I. Evolución normativa
El Derecho europeo ha pretendido establecer un régimen de garantías jurídicas en materia de contratación pública uniforme en el ámbito de la Unión Europea, caracterizado por la instauración de medios de control efectivos de la adjudicación de los contratos públicos, a través de un sistema de recursos rápido y eficaz, un sistema efectivo de medidas cautelares y un régimen de indemnización de daños y perjuicios producidos como consecuencia de la indebida adjudicación. El objetivo no ha sido otro que garantizar el respeto de los principios y libertades que deben regir en el mercado interior en materia de contratación, trazando el camino que se ha visto obligado a seguir el legislador español, en ocasiones a regañadientes.
Las primeras directivas de recursos fueron la Directiva del Consejo, de 21 diciembre 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (89/665/CEE) -EDL 1989/15243-, y la Directiva del Consejo, de 25 febrero 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (92/13/CEE) -EDL 1992/14560- (1).
Ahora bien, la L 13/1995, de 18 mayo, de Contratos de las Administraciones Pública -EDL 1995/14148- no previó un sistema de revisión específico en materia de contratación, pues el legislador estimó innecesaria la transposición de las Directivas de recursos, al considerar equivocadamente que nuestro ordenamiento procedimental y procesal ya cumplía con sus exigencias. Tampoco el RDLeg 2/2000, de 16 junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -EDL 2000/83354-, que sucedió a aquella ley, hizo previsión alguna al respecto.
El incumplimiento por el Reino de España de las exigencias establecidas en las Directivas de recursos fue puesto de manifiesto por las SSTJUE 15-5-03, C-214/00, Comisión/Reino de España -EDJ 2003/9412-, y de 16-10-03, Comisión/Reino de España, C-283/00 -EDJ 2003/103486- (2), lo que dio lugar que cuando se traspuso la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 marzo, sobre coordinación de los contratos públicos de obras, servicios y suministros -EDL 2004/44276-, mediante la aprobación de la L 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022-, se incluyeran en ese texto legal los art.37 y 38, con el propósito de trasponer en materia de recursos la Directiva 89/665/CEE -EDL 1989/15243- y donde se articulaba por primera vez en nuestro Derecho interno un recurso administrativo especial en materia de contratación. Paralelamente, se aprobó la L 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales -EDL 2007/175023-, donde también se regulaba ese recurso especial (art.101 a 108).
Las Directivas en materia de recursos citadas fueron sustancialmente modificadas por Directiva de recursos 2007/66/CE, de 11 diciembre -EDL 2007/229879-, cuya finalidad primordial era combatir la «adjudicación directa ilegal» en el ámbito de la Unión Europea, para lo cual pretendía mejorar la eficacia de los recursos, estableciendo un plazo suspensivo de la celebración del contrato y atribuyendo la resolución del recurso a un órgano independiente, pues el problema fundamental a resolver era la ausencia de un plazo entre la decisión de adjudicación del contrato y su celebración, necesario para que dentro del mismo pudiera interponerse un recurso eficaz, lo que exigía que pudiera ser resuelto antes de que se produjera la perfección del contrato impugnado.
Aquellos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la nueva Directiva de recursos determinaron que se aprobara la L 34/2010, de 5 agosto, de modificación de las Leyes 30/2007 y 31/2007, de 30 octubre, y 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) -EDL 2010/149688-, introduciendo, por lo que ahora nos interesa, en la Ley 30/2007, los artículos 310 a 320 -EDL 2007/175022- que conformaban su Libro VI, titulado «Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos», objeto de modificación después por la L 24/2011, de 1 agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad -EDL 2011/152627-.
Este nuevo régimen legal sobre el recurso especial en materia de contratación pública, que cumplía con las exigencias europeas, fue recogido en los art.40 a 49 del RDLeg 3/2011, de 14 noviembre, que aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) -EDL 2011/252769-, mientras que la cuestión de nulidad fue objeto de regulación en sus art.37 a 39. Además, su regulación también se residenció en los art.101 a 108 de la L 31/2007, de 30 octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE) -EDL 2007/175023-.
Conviene destacar que el recurso especial solo resultaba aplicable a determinados contratos de los regulados el TRLCSP -EDL 2011/252769-, concretamente los denominados armonizados o sujetos a la disciplina europea por razón de su naturaleza y cuantía, y tenía por objeto únicamente actuaciones administrativas precontractuales, pues las enmarcadas en la ejecución y extinción de los contratos quedaban bajo la órbita de la cuestión de nulidad y, por tanto, excluidas de aquel. Como veremos, en la actualidad ha desaparecido la cuestión de nulidad y determinadas actuaciones posteriores a la adjudicación del contrato son susceptibles de recurso especial.
