esta autora: “Asimismo y aun cuando resulta valorable positivamente, la opción por regular mecanismos que permitan «renegociar» el convenio concursal, evitando con ello la liquidación, a mi entender ello habría resultado más operativo, admitiéndose la posibilidad de refinanciar el convenio en las condiciones de la disp. adic. 4.ª LC, renegociándolo no tanto con la totalidad de acreedores intervinientes en éste, cuanto con los acreedores financieros. Pero hay un tema más cuestionable que éste y es que se haya introducido un régimen temporal de dos años, durante el cual los convenios concursales que se incumplan podrán ser modificados, pero no si ese incumplimiento se produce más allá de ese marco temporal. Con ello, en puridad, no se han introducido en nuestro Derecho mecanismos estables de modificación del convenio concursal que, partiendo de su naturaleza contractual, permitan su renegociación, sino mecanismos temporales que podrían adaptarse a algúnos supuestos concretos de convenios que en la práctica se prevea van a ser incumplidos en los próximos dos años, pero que, como acontece en relación al privilegio de fresh money introducido en virtud del RDL 4/2014, ahora convertido en ley, deja nuestro Derecho sin mecanismos estables de modificación de convenios concursales y de financiación de empresas”
[10] En otros Ordenamientos Jurídicos, esta solución, o alternativas análogas, han sido reguladas con más estabilidad. Así en el artículo 166 bis de la Ley de Concursos Mercantiles de México, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000, según reforma de 10 de Enero de 2014: “Únicamente en casos excepcionales, cuando se dé un cambio de circunstancias que afecten de manera grave el cumplimiento del convenio celebrado en términos del Título Quinto de la Ley, con el propósito de satisfacer las necesidades de conservación de la empresa, procederá la acción de modificación de convenio, que deberá promoverse ante el propio juez que conoció el concurso mercantil del que derivó el convenio en cuestión”.
[11] Quizás, entre tanta propuesta de reforma, una opción interesante podría resultar la introducción en este art.140 LCon/03 (a partir del 1-9-2020, LCon art.402), de una modificación que únicamente permita la apertura de la fase de liquidación en supuestos de incumplimiento esencial; es decir, incumplimientos que evidencien la imposibilidad de continuar con el plan de pagos. Debo reconocer en este punto, que la introducción del concepto de incumplimiento esencial, como concepto jurídico indeterminado, nos avocaría a una nueva dimensión de problemas en sede de incumplimiento de convenio. En todo caso, la abundante jurisprudencia civil en materia de incumplimiento de obligaciones, nos podría aportar mucha luz, y unas tendencias jurisprudenciales muy sólidas.
[12] Pedro Prendes Carril. Abogado. Aranzadi digital num. 1/2020 parte Estudios y comentarios. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2020.
[13] PULGAR EZQUERRA, Juana Pulgar. Catedrático de Derecho Mercantil. *Trabajo realizado en el marco del Libro Homenaje a Luis Fernández de la Gándara. Revista de Derecho Bancario y Bursátil num. 141/2016 parte Artículos. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2016. Dice esta autora que: “ ..La causa de política jurídica que determinó la conveniencia de introducir en la Ley Concursal mecanismos de modificación del convenio, conectaba de manera directa con la resolución «ex lege» del convenio en supuestos de incumplimiento ex art. 140 LC y la consiguiente conversión de la fase de convenio en liquidación. En efecto, se trataba de evitar, en un contexto en el que porcentualmente eran pocos los convenios alcanzados en la práctica y en este marco era además frecuente su incumplimiento, que en todo caso ello condujera a la liquidación. Esa conexión en todo caso entre incumplimiento del convenio/resolución «ex lege» (art. 140 LC) y liquidación se persiguió superar doctrinal y jurisprudencialmente sobre la base de la analizada interpretación de vincular dicha resolución tan solo a incumplimientos de obligaciones esenciales, cuando revistan cierta entidad, pero ello no constituía cuestión pacífica. Es cierto que podía haberse optado por modificar el art. 140 LC, conectando la resolución del convenio sólo a incumplimientos esenciales de obligaciones relativas a modos de arreglo del pasivo, pero se optó por introducir legalmente la posibilidad de modificación del convenio incumplido”.
[14] VAZQUEZ CUETO, José Carlos. El remedio transitorio de la renovación del convenio. BIB 2015\2409. Anuario de Derecho Concursal num. 36/2015 parte Estudios. Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2015. “Pero parece como si se considerara de justicia hacer también beneficiarios de las nuevas medidas flexibilizadoras de las propuestas de convenio, de las mayorías para su adopción y de su eficacia subjetiva (que acaparan el protagonismo de las modificaciones establecidas por la reforma para favorecer los convenios de continuación) a los deudores que han podido cerrar un acuerdo con sus acreedores bajo una disciplina mucho más rígida y un escenario económico las más de las veces más adverso que el actual”.
[15] El Comité ejecutivo de la CERIL (Conferencia sobre reestructuración y derecho concursal europeo).
[16] Guillermo Alcover Garau Diario La Ley, Nº 9615, Sección Plan de Choque de la Justicia, 17 de Abril de 2020, Wolters Kluwer
[17] https://cincodias.elpais.com/cincodias/2019/05/07/economia/1557250378_516394.html
[18] SAN PEDRO, Velasco. “La modificación del Convenio”. ADCo, número 34. Enero-Abril 2015. Pág 69.
[19] DE FILIPPI, Primavera – WRIGHT, Aaron. “The Rule of Code”. Harvard University Press. 2018. “Blockchain technology could enable organizations to operate more efficiently by relying on smart contracts to govern and coordinate certain actions and behavior. The technology could impact the creation, management, and on-going operations of companies – changing the way existing firms operate by reducing their operational costs and improving their internal control mechanisms, while simultaneously increasing the overall transparency of these organizations”.
[20] Entiendo que esta opinión no tiene mucho sustento técnico. Es más un deseo, ante la limitación estructural de la norma. Una reestructuración de los pagos puede ser importante, pero podría ser insuficiente. El art.100.2 LCon/03, nos aporta una serie de soluciones que no debería obviar o limitar un reconvenio.
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