Los hechos probados señalan que en mayo de 2016 la recurrente viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Carloforte (Italia), donde llevaba conviviendo tres años con su entonces pareja. El 2 de agosto le comunicó que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en un colegio de Maracena (Granada). El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia de Granada acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños.
Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, el 26 de julio de 2017 la procesada se ocultó con ellos, y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, el 28 de agosto de 2017, en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada.
La Audiencia Provincial de Granada y el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada apreciaron que la acusada había cometido dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, puesto que dos fueron los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial. La sentencia de instancia y la recurrida impusieron a la acusada 5 años de prisión -2 años y 6 meses por cada uno de los delitos-, la privación de la patria potestad de sus dos hijos durante seis meses y el pago de una indemnización a su exmarido, si bien discreparon sobre la cuantía de la misma. El juzgado de lo Penal la fijó en 30.000 euros y la Audiencia de Granada la redujo a 12.000 euros.
El Pleno de la Sala de lo Penal estima parcialmente el recurso de casación planteado por la procesada contra la sentencia recurrida al acoger el motivo en que plantea que su conducta integra un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis, que protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores. Este motivo también ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.
Un único delito por quiebra del derecho de custodia del progenitor
Antes de decidir sobre esta cuestión, que considera novedosa con interés casacional, el Pleno analiza el origen y la configuración del citado delito, en directa relación con el bien jurídico que tutela. El artículo 225 bis sanciona la sustracción de menores y describe a su vez dos conductas alternativas que integran esa conducta:
1º el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
En cuanto al bien jurídico, la Sala precisa que se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura “como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello”.
Se concreta, según la sentencia, en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen de los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.
La Sala también argumenta que, aunque el artículo 225 bis siempre se refiere al “menor”, en singular, el Titulo donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares, y el Capítulo, a los derechos y deberes familiares. En este sentido, destaca que, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma en dicho artículo se realizan en singular: “sustrajere a su hijo menor”, “el traslado de un menor”, “la retención de un menor”, que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan el artículo 225 bis siempre resulta la familia en su conjunto.
Señala, además, que “el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido”.
Pero subraya que en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
La Sala afirma que deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que “no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos”.
“Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos”, subraya el Pleno de la Sala de lo Penal.
Agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.
En definitiva, la sentencia, ponencia del magistrado Andrés Palomo del Arco, destaca que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio.
Sin embargo, afirma que, como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.
Voto particular favorable a confirmar la condena de la Audiencia de Granada
La sentencia incluye el voto particular de los magistrados Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García, al que se adhiere el magistrado Andrés Martínez Arrieta, que eran favorables a confirmar la sentencia de la Audiencia de Granada al considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis. Los magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.
En su voto afirman que “si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados”.
En su voto concluyen que “la Sra. R. de forma no justificada sustrajo, primero, retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal. No se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre”.
El progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito
El Pleno de la Sala Segunda también examinó otro recurso de casación sobre este delito de sustracción de menores del artículo 225 bis. El caso planteado es el de una mujer que fue absuelta del delito de sustracción de menores del que había sido acusada por su marido tras marcharse con su hija, de 5 años de edad, de Madrid a Candelaria, en la isla de Tenerife. Según los hechos probados no existía una resolución judicial que amparase la modificación del domicilio familiar y no se acreditó que el padre de la niña desconociese dónde se encontraba su hija ni que la acusada le impidiese en todo momento las comunicaciones con la menor.
En este asunto, la Sala por unanimidad reitera que desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado -artículo 225 bis 2.1.º, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los precedentes de la Sala, “el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito”.
No obstante, el tribunal confirma la absolución de la madre, ya que al estar encauzada judicialmente la crisis familiar desde el inicio, no acreditarse privación de las relaciones del menor con el progenitor que permanece en el domicilio conyugal y estando a su resolución judicial que recaiga, no se incurre en la conducta típica.