En efecto, el sistema de garantías jurídicas del cumplimiento de la normativa europea y española en materia de contratación pública, previsto en el TRLCSP -EDL 2011/252769-, tenía dos vertientes en sede administrativa, la precontractual (recurso administrativo especial) y la contractual (cuestión de nulidad), residenciadas ambas en los órganos administrativos de recursos contractuales.
El recurso especial se encontraba configurado como un recurso precontractual, por cuanto los actos previstos como recurribles por este cauce eran anteriores a la formalización del contrato. De modo que respecto de los posteriores solo cabía la cuestión de nulidad, un mecanismo de control específico para los supuestos previstos en el art.37 TRLCSP, EDL 2011/252769 -contratos sujetos a regulación armonizada y contratos de servicios asimilados-, donde se recogían las causas de ineficacia de los contratos.
Además, junto a este recurso administrativo especial, reservado para determinados contratos –aquellos que superan los umbrales comunitarios-, se preveía para todos los contratos el recurso contencioso-administrativo propio de la vía jurisdiccional, al que se podía acudir de forma alternativa al recurso administrativo especial, o bien de manera sucesiva, una vez resuelto aquel recurso especial o la cuestión de nulidad, según el caso.
Por otro lado, aquellos actos que se dictaran en los procedimientos de adjudicación de contratos que no reunieran las condiciones para ser susceptibles de recurso especial, podían ser recurridos en vía administrativa conforme a lo dispuesto hoy en la L 39/2015, de 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) -EDL 2015/166690- y en vía jurisdiccional con arreglo a lo dispuesto en la LJCA -EDL 1998/44323-.
En este escenario la Unión Europea aprobó con fecha 26 de febrero de 2014, tres nuevas directivas sobre contratación pública:
- Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión -EDL 2014/35496-.
- Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE -EDL 2014/35497-.
- Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 febrero, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía los transportes y los servicio postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE -EDL 2014/35498-.
Este nuevo paquete de Directivas comunitarias de contratos, denominadas «de cuarta generación» persigue garantizar en la política de contrataciones públicas un uso más eficaz de los fondos públicos e impulsar la lucha contra la corrupción, fomentando los principios de transparencia, no discriminación y competencia. Aunque se trata de Directivas «sustantivas», han supuesto la modificación en aspectos puntuales de las «Directivas de recursos», concretamente a través de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión -EDL 2014/35496-, que altera su ámbito de aplicación, consciente de que el sistema de recursos es un eficaz instrumento de integridad y de mejora en la gestión de la contratación.
Por lo que respecta a estas garantías administrativas, en este trabajo nos centraremos en el estudio de algunos aspectos del recurso especial en materia de contratación, especialmente en las novedades que en su regulación ha supuesto la entrada en vigor de la L 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) -EDL 2017/226876-, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE -EDL 2014/35496- y 2014/24/UE, de 26 febrero 2014 -EDL 2014/35497-.
Comencemos por señalar que el recurso especial en materia de contratación pública tiene por objeto la anulación de determinadas decisiones administrativas en el procedimiento de contratación contrarias al Derecho aplicable, salvaguardándose así los principios que rigen la contratación pública –libre concurrencia, publicidad, transparencia y no discriminación-.
II. Novedades en la regulación del recurso especial de la LCSP
Merecen ser destacadas las siguientes novedades en la nueva regulación del recurso especial:
1.-La cuestión de nulidad. Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas pueden hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación frente a los diferentes actos susceptibles del mismo.
2.- El órgano competente para la resolución del recurso especial. El recurso especial es un recurso de naturaleza administrativa, cuyo conocimiento y resolución corresponde a un órgano especializado e independiente del poder adjudicador, aun cuando resulte calificable como «órgano jurisdiccional» en el sentido del Derecho europeo, conforme al art.267 TFUE -EDL 1957/52- (3). Esta calificación solo significa que el órgano de resolución del recurso especial presenta los elementos exigidos al efecto por el Derecho europeo, como su origen legal, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, el efecto jurídico vinculante de sus resoluciones, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas y su independencia, lo que exige que el nombramiento de los miembros y la terminación de su mandato estén sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad (sentencias de 17-9-97, DorschConsult, As. C-54/96 -EDJ 1997/15457-, y de 21-3-00, Gabalfrisa, S.L. y otros contra Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), As. C-110/98 a C-147/98 -EDJ 2000/2776-).
