El régimen de responsabilidad del órgano de administración plural: en particular, el consejo de administración con funciones delegadas

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1. Aproximación preliminar a la extensión subjetiva de responsabilidad de los administradores sociales

1.1.  El artículo 236 LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de mejora del Gobierno Corporativo

La adecuada comprensión del objeto del presente trabajo, circunscrito a la responsabilidad de los miembros de un órgano de administración social de estructura compleja, en el caso de delegación de facultades, exige la previa aproximación a la extensión subjetiva de la responsabilidad societaria contemplada en el artículo 236 LSC -EDL 2010/112805-. La comprensión de la extensión subjetiva de este tipo de responsabilidad civil, así como de sus presupuestos, resulta imprescindible para acometer el análisis del régimen que se aplica a los administradores que conforman un órgano de administración plural. No existe en este punto ánimo de exhaustividad, sino que se trata de un mero acercamiento preliminar, que permitirá abordar el estudio de la influencia de la delegación en el régimen de responsabilidad, tanto para el órgano delegante como para los delegados: del recurso a la delegación de facultades se extraen determinadas consecuencias para los miembros del órgano de administración plural, pues los deberes de los administradores quedan modulados –que no exonerados- en función de la delegación, mas a esta cuestión nos referiremos una vez que se hayan presentado los elementos básicos a tener en cuenta para la comprensión de todos los factores que inciden en esta responsabilidad y en los sujetos sobre los que se proyecta.

El artículo 236 LSC -EDL 2010/112805-, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, de mejora del Gobierno Corporativo, lleva por rúbrica “presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad” y establece en su apartado 1º que “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”. Se incide en el criterio subjetivo de imputación de responsabilidad pues, para que se genere ésta, se precisará que en la actuación lesiva causada por el administrador haya intervenido dolo o culpa; con la reforma, el precepto incorpora además una regla de inversión de carga de la prueba de la culpabilidad del administrador –susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario-, en la medida en que se presume su concurrencia cuando el acto contravenga la ley o los estatutos sociales. La distinción que se adiciona al último inciso del precepto reproducido ha sido tildada por la doctrina de “confusa” pues, ciertamente, los deberes inherentes al desempeño del cargo de administrador tienen su origen –directa o indirectamente- en la Ley o en los Estatutos sociales.

De este modo, la actuación generadora de responsabilidad del administrador podrá proceder de la contravención de una norma legal o de los estatutos de la sociedad y, en ambos casos, se presumirá la existencia de dolo o culpa a los efectos de imputar la responsabilidad por el daño causado, si bien nada se dice en cuanto a la operativa de esta presunción cuando se hayan infringido deberes inherentes al ejercicio del cargo. La cuestión examinada no está exenta de sencillez si se toma en consideración la procedencia –legal o estatutaria- de los deberes inherentes al cargo de administrador social. Así, de una lectura apresurada del artículo 236.1 LSC -EDL 2010/112805- se podría deducir que existe un tratamiento diverso –de indudable relevancia procesal- en cuanto a la distribución de la carga de la prueba: si la conducta del administrador es contraria a la ley o a los estatutos, la culpa se presume, salvo prueba en contrario; en cambio, cuando la conducta sometida a enjuiciamiento contraviene deberes inherentes al cargo de administrador social podría sostenerse que no opera esta inversión de las reglas de la carga de la prueba y, consecuentemente, deberá ser el demandante quien acredite que este incumplimiento se produjo dolosa o culposamente por parte del administrador (cfr. ORELLANA CANO, N.A., “El órgano de administración”, Guía de Sociedades de capital 2017, CAMPUZANO/SANJUÁN, (Coords.), Sepín, 2017, pág. 288; también RONCERO SÁNCHEZ, A., “Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia”, Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Tomo II, Aranzadi, 2016, pág. 383-425).

Un sector doctrinal autorizado (JUSTE MENCÍA, GRIMALDOS GARCÍA) ha reseñado que la diferencia pudiera hallarse en el hecho de que las obligaciones impuestas por la Ley y por los estatutos pueden ser calificadas como obligaciones de resultado, mientras que las impuestas por la “cláusula general de diligencia” son obligaciones de medios: en las primeras bastará para acreditar la antijuridicidad de la conducta con demostrar el incumplimiento del deber legal o estatutario, mientras que en las segundas la conducta antijurídica la conformaría la mera vulneración del deber de diligencia que incumbe al administrador social en el desempeño del cargo. Al respecto, la SAP de Madrid de 13 de septiembre de 2007 -EDJ 2007/193396-, considera que “la obligación de administrar que concierne a los administradores sociales es una obligación de medios, por lo que no puede determinarse su incumplimiento o cumplimiento defectuoso en función de los resultados”; este aserto guarda íntima conexión con la regla de la discrecionalidad empresarial a la que posteriormente se hará referencia.

La doctrina describe con precisión el juego de las reglas de la carga de la prueba, que diluye el tratamiento aparentemente diverso que se concede en el artículo 236 LSC -EDL 2010/112805- a la contravención de los deberes de procedencia legal o estatutaria y los nacidos del deber general de diligencia; se propone una asimilación para las tres modalidades de comportamiento antijurídico previstas en la norma y así “cuando se ejercite una acción de responsabilidad civil contra los administradores, la prueba de la culpa está implícita en el incumplimiento y la carga de la prueba subvertida a favor del demandante. Cuando el daño se ha debido al incumplimiento de un deber legal o estatutario, porque así lo impone la ley, cuando se trata del incumplimiento de un deber derivado del general deber de administrar con diligencia, por la propia naturaleza del mismo: probar el incumplimiento implica probar la culpa” (GRIMALDOS GARCÍA, “La reciente redacción del artículo 236 LSC: ¿nuevos presupuestos? ¿nuevos responsables?, Revista de Derecho de Sociedades nº 44/2015, Aranzadi, págs. 233-259).

La presunción de culpa operará si la exigencia de una conducta deriva directamente de una disposición legal o estatutaria, de tal manera que –en caso de incumplimiento- la conducta observada por el administrador se entenderá culpable, salvo que se despliegue una actividad probatoria suficiente que desvirtúe la presunción. Pero si el incumplimiento en que incurre el administrador con su conducta no se refiere a una obligación impuesta directamente por la ley o por los estatutos, sino que constituye una contravención del deber de diligencia (artículo 225.1 LSC -EDL 2010/112805-), una vez que se haya probado la omisión de este deber fiduciario, se presumirá también la culpa, salvo prueba en contrario.

Más sencillo será activar la presunción legal en caso de infracción del deber de lealtad, ya que en relación al mismo existe un mayor rigor legal que obliga a su estricto cumplimiento: a pesar de que el apartado 2 del artículo 230 LSC -EDL 2010/112805- prevé la posibilidad de dispensar las prohibiciones del artículo 229 LSC -relativo al deber de evitar situaciones de conflicto de interés-, el apartado primero del artículo 230 establece que “el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo”. Por tanto, la inobservancia de los deberes y obligaciones contemplados en los artículos 227 a 229 LSC presume la culpabilidad de la conducta, simplificando con ello la actividad probatoria que deberá desplegar el demandante para acreditar los presupuestos que condicionan la estimación de la acción de responsabilidad dirigida contra el administrador social.

1.2. Sujetos responsables

La responsabilidad societaria se proyecta sobre los administradores –de hecho o de derecho- de la sociedad y así el artículo 236 LSC -EDL 2010/112805- aclara que la responsabilidad comprende a los administradores de hecho e incorpora como novedad con la reforma de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- una definición legal de los supuestos en que se ha de considerar que nos hallamos ante este tipo de administración. Sin ánimo de exhaustividad, sí resulta preciso destacar que la definición de “administrador de hecho” introducida por el legislador que se reconduce a un concepto amplio, en el que también queda comprendido aquél que asume el cargo en la sombra. La correcta comprensión de este concepto resulta imprescindible a fin de delimitar en qué casos los apoderados y directores generales podrán ser calificados como administradores de hecho de la compañía: los caracteres que deben concurrir para que pueda atribuirse a un sujeto la condición de administrador de hecho consisten en la autonomía o falta de subordinación al órgano de administración social, la habitualidad en el ejercicio de las funciones de gestión y administración de la compañía, en conjunción con el ejercicio efectivo de estas funciones, a lo que podría adicionarse el conocimiento de la existencia de esta administración de hecho por parte de los socios y de la propia sociedad.

