La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón, explica que “los preceptos de la LOREG que establecen normas obligatorias como el art. 53 se encuentran destinados a garantizar la trascendencia que tiene la jornada de reflexión en todo proceso electoral, al ir dirigida a crear un marco de serenidad en las horas inmediatamente anteriores a la votación para que en esta aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad política del elector y a garantizar el derecho fundamental de todos los partícipes en las elecciones a la igualdad en el acceso a los cargos públicos que exige el art. 23.2 CE”.
De esta manera, el Tribunal desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo respecto al art. 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), en relación con los arts. 53.1 y 50.4 de la propia LOREG y los arts. 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones del art. 25 de la Constitución y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 CE.
La cuestión planteada por el Supremo tenía por objeto la publicación de una entrevista en un medio de tirada nacional a una candidata política a la Generalitat de Cataluña, durante la jornada de reflexión de las elecciones de diciembre de 2017, y su posterior sanción por parte de la Junta Electoral Central.
La exigencia de responsabilidad al director de un periódico por incumplir las obligaciones que recoge el art. 53 de la LOREG no supone que sobre el mismo se aplique un sistema de responsabilidad objetiva sino que está fundada sobre el principio de culpabilidad.
La sentencia subraya que “el director tiene el derecho de veto sobre el contenido de todos los originales del periódico y ello hace evidente que exigirle responsabilidad por aquellas vulneraciones de las obligaciones recogidas en la LOREG, que pueden derivarse de las informaciones publicadas en su periódico, no supone quebrar (…) con el principio de culpabilidad”. Por tanto, “es la infracción de sus deberes como director la que funda la sanción y es su conducta la que se sanciona sin que pueda hablarse de una exigencia de responsabilidad objetiva por los hechos de otros”.
Ahora bien, las prohibiciones recogidas en el art. 53 LOREG pueden ser caracterizadas en ocasiones como límites al ejercicio de libertades como las de información o de expresión. Pero los órganos judiciales deberán tener en cuenta que “cuando los actos comunicativos tengan como finalidad la captación de sufragios podrán desautorizarse”.
En definitiva, “son los órganos aplicadores de la norma los que deben determinar la legitimidad de los concretos actos de difusión durante la jornada de reflexión”. Así lo ha venido haciendo la Junta Electoral Central mediante la publicación de determinados acuerdos en los que considera qué actividad informativa puede ser publicada el día de la jornada de reflexión y cual está amparada por la libertad de expresión y de información.
En el caso estudiado, el Tribunal Constitucional señala que la Junta Electoral Central viene considerando que no cabe publicar entrevistas con candidatos el día anterior al de la votación al tratarse de una actividad que no tiene cabida en la libertad de expresión y ser distinta de, por ejemplo, los actos de campaña celebrados el día anterior al de reflexión y publicados en dicho día.
Sin embargo, le corresponde en última instancia al Tribunal Supremo “determinar si la publicación de una entrevista a un candidato que se presenta a las elecciones durante la jornada de reflexión se orienta, o no, a la captación de sufragios y, por tanto, si constituye un supuesto no amparado por la libertad de expresión e información y, en consecuencia, proscrito por el art. 153.1 de la LOREG en relación con el art. 53 de dicha ley”.
También se desestima la cuestión de que el art. 153.1 de la LOREG vulneraría el principio de seguridad jurídica por imprecisión en la determinación de las sanciones. La norma dispone que la multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 euros si se realiza por particulares. La sentencia razona que de acuerdo con la doctrina de este Tribunal “resulta compatible con la garantía del principio de legalidad sancionadora que el legislador atribuya discrecionalidad a la Administración dentro de unos límites para concretar el importe de la sanción, máxime cuando el marco sancionador están estrecho que las diferencias en la graduación de la sanción adquieren muy escasa relevancia”.
El Tribunal también desestima el punto relativo a la posible inconstitucionalidad del art. 153.1 LOREG por vulnerar la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras. La sentencia señala que no puede afirmarse que el precepto cuestionado adolezca de imprecisión en la eventual configuración de la conducta ilícita objeto de represión administrativa. En efecto, la conducta recogida en el art. 53 LOREG es “clara y taxativa por lo que es perfectamente previsible que quien difunda propaganda electoral o realice actos de campaña en la jornada de reflexión pueda ser sancionado”.
La sentencia cuenta con el voto particular concurrente del magistrado Juan Antonio Xiol al que se adhiere la magistrada Encarnación Roca. En su opinión, interpretar las prohibiciones establecidas en el art.53 LOREG en el sentido que lo hace la mayoría puede “conllevar un efecto disuasorio conducente a que el día previo a la celebración de unas elecciones el debate político estuviera ausente de la esfera pública”. Esto, señala, “sería incompatible con la libertad de información y de expresión. Por ello, para que unos determinados hechos puedan considerarse incursos en las prohibiciones sin vulnerar los mandatos constitucionales no es suficiente con que tengan contenido electoral, sino que es necesario, además, que pongan en riesgo la regularidad del proceso electoral o quiebren de forma grave las igualdad de oportunidades de las candidaturas”.
Por su parte, la magistrada María Luisa Balaguer ha formulado un voto particular. A su juicio, la sentencia no ha tenido en cuenta la invocación del art. 20. 1 d) CE y su relación con el art. 1.1 CE que establece como valor superior del ordenamiento el pluralismo político, exigencia de una libertad de prensa como medio para una sociedad democrática. Y por esta razón atribuye al director de un medio de comunicación la responsabilidad directa para responder ante unas declaraciones que una candidata realiza en ese medio, ignorando que de existir esa responsabilidad debería recaer sobre ella y nunca sobre el medio que las recoge.
Asimismo el hecho de considerar que en la jornada de reflexión ha de anteponerse el derecho a la serenidad y el descanso para la formación de la voluntad de la persona votante, al derecho de información, que es un derecho fundamental de protección reforzada y que sostiene según nuestra jurisprudencia, una posición preferente sobre los derechos reconocidos en el art. 18 CE, por tener el derecho de información la garantía institucional que no tienen los derechos individuales recogidos en este.
Finalmente, el razonamiento que la sentencia utiliza para avalar la constitucionalidad del precepto cuestionado, le lleva a validar unas normas preconstitucionales cuya incompatibilidad con el art. 20 CE resulta muy forzada. La Ley de Prensa e Imprenta de 1966 no puede encontrar parámetro de constitucionalidad con preceptos constitucionales sensible a los derechos reconocidos en el art. 20 CE.