El art.45 LCSP -EDL 2017/226876- se ocupa de determinar el órgano competente para resolver el recurso especial y su régimen jurídico en el ámbito de la Administración General del Estado -el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales- con escasas novedades respecto de lo previsto en el art.41 TRLCSP -EDL 2011/252769-, siendo de destacar que se reduce a «tiempo superior a diez años» el de experiencia profesional necesario para ser designado vocal de ese tribunal –antes quince años-, que se prevé el pase de su Presidente y vocales a la situación administrativa de servicios especiales dentro de su cuerpo de origen durante el tiempo en que estuvieran prestando servicios en el Tribunal y que se contempla expresamente la figura de su Secretario General, que formará parte del Tribunal, con voz pero sin voto, y cuyo nombramiento, al igual que el del personal a su servicio, se sujeta a la legislación reguladora de la Función Pública. Esta regulación se complementa con lo preceptuado por la disposición adicional vigésima novena de la LCSP, donde se prevé que medida que el número de asuntos sometidos al conocimiento y resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales lo exija se podrían constituir Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales con sede en cada una de las capitales de Comunidad Autónoma.
El art.46 LCSP -EDL 2017/226876- se ocupa de determinar el órgano competente para resolver el recurso especial y su régimen jurídico en el ámbito de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales sin otra novedad significativa que la de autorizar a los Ayuntamientos de municipios de gran población a crear órganos especializados y funcionalmente independientes para resolver estos recursos especiales y establecer algunos rasgos de su constitución y funcionamiento. Asimismo, se hace una mención específica a los órganos y Tribunales administrativos forales de Recursos Contractuales y su competencia para resolver los recursos sobre la contratación de los Territorios Históricos Forales.
Recordemos que nuestra jurisprudencia reconoce una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior a la establecida con carácter general a las actuaciones administrativas, a las resoluciones de los órganos especializados de revisión de decisiones en materia de contratación, reforzada por la imparcialidad de dichos órganos que deriva de los rasgos que los definen legalmente y del procedimiento de que se sirven, de acuerdo con las exigencias impuestas por la normativa europea y española(4).
3.-Los actos recurribles. El recurso administrativo de contratación pública es especial, por cuanto no cabe contra todos los actos dictados en el procedimiento de contratación pública, sino solo contra los actos delimitados positiva y negativamente en el art.44 LCSP -EDL 2017/226876- por referencia al sujeto contratante que ha de ser poder adjudicador, por la tipología del contrato celebrado y su valor estimado –contratos de interés comunitario o sujetos a regulación armonizada- y por la naturaleza del acto administrativo recurrido.
De modo que actualmente son susceptibles de recurso especial determinados actos y decisiones de los poderes adjudicadores que se refieran a los siguientes contratos:
a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.
c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.
d) Contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.
e) Contratos subvencionados a que se refiere el art.23 -EDL 2017/226876-, y los encargos cuando, por sus características no sea posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios.
Se ve así notablemente ampliado el ámbito objetivo del recurso especial por lo que atañe a los contratos afectados(5).
Por lo que respecta a las actuaciones recurribles, se concretan en las siguientes:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considera que concurren estas circunstancias en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del art.149 -EDL 2017/226876- (6).
c) Los acuerdos de adjudicación.
d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los art.204 y 205 de la presente Ley -EDL 2017/226876-, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.
f) Los acuerdos de rescate de concesiones.
De este modo la nueva regulación amplía el ámbito objetivo del recurso especial a los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión de candidatos o licitadores y de ofertas, a las modificaciones contractuales no previstas en los pliegos que se realicen tras la adjudicación del contrato, a la formalización de encargos a medios propios y a los acuerdos de rescate de concesiones.
Queda así superado el intenso debate, existente bajo la regulación anterior, acerca de si eran recurribles las modificaciones del contrato al margen de los supuestos autorizados por el Derecho europeo, pese a que el art.40.2 TRLCSP -EDL 2011/252769- excluía expresamente del recurso especial las modificaciones contractuales no previstas en el pliego. La afirmación de tal recurribilidad se basaba que en tal caso se estaría realizando de facto una adjudicación directa del nuevo contrato a través de una mera modificación, eludiéndose la obligación de someterlo a licitación, practica esta contraria a los más elementales principios que han de regir la contratación pública, consagrados en las Directivas europeas(7).
En relación con la delimitación positiva del objeto del recurso, conviene hacer una precisión: deben estimarse incluidos entre los «acuerdos de adjudicación» adoptados por los poderes adjudicadores los actos de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación, pues de otra forma no quedarían suficientemente garantizadas la efectividad del cumplimiento del Derecho europeo y los principios en los que se sustenta(8); así como la declaración de desierta de una licitación, pues ello solo es consecuencia del rechazo de todas las ofertas de los licitadores, lo que no es posible cuando exista alguna que sea admisible de acuerdo con los criterios del pliego, aunque también podrían calificarse como un acto de trámite que impide la continuación del procedimiento(9).