El artículo 236, apartado 3, LSC -EDL 2010/112805- suministra tras la reforma operada por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- una definición legal de administrador de hecho al regular a la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores sociales. El Derecho Mercantil se encontraba hasta ese momento huérfano de una definición legal de esta figura, por lo que el legislador vino a cubrir una laguna que había suscitado pareceres discrepantes en torno a la mayor o menor amplitud de la que debía dotarse al concepto de administrador de hecho. El actual artículo 236, apartado 3, LSC dispone que “tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”, por lo que se introduce una definición de administrador de hecho que se reconduce a un concepto extenso: podrá reputarse como tal no sólo el administrador notorio o aparente –caracterizado por la ausencia de designación formal y por el desarrollo de la actividad de gestión de forma continuada y con poder autónomo de decisión-, sino también a quien desarrolla el cargo en la sombra; a esta última se ha referido la doctrina como “aquel sujeto que de manera deliberada oculta su condición de gestor, pero influye decisivamente sobre los administradores formales” (definición propuesta por MARTÍNEZ SANZ, F., y BARTLE, M., “Los administradores responsables”, La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, ROJO/BELTRÁN, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pág. 72). Algunos autores distinguen entre el administrador de hecho oculto que actúa bajo otra apariencia –como sucede en el caso del auténtico administrador que actúa en el tráfico bajo la apariencia de apoderado general o de factor mercantil- y el administrador en la sombra –como fenómeno en el que tendrían cabida los supuestos en los que la sociedad cabeza de grupo dirige los designios de la dominada sometiendo a sus administradores a las instrucciones que les imparte- (PERDICES HUETOS, A., “Significado actual de los administradores de hecho: los que administran de hecho y los que de hecho administran: a propósito de la STS de 24 de septiembre de 2001” -EDJ 2001/28890-, Revista Derecho de Sociedades nº 18/2002, págs. 285-286).

De la enumeración de sujetos responsables que resulta de los apartados 1 y 3 del artículo 236 LSC -EDL 2010/112805- no sería posible extender la responsabilidad societaria a los directores generales y apoderados, debido a que ni unos ni otros entran dentro del ámbito de extensión subjetiva de este tipo de responsabilidad. Sin embargo, como se verá a continuación, en determinados casos sí les será exigible esta responsabilidad y caerán dentro del ámbito de aplicación de la norma, aunque para una correcta comprensión de la hipótesis objeto de estudio resulta indispensable establecer una clara distinción entre administradores y apoderados, dado que éstos no son órganos de administración social.

Según la definición facilitada por MOYA JIMÉNEZ, los apoderados se configuran como directivos con poder de representación relacionados con determinados aspectos conectados con su función dentro de la sociedad (La responsabilidad de los administradores de empresas insolventes, BOSCH, 2015, pág. 140). Los apoderados generales se asimilan a la figura del factor y su relación jurídica con la sociedad se reconduce a las normas propias del mandato, por lo que inicialmente no podrá ser considerado como uno de los sujetos responsables al tenor del artículo 236 LSC -EDL 2010/112805-. El apoderado se halla en relación de subordinación respecto del consejo de administración y debe acatar sus órdenes y directrices, por lo que esta figura no se encuentra comprendida dentro de la extensión subjetiva de la responsabilidad societaria trazada por aquel precepto.

Por lo que respecta a la figura del director general, carece nuestra legislación de un concepto legal relativo al mismo, si bien la doctrina lo define como un auxiliar del empresario que ocupa un cargo directivo y desempeña sus funciones de gestión con subordinación al órgano de administración: puede suceder que en él confluya la condición de apoderado general, mas no resulta indispensable que así ocurra (RECAMÁN RAÑA, E., Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Revista Aranzadi de Derecho de Sociedades, 2016, págs. 343-345).

De lo hasta aquí expuesto se desprende que el apoderado general y el director general quedan inicialmente al margen del ámbito de aplicación del artículo 236 LSC -EDL 2010/112805-. Sin embargo, el propio precepto incorpora una primera posibilidad de atribuir responsabilidad a los apoderados generales y directores generales, como es la de considerar que se trata de “administradores de hecho”, en los términos del artículo 236.3 LSC.

Si se parte de los anteriores elementos configuradores, se comprueba la imposibilidad de incluir apriorísticamente dentro de la categoría de administrador de hecho al apoderado general, siempre que en su actuación se someta a las directrices y supervisión del órgano de administración. En otro caso, podrá ser reputado administrador de hecho si se acredita que en el apoderado o factor mercantil confluyen los caracteres configuradores de aquella figura (v. gr. STS nº 55/2008, de 8 de febrero -EDJ 2008/56438-, que incluye como ejemplos paradigmáticos el uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien asume el control de la compañía a fin de desplazar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores, y supuestos en los que el apoderado ejerce funciones como auténtico administrador social, a pesar de la existencia de una designación formal de administrador).

La segunda posibilidad que permitiría atribuir a los directores generales una responsabilidad como administradores sería la que deriva de la previsión específica contenida en el artículo 236.4 LSC -EDL 2010/112805-, para el supuesto en que no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados. En tal supuesto, se establece que  “todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella”. La ausencia de consejeros delegados en el caso de existencia de un consejo de administración provoca que la exigencia de responsabilidad recaiga sobre el director general –en el que también podrá confluir la condición de apoderado general de la compañía- y con ello el legislador quiere eludir que el recurso a este tipo de apoderamientos consiga soslayar la aplicación del régimen legal de responsabilidad; a tal fin, el ejercicio de la acción de responsabilidad se ve facilitado, ya que no será preciso acreditar que el director general ostenta la condición de “administrador de hecho” para que entre dentro del ámbito de aplicación de la norma.

Por último, debe hacerse una somera referencia a la modificación operada por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- al introducir un nuevo apartado 5 en el artículo 236 LSC -EDL 2010/112805-, según el cual “la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”. El precepto reproducido extiende la responsabilidad por daños y perjuicios a la persona física representante del administrador persona jurídica, por lo que ambos están sujetos a ella en régimen de solidaridad. La génesis y justificación de la norma se halla, en palabras de SANCHO GARGALLO, “en facilitar al perjudicado la satisfacción efectiva de la responsabilidad derivada de la conducta que merece la condena a la indemnización del daño causado a la sociedad, cuando sea atribuible a un administrador persona jurídica”, por lo que esta previsión normativa impide que la utilización de un representante pueda ser utilizada para eludir la responsabilidad de quien ocasionó el daño (“La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica”, Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Aranzadi, 2016).

2. La responsabilidad del órgano de administración plural

2.1. La responsabilidad solidaria de los miembros del órgano de administración

El artículo 237 LSC -EDL 2010/112805- establece la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración que hubieran adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, con la salvedad de “los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”. La responsabilidad solidaria que impone la norma se aplicará en todos los casos de órgano de administración plural, aunque es en caso de existencia de un consejo de administración cuando adquiere toda su significación.

En los casos de administración plural, la responsabilidad se extiende a todos los integrantes del órgano, a los que alcanzará la obligación de indemnizar la totalidad del daño causado, a salvo el supuesto en que alguno de ellos pudiera escudarse en alguna de las causas de exoneración previstas legalmente. Esta responsabilidad solidaria operará frente a los terceros, mientras que en la esfera interna se modulará en función de la contribución causal de cada uno de los administradores a la producción del daño (ESTEBAN VELASCO, G., “La acción individual de responsabilidad”, La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, ROJO/BELTRÁN, op. cit., pág. 278).

El carácter solidario de la responsabilidad hace plenamente aplicables las disposiciones del CC -EDL 1889/1- sobre obligaciones solidarias (MARTÍN REYES, M.A., “La concurrencia de acciones en orden a la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales”, Anuario de Derecho Concursal nº 26/2012). En consecuencia, la solidaridad implica que el actor goza del ius variandi hasta el completo pago de la suma reclamada, por lo que podrá entablar la demanda en la que ejercite la acción de responsabilidad contra todos o alguno de los miembros del órgano de administración de la sociedad, hasta lograr la completa satisfacción del perjuicio causado (artículo 1144 CC); por lo que respecta al ámbito interno, al tenor del artículo 1145 CC, podrán ejercitarse entre los administradores las acciones que correspondan en vía de regreso, si alguno de ellos hubiera hecho frente al pago íntegro de la indemnización (cfr. SJM nº 2 de Palma de Mallorca de 30 de mayo de 2016, Roj SJM IB 1262/2016).

Un sector de la doctrina (MARÍN DE LA BÁRCENA, La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de las sociedades de capital, Marcial Pons, 2005, pág. 201) interpretaba el artículo 133.3 de la derogada LSA -EDL 1989/15265- en el sentido de negar que este precepto contemplase una presunción de “culpa colectiva”: el precepto disponía que “responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél”. Para el autor, el precepto reproducido recogía una presunción de imputabilidad en la que “la extensión de la responsabilidad solidaria se basa en una presunción iuris tantum de incumplimiento (antijuridicidad) referida a los comportamientos personales de todos los componentes del órgano”. Desde este planteamiento, el demandante debería desplegar una actividad probatoria encaminada a acreditar la actuación antijurídica atribuible al órgano de administración, sin concreción de los intervinientes en el acto o acuerdo lesivo, aunque serían exonerados quienes no intervinieron en su adopción o ejecución y además probasen que “desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”.

