Se pronuncia sobre ello la STS 654/2021,23-07, p. Julián Sanchez Melgar?

En la sección #JurisprudenciaTuitaTuit analizamos la aplicación del subtipo agravado de abuso sexual a menores por parentesco

Tribuna Madrid
Mujer,violencia género,abuso

¿Cuándo procede la aplicación del subtipo agravado de abuso sexual a menor de 16 años cometido por quien se ha prevalido de una relación de superioridad o de parentesco (art. 183.4.d código penal)??

En este caso el procesado tocó el pecho de la menor (de 13 años), sobrina de su mujer, y la penetró vaginalmente en el salón de su domicilio, en el que la menor también residía junto con su hermana los fines de semana.

La AP condenó al procesado por un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración y concurriendo una situación de superioridad en el autor respecto de la víctima (art. 183. 1, 3 y 4.d CP) a la pena de 10 años de prisión.

Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ, quien desestimó el recurso de apelación formulado por la defensa.

Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado del condenado recurso de casación por indebida aplicación del art. 183. 4 del Código Penal, entendiendo que el procesado no se había prevalido de una relación de superioridad tanto física como familiar, al ser la menor sobrina de su esposa, no siendo éste ninguno de los parentescos que recoge el precepto.

El art. 183.4 d) CP (redacción anterior a la LO 8/2021) prevé que se imponga la pena de prisión en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Señala el TS, en la misma línea que consideró el TSJ cuando se pronunció sobre el recurso, que la relación de superioridad quedaba evidenciada al comprobar la ostensible diferencia entre las constituciones del procesado y de su víctima, pero también y esencialmente, de la relación de dependencia d la menor respecto de él, puesto q el procesado era el marido de su tía y ambos las acogían en su casa, como un acto de liberalidad, los fines de semana, a lo q tanto la víctima como su hermana debían estar agradecidas.

En este caso, aunque el recurrente no cubre el círculo de parientes que se diseña en el 183.4.d CP, se ha considerado que le comprendía una relación de superioridad, que se ha deducido no solamente de la edad del acusado (33 años, frente a los 13 de la víctima), sino principalmente d su posición como marido de su tía, desarrollándose los hechos en la vivienda donde pasaban los fines d semana la menor y su hermana.

En definitiva, se ha prevalido de esa situación, no solamente familiar, sino también de autoridad e incluso convivencial.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el TS ha dicho que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino q se configura genéricamente como un supuesto d desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en las q una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad q restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, o de otra índole.

En este caso, entiende el TS que lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad derivaba del entorno familiar que, aunque más amplio que el de la estricta unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza.

La relación de superioridad del tío por afinidad surge, en consecuencia, no solamente derivada de la convivencia, sino de una situación de hecho de guardador los fines de semana, lo que le confiere una gran ascendencia sobre la menor (13 años)

En suma, la situación de convivencia, aunque limitada en el tiempo, configura una situación de superioridad, fuera del estricto parentesco.

Por ello, el TS desestima el recurso interpuesto.

Aunque personalmente comparto la posición de la sentencia, es muy interesante también el voto particular formulado a la misma por el Magistrado Antonio del Moral quien entiende que no procedía aplicar en este caso el subtipo agravado del 183.4.d del Código Penal puesto éste no puede fundamentarse exclusivamente en la diferencia de edad entre autor y víctima y en los hechos probados de la sentencia de la AP no se recogen los elementos que permitan sostener esa superioridad del condenado frente a la víctima.

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