Pese a la evidente ampliación del ámbito objetivo del recurso especial, se mantienen, por lo que respecta a su delimitación negativa, la exclusión de los procedimientos de adjudicación seguidos por el trámite de emergencia y la improcedencia de recurso administrativo ordinario contra los actos impugnables mediante el recurso especial, regla esta última de la que no se excluyen ahora las Comunidades Autónomas, a diferencia de lo que preveía el art.40.5 TRLCSP -EDL 2011/252769-. Y ello, sin perjuicio del carácter potestativo del recurso especial y su gratuidad para los recurrentes, ahora expresamente reconocida.
No obstante, el art.44.6 LCSP -EDL 2017/226876- establece de forma novedosa la recurribilidad en vía administrativa de las actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, de conformidad con lo dispuesto en la LPAC -EDL 2015/166690-, ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela y, para el caso de que la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, ante el órgano que ostente el control o participación mayoritaria.
Precisa el apartado tercero del precepto que los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los expresados podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.
En todo caso, como se dijo, los actos no susceptibles de recurso especial podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la LPAC -EDL 2015/166690- y en la LJCA -EDL 1998/44323-.
Se mantiene así un diferente régimen de tutela en materia de contratación pública en función de que se trate o no de determinados contratos, decisión incoherente con la finalidad que se dice perseguir con el recurso especial, pues desde el punto de vista del cumplimiento de los principios que rigen la contratación pública, a cuyo servicio se encuentra, ninguna diferencia puede establecerse entre unos y otros contratos. Indudablemente, la generalización del recurso especial contra determinadas actuaciones administrativas contractuales, independientemente de la naturaleza y cuantía de los contratos afectados, garantizaría con mayor amplitud la aplicación de los principios que han de regir la contratación pública, con los consiguientes efectos positivos desde el punto de vista de la competencia, la contención del gasto público y la prevención de la corrupción.
4.-Desparece la exigencia de anuncio previo a la interposición del recurso especial en materia de contratación. El recurso especial se inicia con un escrito de interposición, pero en la regulación anterior se exigía la previa realización del anuncio recogido en el art.44.1 TRLCSP -EDL 2017/226876-, que debía hacerse presentando un escrito que especificaba el acto recurrido ante el órgano de contratación en el plazo previsto para la interposición del recurso. No obstante, los tribunales de recursos contractuales venían entendiendo que el anuncio previo debía entenderse realizado, por economía procedimental, cuando el escrito de interposición se hubiera presentado en el registro del órgano de contratación, y que cuando se hubiera presentado ante el órgano competente para la resolución del recurso –el Tribunal de Recursos Contractuales correspondiente-, sin comunicación previa, tal defecto sería subsanable(10).
5.- Forma y lugar de presentación del recurso. Como novedad, junto con los documentos que debían acompañar al recurso especial en la regulación del TRLSP (art.44.4) -EDL 2011/252769-, ahora se exige en el art.51.1.e) LCSP -EDL 2017/226876- la indicación de «una dirección de correo electrónico «habilitada» a la que enviar, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, las comunicaciones y notificaciones», disposición adicional que regula las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la LCSP.
Expresamente se dispone que el escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el art.16.4 LPAC, EDL 1995/14148 –registros electrónicos, oficinas de Correos, representaciones diplomáticas y oficinas de asistencia en materia de registros- o en el registro del órgano de contratación o en el que el órgano competente para la resolución del recurso indique en su página web -si el escrito se presentara en un registro distinto de estos dos últimos deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible-. Se supera así la rigidez de la regulación anterior que imponía la presentación del escrito de interposición en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.
6.- Plazo de presentación del recurso. El recurso ha de presentarse en el plazo de quince días hábiles, pero su cómputo difiere en función de la naturaleza del acto recurrido, estableciéndose diferentes reglas al respecto.
El cómputo de dicho plazo se inicia del siguiente modo: a partir del día siguiente al de su notificación practicada con arreglo a la disposición adicional decimoquinta de la LCSP -EDL 2017/226876- –adjudicación del contrato-, a partir del día siguiente al de la publicación en el perfil del contratante –anuncio de licitación, pliegos y demás documentos contractuales, modificaciones contractuales y encargos a medios propios- y a partir del día siguiente al de aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción –actos de trámite o de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad-. Todo ello sin perjuicio de algunas especialidades previstas en el art.50 LCSP, estableciéndose así un régimen distinto al contemplado en el art.44 TRLCSP -EDL 2011/252769- (11).
De este modo el legislador abandona el criterio de «la remisión de la notificación» para el computo del plazo para recurrir las adjudicaciones que, aunque seguida por los tribunales administrativos de recursos contractuales(12), fue desautorizada por la STS 27-5-13, rec 673/12 -EDJ 2013/113358-, que tomó como dies a quo para el cómputo del plazo el siguiente al de recepción la notificación.
Por lo que respecta al recurso contra los pliegos y demás documentos contractuales, añade el art.50.1.b) LCSP -EDL 2017/226876- que no se admitirá si el recurrente hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho en el apartado segundo del precepto.