 Sin embargo, para otro sector doctrinal (DÍAZ ECHEGARAY, QUIJANO GONZÁLEZ) el artículo 133.3 LSA -EDL 1989/15265- establecía una presunción de culpa del órgano en su conjunto que eximía al demandante de la carga de probar la culpa de cada uno de los administradores. Esta presunción de culpa colectiva no impedía que pudiesen quedar exonerados de responsabilidad aquellos integrantes del órgano de administración que acreditasen alguna de las circunstancias mencionadas: desconocimiento del acto o acuerdo, realización de actos tendentes a evitar el daño u oposición expresa, precedidas de un denominador común consistente en la ausencia de intervención en el acto o acuerdo lesivo. Por tanto, la exoneración de responsabilidad exigía el despliegue de una actividad probatoria por parte del miembro del órgano de administración, encaminada a probar su ausencia de culpa.

El precepto mencionado pasó con alguna modificación no sustancial al artículo 237 LSC -EDL 2010/112805-, actualmente vigente, en el que se mantiene la responsabilidad solidaria en casos de órganos de administración plural. A continuación se prevén los supuestos en que alguno de los administradores podrá quedar exonerado de responsabilidad, si acredita que por su parte ha llevado a cabo alguna de las conductas mencionadas en el propio precepto, a las que nos referiremos seguidamente. En todo caso, por el juego de lo previsto en el artículo 236.2 LSC, no cabrá la exoneración de responsabilidad por “la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”; en palabras del Tribunal Supremo (STS nº 472/2010, de 20 de julio -EDJ 2010/196188-) la norma responde “a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos -contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo- que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique. […] De otro lado, el precepto no distingue entre acuerdos adoptados por unanimidad y sólo por mayoría, al efecto de legitimar para el ejercicio de la acción social al accionista o al acreedor. Otra cosa es que las circunstancias puedan justificar entender contradictorio exigir responsabilidad al administrador con el hecho de haber participado afirmativamente quien lo pretenda en la adopción del acuerdo luego ejecutado por aquel o en la del de ratificación de lo que hubiera realizado antes".

2.1.1. Falta de intervención en la adopción y ejecución del acto o acuerdo y, adicionalmente, desconocimiento de su existencia

La “no intervención” en la adopción y ejecución del acto funciona como factor común a las tres eximentes que contempla el artículo, por lo que si se hubiese intervenido en la adopción y ejecución ya no cabrá la exoneración; tampoco cabrá la exoneración de responsabilidad para el administrador que intervino en alguno de los estadios del acuerdo, “al que contribuyó con su voto a su creación, pero, arrepentido, intentó frustrar su ejecución impugnándolo y, finalmente, al que limitó su intervención a la fase ejecutiva” (MUÑOZ PAREDES, A., Tratado judicial de responsabilidad de los administradores, Volumen I, Aranzadi, págs. 146-147). A pesar de que se acepta con carácter general el aserto reproducido, no puede dejar de apuntarse la atemperación de su rigor, que podrá tener lugar en aquellos casos en los que sólo pudo apreciarse el riesgo de perjuicio una vez adoptado el acuerdo, así como los casos en que se tuvo acceso a datos relevantes en un momento muy posterior al de la aprobación de aquel.

Para que opere esta causa de exoneración de responsabilidad se precisará que el administrador acredite que no intervino en la adopción ni en la ejecución del acto o acuerdo lesivo y, adicionalmente, que desconocía su existencia, lo que habrá de comprender también la posterior fase ejecutiva. La STS nº 271/2002, de 15 marzo -EDJ 2002/4703-, ha precisado que la causa de exoneración contemplada en el art. 133 de la derogada LSA -EDL 1989/15265- "se refiere a actos concretos y puntuales que uno o varios administradores pueden, quizá, no conocer, pesando, además, sobre ellos la carga de probar tal desconocimiento; pero no puede nunca amparar alegatos de supuesta nominalidad, es decir, de administradores que aleguen no conocer absolutamente nada de la Compañía que administran".

Como matización, debe añadirse que el artículo 225.3 LSC -EDL 2010/112805- contempla una manifestación concreta del deber de diligencia, al prever que “en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones”. Ello conducirá a que las conductas de mera inactividad observadas por el administrador, que alega el desconocimiento del acto o acuerdo –precedido de la falta de intervención en uno u otro- no sean suficientes para exonerarle de responsabilidad, si no desplegó toda la diligencia exigible para obtener la información necesaria sobre su contenido y circunstancias: expresión del deber general de diligencia es el deber de asistencia a las reuniones del consejo que, para las sociedades anónimas cotizadas, se impone a los consejeros en el artículo 529 quáter LSC; la doctrina (SÁNCHEZ CALERO, MAMBRILLA RIVERA) hace extensivo el deber de asistencia a los miembros del consejo y no sólo cuando se trate de sociedades cotizadas, por lo que la inasistencia injustificada constituirá una infracción del deber general de diligencia.

La DGRN, en su Resolución de 7 de octubre de 2013 -EDD 2013/201806-, no atribuye trascendencia exoneratoria a la inasistencia injustificada a la reunión del Consejo, atendido el deber de asistencia a las reuniones del consejo que incumbe a sus miembros:

“En efecto, hay que considerar que el administrador, a diferencia de lo que ocurre con el socio respecto de las juntas generales, además del derecho, tiene la obligación de asistir a las reuniones del consejo. Por ello, la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad (cfr. artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital); responsabilidad que sería exigible a través de la acción social o individual de responsabilidad (incluso por terceros perjudicados)” [RDGRN de 7 de octubre de 2013 -EDD 2013/201806-].

Consecuencia de lo anterior es que el administrador debe acreditar su falta de intervención en la adopción y ejecución del acto o del acuerdo lesivo, así como su desconocimiento, que habrá de estar amparado en el estricto cumplimiento del deber de información previsto en el artículo 225.3 LSC -EDL 2010/112805-: la imposición a todos los administradores de un deber de información de los asuntos propios de su competencia trata de impedir la frecuente invocación del desconocimiento o ignorancia como factor exoneratorio de responsabilidad. La medida está enfocada principalmente a los órganos de administración plural y es en el consejo de administración donde será necesaria una distribución de funciones que produce como resultado que los consejeros carezcan de conocimientos adecuados para tomar decisiones en el marco de sus competencias (VELERDAS PERALTA, A., “Órgano de administración. Deberes y responsabilidad de los administradores”, Derecho de Sociedades de Capital. Estudio de la Ley de Sociedades de Capital y de la legislación complementaria, EMBID IRUJO, J.M., (Dir.), Marcial Pons, 2016, pág. 294). En suma, el respeto del deber de información por parte de cada uno de los miembros del órgano de administración que, sin embargo, no haya sido suficiente para conocer el acto lesivo podrá tener trascendencia para exonerarle de responsabilidad por el cauce del artículo 237 LSC, pero ab initio -en el plano externo- las consecuencias jurídicas del acto lesivo recaen sobre todos sus integrantes.

2.1.2. Conocimiento por el administrador social del acto o acuerdo lesivo: actuación tendente a evitar el daño u oposición expresa al acto o acuerdo

Si el administrador social no intervino ni en la adopción ni en la ejecución del acuerdo o acto lesivo, pero tenía conocimiento de su existencia, habrá de desplegar otro tipo de actividad probatoria: deberá acreditar que hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, que se opuso expresamente al acuerdo o acto causantes del daño.

Como consecuencia del reforzamiento de los deberes fiduciarios de los administradores fruto de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, la diligencia de un ordenado empresario impone a los administradores la adopción de una conducta proactiva para la buena dirección y control de la sociedad (HERNANDO CEBRIÁ, L., “El deber de vigilancia de los administradores en el marco de su régimen de responsabilidad y las relaciones de confianza entre consejeros y directivos de la empresa social”, Revista de Derecho de Sociedades nº 46/2016, Aranzadi, págs. 131-165).

De este modo, cabrá la posibilidad de que el administrador demuestre que ha cumplido con su deber de diligencia y que ha adoptado las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad (artículo 225.2 LSC -EDL 2010/112805-), lo que significa que emprendió las actuaciones necesarias para la evitación del resultado dañoso: respecto de esta concreta manifestación del deber general de diligencia, en el caso de que el órgano de administración esté constituido por un consejo de administración, su observancia implicará “un juicio de valor sobre el comportamiento de los distintos miembros del consejo que competerá a las comisiones ad hoc que la entidad haya constituido y, en última instancia al control que efectúe el propio consejo o la Junta general de accionistas como última instancia del control societario” (MAMBRILLA RIVERA, V.M., “Las concretas manifestaciones del deber general de diligencia de los administradores”, Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, op. cit.).