Sin embargo, mantiene la regla de cómputo del plazo relativa a los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad(13).
Por último, cuando el recurso se funde en alguna de las causas de nulidad previstas en el aptdo 2, letras c), d), e) o f) del art. 39 LCSP, EDL 2017/226876 -falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante, inobservancia del plazo para la formalización del contrato, formalización del contrato pese a haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación y estar suspendido el acto recurrido e incumplimiento de las normas de adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de adquisición-, el plazo de interposición será de treinta días o de seis meses, según los casos.
7.- Legitimación activa. Se mantiene la regla general que atribuye legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación a cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso, si bien se introducen en el texto del art.48 LCSP -EDL 2017/226876- las expresiones indicadas en cursiva, destacando así el amplio alcance de dicha legitimación.
Como novedad, se reconoce expresamente legitimación activa a las organizaciones sindicales cuando pudiera deducirse fundadamente que las actuaciones o decisiones recurribles implican el incumplimiento por el empresario de las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación en el proceso de ejecución del contrato, así como a la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.
Dados los términos del precepto, la legitimación activa debe reconocerse tanto a los licitadores o posibles licitadores, como a terceros no licitadores que demuestren un vínculo con el procedimiento de adjudicación o ejecución contractual, siempre y cuando sean titulares de un derecho o un interés legítimo afectado o perjudicado por la actuación administrativa. Es decir, siempre que sea titular de una posición de ventaja o de una utilidad que, de prosperar la pretensión ejercitada, se materializaría en la obtención de un beneficio de índole material, jurídico o moral o en la evitación de un perjuicio, cierta y no meramente hipotética o eventual(14). Afirmación esta que presenta especial interés cuando el acto recurrido venga dado por la admisión de candidatos, licitadores u ofertas o por una modificación contractual.
8.- La tramitación del procedimiento. La presentación del recurso es seguida de la remisión del expediente administrativo acompañado del informe del órgano gestor con sus alegaciones, ex art.56.2 LCSP -EDL 2017/226876-, y, eventualmente, del trámite de subsanación de defectos de la interposición del recurso, ex art.51.2 LCSP, con apercibimiento de tener por desistido al recurrente para el caso de no atender al requerimiento de subsanación.
La LCSP -EDL 2017/226876- regula un trámite de inadmisión, inexistente en la normativa anterior, habilitando al órgano encargado de resolver el recurso especial para declarar la inadmisión del recurso tras la reclamación y examen del expediente administrativo cuando, no habiendo sido subsanado el defecto apreciado, en su caso, de modo inequívoco y manifiesto concurra alguno de los siguientes supuestos: a) la incompetencia del órgano para conocer del recurso; b) la falta de legitimación del recurrente o de acreditación de la representación de la persona que interpone el recurso en nombre de otra, mediante poder que sea suficiente a tal efecto; c) haberse interpuesto el recurso contra actos no susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el art.44 -EDL 2011/252769-, y d) la interposición del recurso, una vez finalizado el plazo establecido para su interposición(15).
Acto seguido se abre el trámite de alegaciones, previa puesta de manifiesto del expediente a los restantes interesados –diferentes al recurrente-. Este periodo coincide con el de adopción de medidas cautelares por el órgano encargado de la resolución del recurso especial a solicitud del recurrente, previa audiencia el órgano de contratación, ex art.56.3 -EDL 2017/226876- en relación con el art.49 LCSP, sin perjuicio de que para el caso de que el acto recurrido fuera el de adjudicación, quedara en suspenso la tramitación del expediente de contratación por la mera interposición del recurso, como exige el art.53 LCSP, con la única salvedad de los contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, a los que se aplica el régimen general de medidas cautelares en materia de contratación.
Posteriormente, puede abrirse un periodo de prueba a solicitud de los interesados para acreditar hechos relevantes para la resolución del recurso, en el que se practicarán aquellas que juzgue pertinentes el órgano competente para la resolución del recurso especial, ex art.56.4 LCSP -EDL 2017/226876-, tras el cual, en su caso, se dictará la resolución del recurso.
La resolución estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión –incompetencia, falta de legitimación o de representación del recurrente, interposición frente a acto no susceptible de recurso-, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. Como novedad se prevé ahora que la estimación del recurso que conlleve anulación de cláusulas o condiciones de los pliegos o documentación contractual de naturaleza análoga determinará la anulación de los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación (art.57.2 LCSP -EDL 2017/226876-).
Aunque se trataba de un trámite obligado, no contemplado en la normativa anterior, se dispone ahora que en caso de estimación total o parcial del recurso, el órgano de contratación deberá dar conocimiento al órgano que hubiera dictado la resolución, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la misma (art.57.4 LCSP -EDL 2017/226876-).
La desestimación del recurso tendrá por consecuencia la continuación del procedimiento de contratación con levantamiento de la suspensión y resto de medidas cautelares, caso de que hubieran sido acordadas. Mientras que la estimación del recurso supondrá, bien la anulación del procedimiento de contratación, bien la retroacción de actuaciones al momento indicado por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales para que a partir del mismo se continúe aquél de acuerdo con las indicaciones que al respecto establezca en su resolución –como ocurre con carácter general cuando se anulan los pliegos y demás documentos que rigen la contratación o cuando se anula la exclusión de un licitador o candidato-.
Supone una importante novedad que se prevea legalmente el silencio negativo para el caso de que, transcurridos dos meses contados desde el siguiente a la interposición del recurso no se haya notificado su resolución, por lo que el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo (art.57.5 LCSP -EDL 2017/226876-)(16).
Por lo que respecta a las indemnizaciones por los daños y perjuicios que haya podido causar la infracción legal apreciada en la resolución del recurso, el art.58.1 LCSP -EDL 2017/226876- fija el umbral mínimo de tal indemnización en la cuantía de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación, remitiéndose para determinar la indemnización, por lo demás, a los criterios establecidos en el Capítulo IV del Título Preliminar de la L 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-.
En relación con las multas por temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, el importe se eleva hasta 30.000 euros, determinándose su cuantía tanto en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, como en atención al cálculo de los beneficios obtenidos, según prevé ahora el art.58.2 LCSP -EDL 2017/226876-. Por otro lado, se prevé expresamente el destino del importe de la multa impuesta, que se ingresará en el Tesoro Público, y la actualización de su cuantía por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública.
Los efectos de la resolución del recurso especial son objeto de regulación en el art.59 LCSP -EDL 2017/226876- en análogos términos. Esta resolución agota la vía administrativa, es directamente ejecutiva y contra ella solo cabe recurso contencioso-administrativo, quedando excluida la posibilidad de revisión de oficio. No obstante, ahora se aclara que los órganos competentes para la resolución del recurso podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos, incluida la resolución del recurso.
En la nueva regulación el art.60 LCSP -EDL 2017/226876- se ocupa de regular el emplazamiento de las partes ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se interponga el recurso jurisdiccional, remitiéndose a las formalidades previstas en el art.49 LJCA -EDL 1998/44323-.
Además, en la línea ya iniciada por la disposición adicional decimosexta, apartado 4, del TRLCSP -EDL 2011/252769-, se dispone ahora de forma imperativa y con mayor amplitud –pues incorpora a los interesados-, que las comunicaciones y el intercambio de documentación entre los órganos competentes para la resolución de los recursos, los órganos de contratación y los interesados en el procedimiento se harán por medios electrónicos (art.54 LCSP -EDL 2017/226876-).
9.- El acceso al expediente administrativo del recurrente. Como es lógico, aunque el TRLCSP no contemplaba el acceso al expediente administrativo del recurrente antes de la presentación del recurso especial, era evidente que dicho derecho dimanaba del principio general de transparencia de los art.191 y 192 TRLCSP -EDL 2011/252769-, del derecho de acceso al expediente que reconoce la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art.41.b) -EDL 2000/94313- y del art.53 a) LPAC -EDL 2015/166690-, donde se reconoce el derecho de los interesados a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan tal condición, y que debía ser garantizado so pena de nulidad del procedimiento, pues de ello dependía que el recurrente contara con la información necesaria para interponer un recurso de forma útil y eficaz.
La LCSP reconoce y regula con detalle en su art.52 -EDL 2017/226876- el derecho del interesado de acceso al expediente de forma previa a la interposición del recurso especial, acceso que deberá facilitar el órgano de contratación –en los cinco días siguientes a la solicitud-, sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley, tras solicitarlo así aquel dentro del plazo de interposición del recurso especial, que no se verá paralizado por tal circunstancia. Si el órgano de contratación incumpliera tal obligación el órgano competente para resolver el recurso especial deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente.
10.- Las medidas cautelares. En la regulación del recurso especial se prevé la posible adopción de medidas cautelares –antes denominadas medidas provisionales-, bien previas o bien coetáneas a la interposición del recurso, ex art.49 y 51.1 LCSP -EDL 2017/226876-, y para el caso de que el acto impugnado fuera el de adjudicación, dispone de forma imperativa la suspensión automática del acto recurrido con las salvedades expresadas, ex art.53 LCSP, para evitar la consolidación de situaciones de ilegalidad, mediante la formalización del contrato.