En ausencia de la adopción de medidas tendentes a bloquear el resultado lesivo, se podrá sustituir esta conducta activa tendente a la evitación del daño por una oposición expresa al acuerdo y, en esta hipótesis, se producirán idénticas consecuencias exoneratorias.

Las conductas que exoneran de responsabilidad no alcanzan la mera inactividad precedida del conocimiento de la existencia del acto o acuerdo lesivo. La STS nº 670/2010, de 4 de noviembre -EDJ 2010/298185-, considera que la mera pasividad de los administradores ante conductas que lesionan los intereses de la sociedad, ejecutadas por terceros, es suficiente para apreciar la existencia de responsabilidad:

“…el vaciamiento del patrimonio de la sociedad administrada y la derivación de sus activos tangibles e intangibles, tanto si se ejecuta de forma activa como por simple tolerancia consciente de que se está llevando a cabo por terceros:

1) Constituye un supuesto paradigmático de actuación lesiva ex re ipsa para la sociedad.

2) Supone la infracción del deber de diligente administración

3) Existe relación causa a efecto imputable a los administradores en concepto de tales”.

Dentro de las actuaciones encaminadas a evitar el daño se incluye como circunstancia exoneratoria prototípica la impugnación judicial del acuerdo. Así lo entiende SÁNCHEZ CALERO cuando califica la impugnación de forma más “vigorosa” de evitar la ejecución del acuerdo lesivo. Por lo que respecta a la respuesta judicial referente a esta cuestión, la SAP de Baleares de 13 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/268775-, mantiene que la impugnación del acuerdo del consejo sería suficiente para revelar el cumplimiento del deber de diligencia:

“En la medida en que la posibilidad de impugnar un acuerdo del consejo puede presentarse como expresión del ejercicio del cargo de administrador con una determinada diligencia, la impugnación esta indudablemente relacionada con el ejercicio de los deberes que corresponden a los administradores en la sociedad. En este caso al consejo de administración”.

Por su parte, la SJM nº 3 de Madrid de 30 de octubre de 2013 -EDJ 2013/216943-, en un supuesto de incumplimiento del deber de abstención por parte de los administradores incursos en situación de conflicto de interés, señalaba que “los Consejeros demandantes salvarían su responsabilidad con solo oponerse expresamente a que voten los consejeros en conflicto, pero el artículo 237 LSC -EDL 2010/112805- legitima a los demandantes para hacer todo lo conveniente para evitar el daño, en lo que se comprende prevenir la intervención del consejero que deba abstenerse, impidiendo así el incremento del daño jurídico o “daño marginal” de nuevas votaciones ilícitas”.

Asimismo, a falta de la realización de “todo lo conveniente para evitar el daño”, el administrador deberá probar que, al menos, se opuso expresamente al acuerdo lesivo: la oposición expresa equivale a votar en contra, sin que sea suficiente cualquier otra actitud en la votación, como la abstención o el voto en blanco (QUIJANO, J., Comentario de la Ley de Sociedades de capital, ROJO/BELTRÁN, (Dirs.), Aranzadi, 2011, pág. 1707).

2.2. Extensión de la responsabilidad solidaria del artículo 237 LSC

2.2.1. Aplicación del artículo 237 LSC a las acciones de responsabilidad frente a administradores sociales

Se cuestiona si la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 237 LSC -EDL 2010/112805- se aplica tanto en el caso en que se ejercite la acción social como la individual de responsabilidad. No se plantean estas dudas en el supuesto de causación de daños al patrimonio social cuyo resarcimiento se pretende por el cauce de la acción social de responsabilidad. Sin embargo, algunos autores han negado la aplicación de la norma en ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de los socios o por los terceros, por el daño directo que haya causado la conducta observada por el administrador en el desempeño de su cargo; estas construcciones doctrinales consideran que sólo será responsable del daño el administrador social que ejecutó el acto o aquellos miembros del órgano de administración que adoptaron el acuerdo lesivo, excluyendo la responsabilidad de quienes no tuvieron tal intervención. Estas posturas interpretativas han sido objeto de crítica y así se argumenta que la aplicación del artículo 237 LSC (en la LSA, artículo 133.3 -EDL 1989/15265-) incentiva los sistemas de control en la gestión social y reduce las dificultades probatorias que entraña la identificación de los administradores intervinientes en la realización del acto o acuerdo lesivo (MARÍN DE LA BÁRCENA, La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital, MARCIAL PONS, 2005, págs. 215-217).

Igualmente se ha admitido el juego de la solidaridad en el caso de ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas a la que se refiere el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Esta posibilidad ha sido reconocida en la STS nº 1092/1999, de 22 de diciembre -EDJ 1999/43927-:

“…procede declarar la responsabilidad por las obligaciones sociales de los consejeros codemandados que fueron condenados por la Sentencia de primera instancia; responsabilidad que ha de extenderse al codemandado don José María P.-C. C. pues si bien puede admitirse, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la aplicación a los supuestos de responsabilidad «ex» art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265- la causa de exoneración que establece el art. 133.2 de la propia Ley al decir que «responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél», no existen en autos datos suficientes que permitan exonerar de esa responsabilidad al citado codemandado”.

 Si la responsabilidad prevista en el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805- se impone a los administradores sociales por no promover la disolución o el concurso de acreedores, ante la concurrencia de causa legal de disolución o la insolvencia de la compañía, respectivamente, habrá de concluirse que todos los miembros del órgano de administración son solidariamente responsables ante el incumplimiento de los deberes legales del artículo 365 LSC.

Ahora bien, sí quedarán exonerados de responsabilidad los miembros del órgano de administración que hubieran llevado a cabo actuaciones encaminadas a evitar el incumplimiento de los deberes impuestos para propiciar la disolución o el concurso. La doctrina extiende la exclusión de responsabilidad y la consiguiente ruptura de la solidaridad a los administradores que se opusieron expresamente al acuerdo de no convocar Junta para la disolución o de no solicitar la disolución judicial o el concurso de acreedores (BELTRÁN, E., “La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, op. cit., pág. 349, con cita de las SSTS de 22/12/1999 -EDJ 1999/43927-, 3/4/2006 -EDJ 2006/48757-, 28/4/2006 -EDJ 2006/65276- y 1/12/2008 -EDJ 2008/234490-). Para la SAP de Córdoba de 6 de julio de 2017 -EDJ 2017/213178-, la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del consejo de administración se justifica en la falta de acreditación de alguna de las causas de exención de responsabilidad que contempla el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, dado que “la situación del conjunto de demandados es la de deudores solidarios conforme al artículo 367 y el precepto citado, asistiendo al demandante que abonó la suma que se le reclamó, a repetir contra el resto de deudores solidarios conforme al artículo 1145 del Código Civil -EDL 1889/1- con reparto igualitario entre todos los miembros del consejo de administración de la deuda abonada en su día”.

2.2.2. Criterio de flexibilización de la responsabilidad solidaria del artículo 367 LSC: la acción significativa para evitar el daño

Cabría preguntarse si resulta posible flexibilizar el rigor inicial de la norma mediante la valoración de la conducta observada por cada uno de los miembros del órgano de administración plural.

La STS 27/2017, de 18 de enero -EDJ 2017/1980-, en un supuesto de “pérdidas agravadas” en el que los administradores sociales adoptaron determinadas medidas encaminadas a reflotar la situación económica de la sociedad, rechaza la atemperación del rigor de la responsabilidad solidaria del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. La Sala reconoce que, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466- (en que se respondía solidariamente de todas las deudas sociales anteriores y posteriores), la rigidez del precepto fue mitigada ante la concurrencia de circunstancias específicas que justificaban la no atribución de responsabilidad a los administradores cuando habían desarrollado una “actuación significativa para evitar el daño”. Esta jurisprudencia emergió por vez primera en la STS de 28 de abril de 2006 -EDJ 2006/65276- y fue reiterada en SSTS de 20 de noviembre de 2008 -EDJ 2008/222290-, de 1 de junio de 2009 -EDJ 2009/150905- y de 12 de febrero de 2010 -EDJ 2010/11508-.

La Sala Primera considera que, con la actual configuración de la norma, al quedar limitada la responsabilidad en el vigente artículo 367 LSC -EDL 2010/112805- a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, serán excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad.

Con todo, esta flexibilización podría estar justificada cuando la administración social recaiga en un órgano de estructura compleja, de tal manera que los integrantes del órgano de administración lograrían quedar exonerados de responsabilidad si probasen que no les resulta imputable el incumplimiento: para ello, deberán acreditar la concurrencia de alguna de las causas de exoneración del artículo 237 LSC -EDL 2010/112805- o que han acometido una “acción significativa para evitar el daño” (MUÑOZ PAREDES, A., op. cit., pág. 371).

3. La delegación de facultades y su incidencia en el régimen de responsabilidad

La reforma de la LSC -EDL 2010/112805- operada por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, de mejora del gobierno corporativo, ha dado nueva redacción al artículo 249 -relativo a la delegación de facultades del consejo de administración- y ha supuesto la adición de un artículo 249 bis, en el que se incluye un elenco de facultades que el legislador ha calificado como “indelegables”, por lo que respecto de ellas no cabrá en ningún caso acudir al recurso de la delegación.

De acuerdo con el artículo 249 LSC -EDL 2010/112805-, la delegación de facultades se acordará por el consejo de administración siempre que los Estatutos no dispusieran lo contrario y “sin perjuicio de los apoderamientos que se pudieran conferir”. Además, el precepto exige que los nombramientos recaigan sobre alguno de los miembros del consejo, que podrán ser designados consejeros delegados o integrantes de una comisión ejecutiva; en todo caso, el acuerdo del consejo relativo a la delegación habrá de concretar “el contenido, los límites y las modalidades”, en tanto que el artículo 149 RRM -EDL 1996/16064- exige que la inscripción de la delegación de facultades contenga “bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables”.

Por medio de la delegación de facultades se pretende facilitar la gestión y representación de la sociedad, al tiempo que se trata de potenciar la eficiencia en la gestión. La doctrina incide en la maximización de la eficiencia en la gestión social que se logra a través del instituto de la delegación de facultades, pues el consejo de administración mantiene la supervisión de la gestión social, mientras que las funciones ejecutivas son encomendadas a los consejeros delegados o a las comisiones ejecutivas, que las desarrollan de manera más eficaz (LEÓN SANZ, F., “Delegación de facultades del Consejo de Administración”, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, op. cit., pág. 499).

La delegación permanente de facultades podrá acordarse de modo unipersonal, en cuyo caso la designación recaerá sobre uno o varios consejeros delegados, o bien de modo pluripersonal, mediante la creación de comisiones ejecutivas: en ambos casos conlleva que un trasvase de facultades en la esfera de determinadas decisiones, con la relevancia que ello comportará en la esfera de responsabilidad del órgano delegante y de los delegados, a la que a nos referiremos de inmediato. Con todo, el consejo actuará siempre como supervisor de la gestión que desarrollan los delegados, por lo que se opta por en un sistema de organización que se aproxima a los sistemas dualistas, en los que existe un órgano con funciones de supervisión -órgano de vigilancia- y un órgano de gestión y representación de la sociedad -órgano de dirección- (GUERRERO TREVIJANO, C., El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de capital, Thomson Reuters Civitas, 2014, pág. 187).

Por tanto, el consejo de administración mantiene la supervisión y el control de las funciones delegadas, pues a él le corresponde la titularidad de estas competencias, mientras que los consejeros delegados y los miembros de las comisiones ejecutivas habrán de desarrollar su cometido con subordinación a las órdenes e instrucciones que pueda impartir el consejo. A pesar de la delegación, el órgano de administración mantiene incólume su ámbito de responsabilidad, como predica la STS de 1 de diciembre de 2008 -EDJ 2008/234490-, en la que se reputa indiferente la existencia de delegación de funciones en determinados miembros del consejo de administración para la apreciación de la existencia de responsabilidad de sus integrantes:

“El art. 133 LSA -EDL 1989/15265- se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los «administradores» (o «miembros del órgano de administración»: art. 133.3 LSA). Esta cualidad la ostentan los nombrados como tales por la Junta General (art. 123 LSA). En consecuencia, los legitimados desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad son quienes ostentan esta condición, independientemente de que determinadas facultades del consejo de administración hayan sido delegadas en consejeros concretos, puesto que éstos actúan por mandato de los administradores o como gestores de éstos, y sólo cabe eximir a aquellos de responsabilidad en el caso de que, como prescribe el artículo 133.3 LSA, prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo lesivo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”.

Por su parte, la DGRN en su Resolución de 16 de julio de 2012 -EDD 2012/203960-, ha calificado la responsabilidad del órgano de administración plural como solidaria, incluso en presencia de un consejo de administración que hubiese acordado la delegación de facultades:

“La responsabilidad se concentrará en el administrador único, como órgano unipersonal de representación de la sociedad, en los administradores solidarios o mancomunados, o en el consejero delegado, caso de que exista. Pero para el caso de no existencia del consejero delegado o incluso existiendo éste, si el consejo toma acuerdos como tal, la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- impone una responsabilidad solidaria a todos los miembros del órgano de administración de la cual sólo pueden quedar excluidos aquellos que prueben que no han intervenido en la adopción del acuerdo y su ejecución y que, además, desconocían su existencia o que si la conocían «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél» (cfr. artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

La Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- ha introducido un nuevo artículo 249 bis en la LSC -EDL 2010/112805-, en el que ahora se contemplan las facultades indelegables del consejo de administración, lo que constituye una novedad al sistematizar y regular con precisión esta materia, al tiempo que se amplía el listado de competencias indelegables que hasta entonces se recogía en el artículo 249 LSC, que ahora comprende las funciones de supervisión y coordinación.  Por otra parte, se han incorporado ciertas especialidades en la regulación de las sociedades cotizadas, pues para este tipo de sociedades se establece imperativamente el consejo de administración como órgano de administración de la sociedad -artículo 529 bis LSC- y, en lo que respecta a las facultades indelegables, se contempla una relación más minuciosa –y adicional a la del artículo 249 bis- en el artículo 529 ter LSC.

La relación de facultades que el consejo de administración no puede delegar en ningún caso tiene carácter imperativo, por lo que no serán posibles las cláusulas estatutarias que contravengan la norma legal y faculten al consejo a que delegue alguna de las facultades relacionadas en el artículo 249 bis LSC -EDL 2010/112805-. Sin embargo, de este precepto no cabe deducir que se haya establecido un listado cerrado de facultades indelegables, sino que deberá completarse con las restantes disposiciones legales sobre la materia; se sugiere por ello que la relación contenida en el artículo 249 bis LSC tiene carácter excluyente y no exclusivo de la delegación, ya que existirán otras operaciones societarias que deberán ser promovidas por el consejo de administración en pleno (HERNANDO CEBRIÁ, L., “Órgano de administración (III). El Consejo de Administración”, Derecho de Sociedades de Capital, op. cit., pág. 325).

Dado que nos ceñimos en este estudio a la repercusión que pudiera tener la delegación de facultades en el régimen de responsabilidad de los miembros del órgano de administración plural, únicamente se van a reseñar (del elenco de facultades enumeradas en el artículo 249 bis LSC -EDL 2010/112805-) algunas de las funciones en las que no cabe la delegación por parte del Consejo: entre ellas se encuentran las relativas a la supervisión y control de las comisiones y órganos delegados que se hubiesen constituido (incluido el nombramiento y destitución de consejeros delegados), determinación de las estrategias de la sociedad y cuestiones relacionadas con su propia organización y funcionamiento; con ello se quiere mantener en manos del consejo la facultad de decisión en aquellas cuestiones que mayor incidencia pudieran tener en la marcha de la sociedad, pues la adopción de las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad es una de las manifestaciones del deber de diligencia impuesto a todo administrador (artículo 225.2 LSC). Además, del listado de facultades indelegables que se contiene en el artículo 249 bis LSC se constata que se retienen y concentran en el órgano de administración las facetas más relevantes de control y supervisión de la sociedad (LEÓN SANZ, F.J., op. cit. pág. 527).

4. La proyección de la delegación de facultades sobre el régimen de responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración

4.1. Criterios para la imputación subjetiva de responsabilidad al órgano delegante

Como se ha expuesto, la delegación de facultades a la que podrá recurrir el consejo de administración debe someterse imperativamente a las prescripciones de los artículos 249 y 249 bis LSC -EDL 2010/112805-. La primera de las cuestiones que precisa una respuesta consiste en determinar cómo trasciende la prohibición de delegar alguna de las competencias del consejo a que se refiere el artículo 249 bis LSC sobre el régimen de responsabilidad de sus miembros.