Destaca de la nueva regulación que se autorice expresamente al órgano competente para resolver el recurso a acordar de oficio medidas cautelares en cualquier fase del procedimiento, previa audiencia del órgano de contratación autor del acto impugnado por plazo de dos días (art.56.3, in fine LCSP -EDL 2017/226876-), superándose así las dudas que suscitaba la redacción del art.43.2 TRLCSP -EDL 2011/252769- (17).
Esta regulación no aporta novedades significativas, si bien prevé que el órgano competente para la resolución del recurso especial pueda excepcionar la regla general relativa a que «la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados», frente a la regulación anterior que no admitía tal afección, ahora posible a criterio de aquel órgano (art.49.4 LCSP -EDL 2017/226876-).
Por último, se precisa que la imposición al recurrente de la obligación de constituir caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de medidas cautelares –cuantía y forma-, deberá atender al principio de proporcionalidad y tener en cuenta el sujeto y el objeto afectados, como es lógico y natural.
NOTAS:
1.- En este sentido, afirmaba la STJUE 3-3-05, Fabricom, C-21/03 y C-34/03 -EDJ 2005/4661-, lo siguiente: «Las disposiciones de las Directivas 89/665/CEE -EDL 1989/15243- y 92/13/CEE -EDL 1992/14560-, destinadas a proteger a los licitadores contra la arbitrariedad de la entidad adjudicadora, tienen por objeto reforzar los actuales mecanismos para garantizar la aplicación efectiva de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, en particular, en la fase en la que las infracciones aún pueden corregirse».
2.- También por incumplimiento de las Directivas de recursos fue condenado el Reino de España ante su defectuosa transposición, en la STJUE 3-4-08, C-444/06 -EDJ 2008/16591-, tras la incorporación al RDLeg 2/2000, de 16 de junio, del art.60 bis sobre medidas provisionales «en vía administrativa» -EDL 2000/83354- y de la Disposición adicional decimosexta, que se ocupaba de aplicar a las sociedades de ente público el régimen de recursos dispuesto para empresas privadas por la L 48/1998, sobre procedimientos de contratación en los sectores de la energía, agua, transportes y telecomunicaciones -EDL 1998/46306-. Concretamente, por considerarse que aquel texto refundido entraba en contradicción con la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-, dado que en él ni se contemplaba un plazo en el que obligatoriamente la entidad adjudicadora debía notificar la decisión sobre la adjudicación a los licitadores, ni se preveía un plazo de espera necesario entre dicha adjudicación del contrato y su celebración para que, en su caso, pudiera ser recurrida en el ínterin la adjudicación.
3.- Así lo ha declarado el TJUE (Gran Sala), al admitirse, mediante auto de 24-4-15, una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en fecha 23-7-14, con la referencia As. C-203/1438, en el procedimiento de recurso administrativo especial interpuesto por el Consorcio Sanitari del Marcéeme contra Corporació de Salut del Maresme i la Selva.
4.- Véanse en este sentido las SSTS 23-10-14 (rec 3014/13) -EDJ 2014/183993- y de 5-11-14 (rec 3019/13) -EDJ 2014/209408-.
5.- Según disponía el art.40 TRLCSP -EDL 2011/252769- para que los actos dictados en el procedimiento de contratación pública fueran recurribles se exigía que se refirieran a los siguientes tipos de contratos: 1) contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada (5.186.000 euros de valor estimado); 2) contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley -EDL 2017/226876- cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros; 3) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, y 4) contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.
6.- Por lo que respecta a los actos de tramite cualificados que contempla el art.44.2.b) LCSP -EDL 2017/226876-, la práctica ha puesto de manifiesto la inadmisibilidad del recurso especial frente a diversos actos de trámite de la mesa de contratación o de otros órganos tendentes a posibilitar la adjudicación del contrato, que no merecen aquel calificativo, pues con ellos no se decide directa e indirectamente sobre la adjudicación del contrato, tampoco determinan de la imposibilidad de continuar el procedimiento y no producen indefensión ni perjuicio irreparable, dado que siempre sería posible interponer el recurso frente al acto de adjudicación a fin de que fueran solventadas las irregularidades que pudieran existir en la tramitación del procedimiento, sin perjuicio de que los interesados hayan podido hacerlas valer también ante el órgano correspondiente para su corrección durante la tramitación del indicado procedimiento contractual, conforme expresamente prevé el art.40.3 TRLCSP -EDL 2011/252769-.
Entre tales actos destacan la apertura de sobres que contienen las proposiciones y valoración de las ofertas, la fijación de las puntuaciones de cada una de ellas, la comunicación a determinados licitadores que sus ofertas se hallan incursas en supuestos de baja anormal o desproporcionada, la publicación en el perfil del contratante del resultado de la apertura del sobre referido a la documentación sujeta a valoración automática, los informes técnicos de valoración de los informes sujetos a juicio de valor, el acta de la mesa de contratación con inclusión de ese informe técnico de valoración de las proposiciones técnicas no evaluables mediante fórmula, el acuerdo de clasificación de las proposiciones según el orden de puntuación, el acuerdo de admisión de licitadores, requerimientos de documentación original realizados por la Mesa de contratación o la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación. Véanse las resoluciones del TACRC 255/2011, 199/2012, 13/2013, 40/2013, 85/2013, 267/2011 y 103/2013.