Así, respecto del ámbito de decisiones que no es susceptible de delegación, todos los miembros del Consejo han de asumir en todo momento la gestión directa y control de tales facultades; si se produjese un encargo para la ejecución material de determinadas tareas puntuales a favor de los delegados, el órgano de administración habría de supervisar su actuación, precisamente por el carácter indelegable de la función. Basta recordar que el artículo 225.3 LSC -EDL 2010/112805- impone a todo administrador el deber de exigir y le concede el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. De este modo, en lo que atañe a las funciones que no son susceptibles de delegación, las decisiones habrán de ser adoptadas necesariamente por el consejo y todos sus miembros mantienen el deber de estar adecuadamente informados y de participar activamente en la toma de decisiones.

Un sector de la doctrina (LEÓN SANZ) considera que si se produjese un acto de un consejero delegado en el ámbito de las facultades indelegables del Consejo -sobre el que no existiese acuerdo de este último-, el acto sería impugnable de conformidad con el artículo 251 LSC -EDL 2010/112805-, ya que en el marco de esta clase de facultades sólo cabe la intervención de los consejeros delegados para llevar a cabo la ejecución material de los acuerdos del consejo (“Delegación de facultades del Consejo de Administración”, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital…, op. cit., págs. 527-528).

Sin embargo, de conformidad con el artículo 251 LSC -EDL 2010/112805-, sólo son impugnables los “acuerdos” del consejo de administración -o de cualquier otro órgano colegiado de administración- por lo que, si la contravención del artículo 249 bis LSC proviene de un acto del órgano delegado y no de la adopción de un acuerdo, nos encontraremos ante una actuación del órgano de administración contraria a la Ley; así ocurriría si el órgano delegado se hubiese arrogado de facto facultades indelegables. En el caso de que esta actuación causara un daño para la sociedad, para alguno de los socios o para un tercero, existiría responsabilidad tanto del órgano delegado (por la ejecución material del acto lesivo) como del consejo de administración –en régimen de solidaridad y con posibilidad de exoneración individual en los términos del artículo 237 LSC-, si bien la prueba de los presupuestos de la acción de responsabilidad que se entable se verá facilitada por el juego de la presunción de culpabilidad del artículo 236.1 LSC.

Asimismo, son inimpugnables los actos de ejecución de los acuerdos del consejo de administración (DÍAZ MORENO, A., Comentario de la reforma…, op. cit., pág. 544), por lo que sólo sería factible impugnar el acuerdo del consejo por el que se delegan facultades calificadas como indelegables en el artículo 249 bis LSC -EDL 2010/112805-, mientras que los actos de ejecución no podrían atacarse por esta vía: la posibilidad de impugnar el acuerdo del consejo sería compatible con el ejercicio de acciones de responsabilidad cuando se hubieran causado daños derivados del comportamiento antijurídico descrito –consistente en la adopción de un acuerdo de delegación de facultades con infracción de la legislación societaria-; así ocurriría si, a pesar de la impugnación, ya se hubiese llevado a cabo algún acto de ejecución del acuerdo. Por otra parte, si los daños hubiesen tenido su origen en actos de ejecución de un acuerdo de delegación de facultades contrario al artículo 249 bis LSC, podrían entablarse acciones de responsabilidad contra el órgano delegante y contra los delegados, pero no podría acudirse a la impugnación de tales actos por el cauce del artículo 251 LSC.

Por tanto, la delegación indebida de facultades, con vulneración del artículo 249 bis LSC -EDL 2010/112805-, genera responsabilidad en el consejo de administración, por la adopción de un acuerdo de delegación contrario a norma imperativa; en la práctica será infrecuente la aparición de supuestos de delegación indebida, pues el mencionado artículo 149 RRM -EDL 1996/16064- exige la inscripción de la delegación de facultades en el Registro Mercantil y, por esta vía, se da acceso a la sujeción al control de legalidad por parte del Registrador. Pero si esta delegación indebida llegara a producirse, existirá también responsabilidad por parte del delegado, en los términos que más adelante se expondrán, y ello como consecuencia de la aplicación del estatuto jurídico de los administradores a los integrantes de los órganos delegados.

La siguiente cuestión que puede suscitarse es la que tiene por objeto aclarar cómo incide la delegación sobre la responsabilidad de los miembros del consejo de administración y sobre los delegados. No existe una respuesta expresa en las disposiciones de la LSC -EDL 2010/112805-, más allá de la referencia a la responsabilidad solidaria que se prevé en el artículo 237 LSC. La doctrina (RODRÍGUEZ ARTIGAS, ALONSO UREBA) ha entendido que la delegación de facultades confiere autonomía a los delegados en la ejecución de las funciones delegadas, pero no excluye la “concurrencia en la gestión”, justificativa de la solidaridad; en la misma línea se aduce que los actos de los delegados son, en realidad, actos del consejo, y aún en el caso de delegación de facultades el deber de administrar queda retenido en el órgano en su conjunto (MARÍN DE LA BÁRCENA, op. cit., pág. 218).

 Fuera de las materias enunciadas en el artículo 249 bis LSC -EDL 2010/112805- sí cabrá acudir a la delegación de facultades, aunque la delegación no puede implicar una ausencia total de responsabilidad por parte del órgano delegante, en la medida en que subsisten sus deberes de información, supervisión y control. En cualquier caso, dado que al tenor del artículo 251 LSC son impugnables los “acuerdos” de cualquier órgano colegiado de administración, también podrán impugnarse los acuerdos que adopte la comisión ejecutiva en relación a la delegación de facultades acordada por el consejo; su ejercicio no excluirá las acciones de responsabilidad, si los actos de ejecución del acuerdo hubiesen causado daños.

Las manifestaciones del deber de diligencia que se contienen en el artículo 225.2 y 3 LSC -EDL 2010/112805- (que obligan a los administradores a adoptar las medidas de vigilancia adecuadas para la buena dirección de la sociedad y a requerir de ésta toda la información necesaria para el correcto cumplimiento de sus funciones) adquieren una especial relevancia en este ámbito. Este derecho-deber de información se intensifica en los órganos de administración complejos que han recurrido a la delegación de facultades y así se considera que “en los supuestos de delegación los consejeros delegantes asumen sustancialmente funciones de órgano de control, de forma que su responsabilidad derivará no de la comisión de hechos perjudiciales sino de la omisión de las actividades de control que les incumbían y en relación con su efectiva contribución a la producción del daño causado. Además de perfilar mejor las tareas del Consejo de Administración el legislador debe cuidar de trazar los intercambios de información entre el pleno y los delegados en la doble dirección de los deberes de información de los delegados al Consejo y del poder-deber de los consejeros delegantes de solicitar información a los delegados” (ESTEBAN VELASCO, G., “La administración de las sociedades de capital”, op. cit., págs. 149-170). En correlación con la magnitud que se confiere a este derecho-deber de información, el artículo 249 bis, letra a), LSC establece como una de las facultades indelegables del consejo la de supervisión del efectivo funcionamiento de “las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado”.

Los miembros del consejo de administración responden tanto de la elección de los consejeros delegados y miembros de las comisiones ejecutivas, como de la supervisión y control de la gestión que éstos hayan llevado a cabo en cumplimiento de sus respectivos cometidos. Actualmente el artículo 225.3 -EDL 2010/112805- incorpora una explícita mención al derecho-deber de información que incumbe a todos los administradores sociales: la relevancia de este derecho-deber es máxima en el marco de la delegación de facultades, ya que la relación entre el consejo y los consejeros delegados se caracteriza por la amplitud de la autonomía con la que cuentan los segundos en el desarrollo de las facultades delegadas; ahora bien, existirá como contrapartida un correlativo control y supervisión por parte del consejo, pues conserva las facultades gestoras en relación de jerarquía con los órganos delegados.

Con ello se pretende poner el acento en que el reparto de funciones que implica la delegación no permite al órgano de administración desentenderse de la marcha de la sociedad y por este motivo los miembros del consejo responden solidariamente por los daños que produzcan las actuaciones de los órganos delegados. Para VALPUESTA GASTAMINZA (Comentarios a la Ley de sociedades de capital, BOSCH, 2015, pág. 618) el reparto interno puede “modalizar” el deber de diligencia de los administradores aunque “no pueden ampararse en ello para no cumplir su deber de diligencia, no pueden desentenderse de la gestión, no controlar la actuación de los demás, no comprobar que lo afirmado en las reuniones se corresponde con la realidad de los libros y de las cuentas, etc. Por eso la responsabilidad es solidaria, pese a la posible especialización”.

En suma, también en el supuesto de delegación de facultades el consejo de administración continúa siendo el centro de imputación de responsabilidad. Así lo expone descriptivamente RECAMÁN RAÑA (Los deberes y la responsabilidad de los administradores…, op. cit., págs. 165-167):

 “…ante un Consejo de Administración con funciones delegadas, desde una óptica extraórganica, el responsable por los resultados dañosos que del actuar antijurídico en la gestión societaria se deriven, bien sea frente a la sociedad, frente a los socios o frente a terceros, tanto por vigilancia, como por la ejecución, será el órgano de administración, que nunca pierde la competencia legal de todas las funciones que tiene atribuidas”, mientras que retiene, necesariamente, la función general de control de la marcha de la sociedad y de los órganos delegados, en tanto subordinados”.

Con todo, el deber de diligencia no puede consistir en el despliegue de un control preventivo que constituya un exceso patente. En estos términos se pronuncia la SAP de Madrid nº 245/2016, de 17 de junio -EDJ 2016/135549-, cuando afirma que “[L]o que no cabe es concebir la función de control en los términos maximalistas con que se nos presenta por la apelante, quien, en un extraño bucle argumental, tras admitir que la gestión financiera es una función delegable, pasa a asignar al consejo de administración como órgano un deber de control de carácter preventivo sobre todas y cada una de las facturas emitidas, lo que, amén de contradictorio con la premisa de la que se parte, representa un exceso patente.

El recurso a la delegación de facultades permite establecer una clara diferenciación de funciones, aunque no exonera automáticamente de su responsabilidad al órgano delegante. A este respecto, resulta esclarecedora la distinción entre las tres modalidades de responsabilidad –in eligendo, in instruendo, in custodiendo- que realiza ALFARO AGUILA-REAL (Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, op. cit., pág. 323) y que permite diferenciar de forma descriptiva entre:

1. Responsabilidad in eligendo: se origina por la utilización de parámetros inadecuados de selección; la responsabilidad del delegante se hace extensiva a los supuestos de delegación a favor de una persona que carece de los medios aptos para el desarrollo de las funciones objeto de delegación.

2. Responsabilidad in instruendo: procede de la presencia de errores en el diseño de tareas. También concurre por la inexistente o deficiente emisión de instrucciones dirigidas a los delegados, pues la concurrencia de delegación no desplaza la titularidad de las facultades delegadas, que continúa en manos del consejo.

3. Responsabilidad in custodiendo: procedente del incumplimiento del deber de supervisión o de la ausencia de mecanismos de control adecuados. A la trascendencia del derecho-deber de información de los administradores como factor de valoración de la diligencia empleada en el cumplimiento de sus funciones se refiere la SAP de Madrid nº 246/2013, de 13 de octubre:

“…un consejero prudente tiene derecho a contar con toda la información disponible y, de ser conveniente, el derecho-deber de encargar los informes internos o los dictámenes de terceros que le permitan formarse un juicio fundado para decidir sobre actividades esenciales que viene desarrollando la compañía. Estos informes u opiniones cumplen una función eventual, procurando al administrador la excusa de diligencia debida (due diligence defense) frente a un intento ulterior de imputarle responsabilidad”.

La culpabilidad como fuente de responsabilidad admite dolo o culpa en cualquiera de sus formas -in comittendo, in omittendo, in vigilando, in eligendo, in instruendo-, que se aplicarán en función de la estructura interna del órgano, de la gravedad del comportamiento negligente y de la naturaleza de la diligencia exigida (QUIJANO, “Artículo 236 LSC”, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, ROJO/BELTRÁN, op. cit., pág. 1698).

De conformidad con el artículo 249 LSC -EDL 2010/112805-, salvo que los Estatutos dispusieran otra cosa y sin perjuicio de los apoderamientos que se pudieran conferir, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas: existirá culpa in eligendo de los miembros del consejo, determinante de su responsabilidad, si los criterios de selección empleados en la designación de los componentes de la comisión ejecutiva o de los consejeros delegados causantes del daño antijurídico han sido inapropiados para la ejecución de las funciones objeto de delegación; pero si los Estatutos confieren la competencia para la designación de los delegados a otro órgano –por ejemplo, la Junta General-, ya no cabrá examinar la actuación del consejo desde el prisma de los criterios empleados para la selección de los delegados. Lo mismo sucederá si se logra acreditar que los parámetros de selección de los integrantes del órgano delegado han sido acertados, en cuyo caso la responsabilidad del órgano delegante podrá justificarse en las instrucciones defectuosamente impartidas -culpa in instruendo- o en la desatención de las tareas de supervisión -culpa in vigilando o in custodiendo-. Al respecto, algunos autores han defendido tradicionalmente que para que opere la solidaridad no sólo en sentido horizontal –entre los delegantes o entre los delegados- y trascienda a la línea vertical se precisará una desatención de los deberes de designar, instruir y vigilar propios de la “función general de supervisión” (PAZ-ARES, C., Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Fundación Registral, 2007, pág. 84). En el mismo sentido se dice que en presencia de un consejo de administración con funciones delegadas la solidaridad se extenderá inicialmente a los delegados y no a los miembros del consejo en pleno, salvo que concurriese “defecto culpable de vigilancia, o de instrucción, o de elección” (QUIJANO, J., “artículo 237”, op. cit., pág. 1702). Para otro sector doctrinal (DÍAZ ECHEGARAY, RODRÍGUEZ ARTIGAS) la delegación de facultades no rompe la “unidad orgánica del consejo” y así los actos de los delegados se imputan al consejo de administración, lo que implica que subsiste la responsabilidad solidaria de todos ellos.

Según se ha expresado en las líneas precedentes, las últimas reformas producidas en esta materia no han alterado el centro de imputación de responsabilidad, que continúa recayendo sobre el órgano de administración. El legislador ha optado por el establecimiento de una responsabilidad solidaria en todos aquellos supuestos de existencia de un órgano de administración plural (artículo 237 LSC -EDL 2010/112805--) mas la cuestión que debe aclararse a continuación es cómo se proyecta este régimen de responsabilidad sobre las exigencias derivadas de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Como se ha expuesto anteriormente (cfr. epígrafe I), se presumirá la culpabilidad en todos los casos en que la actuación sea contraria a la ley o a los estatutos; el artículo 236.1 LSC también hace responder a los administradores por los actos realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, como son los deberes generales de diligencia y lealtad. Si se incumpliesen aquellos deberes fiduciarios, se presumirá la falta de diligencia y, consecuentemente, la culpabilidad de la conducta (RECAMÁN RAÑA, E., op. cit., pág. 166): tratándose de un consejo de administración se presumirá la culpabilidad del órgano de administración y todos sus miembros habrán de responder solidariamente del acto lesivo ejecutado por el órgano delegado, aunque podrán exonerarse de responsabilidad por las causas previstas en el artículo 237 LSC.

En realidad el juego de presunciones es doble: en un primer plano juega la presunción de culpabilidad que contempla el artículo 236.1 LSC -EDL 2010/112805-, cuya operativa ya ha sido descrita; y, en un segundo momento, cuando el órgano de administración consiste en un consejo de administración, se activa la responsabilidad solidaria de todos sus miembros, de forma que todos ellos habrán de responder del acto lesivo, salvo que alguno de ellos quede exonerado previa prueba de la ausencia de culpabilidad en su conducta.

4.2. Factores que atemperan la responsabilidad de los miembros del Consejo: funciones encomendadas y protección de la discrecionalidad empresarial

Tampoco pueden olvidarse dos factores a tener en cuenta para atemperar la responsabilidad de los miembros del órgano de administración de la sociedad, como son las funciones específicas atribuidas a cada uno de ellos y la protección de la discrecionalidad empresarial. En relación al primer extremo, el artículo 225.1 LSC -EDL 2010/112805- dispone que los administradores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario “teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”, que permite la flexibilización de la exigencia de gestión diligente, en atención al reparto y atribución de cometidos que se haya hecho a cada uno de los miembros del órgano de administración. Un sector doctrinal autorizado defiende atemperar la responsabilidad solidaria de los administradores en atención al principio de división del trabajo lo que supone, en suma, que “para enjuiciar al órgano delegado, habrá que examinar si cumple diligentemente con su deber de gestionar; para enjuiciar al órgano delegante, habrá que ver si cumple con diligencia sus deberes de supervisión” (PAZ-ARES, C., op. cit., pág. 84).

Se sugiere moderar los deberes de diligencia en atención a las tareas que se desempeñan en el consejo de administración, en el que pueden convivir consejeros con funciones ejecutivas y con funciones de control (PAZ-ARES, C., op. cit., pág. 82). En efecto, es imprescindible una ponderación del correcto desarrollo de las funciones de supervisión que incumben a los delegantes para apreciar o no la concurrencia de su responsabilidad por los actos lesivos de los delegados. Ahora bien, habrán de ser los delegantes quienes acrediten que cumplieron los deberes de vigilancia y supervisión (MARÍN DE LA BÁRCENA, F, op. cit., pág. 220), pues en caso contrario serán declarados responsables del daño.