7.- Dicho en palabras del TJUE, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante su periodo de validez constituyen una nueva adjudicación cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato, con la consiguiente violación de los principios de transparencia de los procedimientos y de igualdad de trato entre todos los licitadores (sentencia 19-6-08, PressetextNachrichtenagenturGmbH contra RepublikÖsterreich (Bund), asunto C-454/06 -EDJ 2008/82091-). Por ello, cuando la modificación afecta a elementos esenciales del contrato y no estaba prevista en la documentación contractual debe procederse a una nueva licitación, es decir, a tramitar un nuevo procedimiento de adjudicación (STJUE 13-4-10, WallAG contra La ville de Francfort-sur-le-Main y FrankfurterEntsorgungs- undService (FES) GmbH, asunto C-91/08 -EDJ 2010/25304-).
En este mismo sentido, se consideraba que todas las decisiones adoptadas por entidades adjudicadoras sujetas a las normas de Derecho europeo en materia de contratos públicos, sea cual sea su naturaleza y contenido, se encuentran bajo el ámbito del recurso especial, como afirma la STJUE 19-6-03, GesellschaftfürAbfallentsorgungs-TechnikGmbH (GAT) contra ÖsterreichischeAutobahnenundSchnellstraßen AG (ÖSAG), asunto C-315/01 -EDJ 2003/16807-. Y ello con independencia de que tal decisión sea adoptada al margen del procedimiento de contratación adecuado o sin incoar procedimiento alguno de adjudicación, siempre y cuando el contrato esté sujeto a las normas de Derecho europeo en materia de contratación pública y dicha decisión produzca efectos jurídicos, como ocurre incluso con el inicio de negociaciones contractuales con un interesado (STJUE 11-1-05, Stadt Halle, asunto C-26/03 -EDJ 2005/59-) o el desistimiento de un procedimiento contractual (STJUE 18-6-02, Hospital IngenieureKrankenhaustechnikPlanungs-GesellschaftmbH (HI) contra StadtWien, asunto C-92/00 -EDJ 2002/20542-).
Por ello, con mayor razón aún, se decía que debía estimarse susceptible de recurso especial la modificación del contrato que debió dar lugar a una nueva adjudicación, pues así lo exige la preservación del efecto útil de la Directivas en materia de contratación pública y es consecuencia del efecto directo de la Directiva de recursos.
8.- Véase SSTJUE 2-6-05, KoppensteinerGmbH, C- 15/2004 -EDJ 2005/61514-, y de 18-6-02, C-92/2002 -EDJ 2002/20542-.
En estos casos, el TACRC califica el acto de desistimiento como acto de trámite de los que impiden continuar el procedimiento (resoluciones 2/2012 y 263/2012).
9.- Resoluciones del TACRC 298/2012, 15/2014 y 186/2015.
10.- Resolución TACRC 257/2011.
11.- Tal disposición fue desarrollada por el polémico art.19 RPR -EDL 2015/158763- que en algunos aspectos resulta acorde con la nueva regulación del art.50 LCSP -EDL 2017/226876-.
12.- Resoluciones del TACRC 100/2012, 192/2013, 944/2014 y 176/2015, entre otras.
13.- En este particular, precisa el art.19.3 RPR -EDL 2015/158763- que cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión. Regla esta que se sustenta en la consideración del acto de trámite no recurrido como acto consentido. Esta solución, recogida ya por la doctrina del TACRC, entre otras, en sus resoluciones 317/2011, 246/2012 y 50/2013.
14.- El precepto se encuentra desarrollado por el art.24 RPR -EDL 2015/158763-.
15.- De forma análoga, el art.22 RPR -EDL 2015/158763- enumera los requisitos de admisión del recurso.
16.- Previsión que ya contemplaba el art.15 RD 814/2015, de 11 septiembre (RPR), por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -EDL 2015/158763-, y se ha de entenderse sin perjuicio de que el órgano encargado de resolver el recurso especial tenga, aun fuera de plazo, la obligación de resolver, no hallándose vinculado por el sentido negativo del silencio, como dispone el art.24.3.b) LPAC -EDL 2015/166690-.
17.- El art.25 RPR -EDL 2015/158763- recoge también la autorización para adoptar medidas cautelares de oficio en los mismos términos que prevé el art.49 LCSP -EDL 2017/226876-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia".
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