Al respecto, el artículo 529 duodecies LSC -EDL 2010/112805- se refiere a las diversas categorías de consejeros y distingue los consejeros ejecutivos –que desempeñan funciones de dirección de la sociedad o su grupo- y los consejeros no ejecutivos –que podrán ser dominicales, independientes u otros externos-. VALPUESTA GASTAMINZA (Comentarios…, op. cit., pág. 658), alude a la compartimentación de funciones que es propia de grandes sociedades, en las que se diferencia entre consejeros ejecutivos (con funciones de gestión) y no ejecutivos (con funciones de supervisión); el autor sostiene que el reparto interno no afecta a su responsabilidad, que comprenderá a todos ellos. En efecto, según la tesis que aquí defendemos, la responsabilidad solidaria que corresponde a todos los integrantes del órgano de administración no impedirá en determinadas circunstancias su exoneración, en la que tendrá particular incidencia la ponderación de las funciones específicas que se encomendaron a cada uno de ellos.

Idéntica flexibilización permite el artículo 226 LSC -EDL 2010/112805- que, tras la reforma introducida por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, positiviza la regla de la discrecionalidad empresarial –o business judgment rule procedente de la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses-. Su incorporación a nuestro Derecho positivo proporciona cierto margen de discrecionalidad en la gestión del administrador cuando se trate de decisiones estratégicas y de negocio. Sin embargo, un sector doctrinal advierte de la inexistencia de una verdadera necesidad de tipificación de la regla, que ya admitía la doctrina y aplicaban nuestros tribunales: PAZ-ARES proponía la creación de un “espacio de inmunidad”, que supondría sustraer determinadas decisiones empresariales –las que afectan a la organización y negocio de la compañía- del control judicial, si bien con un ámbito de aplicación debidamente acotado que evite incurrir en una impunidad generalizada (Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, op. cit., págs. 73-78).

En base a ello, se dice, la tipificación de la protección de la discrecionalidad empresarial parece obedecer a la intención del legislador de incorporar una determinada concepción de esta regla, que se encuentra ínsita en el deber de diligencia que incumbe a los administradores en el desempeño del cargo (RONCERO SÁNCHEZ, A., “Protección de la discrecionalidad empresarial…”, op. cit., pág. 383-425).

En el artículo 226 LSC -EDL 2010/112805- se dispone que “el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”, por lo que se evita el desincentivo que la exigencia de responsabilidad puede suponer en la toma de decisiones arriesgadas pero potencialmente beneficiosas para la sociedad.

Por medio de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial se modula el deber de diligencia cuando los administradores adopten decisiones estratégicas y de negocio, pues el desempeño del cargo implica la toma de decisiones de esta índole, sin que quepa responsabilizar al administrador del fracaso de determinadas estrategias de negocio, cuando en su actuación se haya guiado por los parámetros marcados por el artículo 226 LSC -EDL 2010/112805-  (VIZCAÍNO GARRIDO, P., El interés social como fin de la actividad gestoría de los administradores de las sociedades en crisis: Acreedores frente a socios, Revista Aranzadi de Derecho de Sociedades, Aranzadi, 2015, pág. 402). Por ello, no es el acierto o desacierto de la decisión el determinante de la responsabilidad del administrador sino que, tratándose de decisiones estratégicas o de negocio, lo relevante será la utilización de los mecanismos y parámetros de actuación que permiten activar la protección de la discrecionalidad empresarial. En esta operación intelectiva deberá hacerse abstracción del resultado final que provocó la toma de la decisión y de la materialización de sus efectos lesivos: al respecto, la doctrina insiste en que habrá de eludirse el “sesgo retrospectivo” o “la distorsión que se produce en el enjuiciamiento de una conducta o de una decisión cuando se conoce su resultado negativo o desfavorable” (RONCERO SÁNCHEZ, A., “Protección de la discrecionalidad empresarial…”, op. cit., pág. 383-425). Es sencillo incurrir en este tipo de enjuiciamiento de actuaciones del órgano de administración pertenecientes al ámbito empresarial y calificar como negligentes las decisiones adoptadas en atención al resultado lesivo que han producido, mas su correcta valoración exige un examen ex ante en el que se haga abstracción del resultado final.

En el marco de las actuaciones gestoras acometidas por los delegados dentro del ámbito de la delegación de facultades, si se hubiera causado un daño por la toma de decisiones estratégicas o de negocio, la activación de la protección de la discrecionalidad empresarial por la concurrencia de los condicionantes requeridos en el artículo 226 LSC -EDL 2010/112805- excluirá la responsabilidad tanto de los delegados como del órgano delegante.

Como conclusión, si se ha optado por el consejo de administración como modo de organización de la administración de la sociedad y el consejo, mediante un acuerdo de delegación, ha nombrado una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados –con independencia de cuál sea su régimen de actuación-, el acuerdo de delegación no exime de responsabilidad a los miembros del consejo: lo que se produce es una modulación de las responsabilidades que recaen sobre los delegantes, al generar la delegación de facultades un trasvase del ejercicio de las mismas a favor de los órganos delegados, aunque las facultades de supervisión y control permanecerán en manos de los delegados. A su vez, la exigencia de responsabilidad deberá articularse en función de los factores concurrentes y en atención al tipo de decisión adoptada, en particular, si ésta pudiera quedar enmarcada dentro de la protección de la discrecionalidad empresarial.

5. La responsabilidad de las comisiones ejecutivas y de los consejeros delegados

La última cuestión que resta por examinar es la relativa a la responsabilidad que debe atribuirse a los órganos delegados como consecuencia de su actuación. Si el acuerdo de delegación no exime de responsabilidad a los miembros del consejo –salvo que por su parte desplegaran una actividad probatoria suficiente para acreditar la concurrencia de alguna de las circunstancias que permiten exonerarles de responsabilidad-, la duda es cómo se proyecta la delegación de facultades sobre la responsabilidad del delegado. El artículo 249 LSC -EDL 2010/112805- establece que la designación por parte del consejo de administración de uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas habrá de recaer sobre sus propios miembros y además habrá de concretarse el contenido, los límites y las modalidades de delegación; ahora bien, sobre los delegados pesan los mismos deberes que sobre los administradores y habrán de desempeñar las funciones que les han sido encomendadas con la diligencia de un ordenado empresario (artículo 225.1 LSC) y con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (artículo 227.1 LSC).

Desde la perspectiva de los delegados, la responsabilidad que pudiera exigírseles por su gestión –dentro de los límites de la delegación- requerirá la concurrencia de los presupuestos del artículo 236.1 LSC -EDL 2010/112805-. Si el acuerdo de delegación se produjo dentro de los límites legales, pero la actuación del órgano delegado resultó lesiva para la sociedad, para los socios o para un tercero, habrá de responder a título individual de los daños causados, cuando la conducta observada sea contraria a la ley, a los estatutos o suponga infracción de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo.

Un sector de la doctrina considera que el órgano delegado no podrá  responder a título individual por el daño causado con su actuación y simultáneamente como miembro del consejo de administración, pues ello provocaría una duplicidad injustificada, que aconseja excluir una de las dos responsabilidades: el argumento sobre el que pivota esta propuesta de exclusión se reconduce a la prohibición de resarcir dos veces el mismo daño (RECAMÁN RAÑA, E., Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, op. cit., pág. 171).

Por el contrario, si logra acreditarse la ausencia de culpabilidad en la actuación del órgano delegado, no existirá obligación de responder de los daños causados, ex artículo 236.1 LSC -EDL 2010/112805-; y, si falta la responsabilidad del órgano delegado, tampoco existirá en el órgano delegante. Para        QUIJANO quedaría igualmente excluido de régimen de responsabilidad solidaria el comportamiento lesivo del delegado que fuese susceptible de perfecta individualización, por lo que en este caso no se extenderá la responsabilidad ni a los demás delegados ni al delegante. Esta última posibilidad precisará de una actividad probatoria que acredite la compartimentación de la conducta dañosa y, por parte del órgano delegante, el cumplimiento de sus deberes de supervisión y control.

Asimismo, en el supuesto de que se hubiese constituido una comisión ejecutiva, y el daño se derivase de la gestión negligente en la materia o materias que hubiesen sido objeto de delegación, la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 237 LSC -EDL 2010/112805- hará que todos los miembros de la comisión respondan solidariamente de las consecuencias lesivas de su actuación; en el ámbito interno, su responsabilidad quedará modulada en función de su efectiva contribución a la producción del daño y a las funciones específicas que se les hubiesen encomendado. Por su parte, los miembros del consejo de administración serán solidariamente responsables por los daños derivados de la actuación de este órgano delegado, aunque podrán quedar exonerados si prueban la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 237 LSC o, en su caso, la inexistencia de una desatención de sus deberes de vigilancia, supervisión y control, precedidos de unos correctos parámetros de selección de los integrantes del órgano delegado.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de junio de 2018.

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