Provisto de una regulación ciertamente escasa, su desarrollo jurisprudencial arroja soluciones que en ocasiones pueden resultar contradictorias. La reciente Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 13 de enero de 2020[1], es una buena prueba de ello.
Al analizar la valoración que del concepto de esquirolaje interno se ha realizado en la Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el pasado día 13 de enero de 2020, uno no puede por menos que preguntarse la acogida que tendría una posible demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Dicha pregunta resulta lógica puesto –que como veremos más adelante- ambos casos examinan supuestos muy parecidos con dispar resultado. Así, la Sentencia del Alto Tribunal se suscitaba en relación con la convocatoria de la huelga del 8 de marzo de 2018 en la que se fijaron servicios mínimos en el ámbito de la Televisión Autonómica de Galicia, quedando excluidos de los mismos su noticiario del mediodía al adherirse de forma expresa su presentadora al seguimiento de la jornada de huelga.
La citada jornada, el noticiario se emitió siendo presentado por su editor. Este profesional era quien sustituía ocasionalmente a la presentadora habitual en las situaciones de incapacidad temporal, vacaciones, permisos retribuidos o circunstancias similares, no existiendo en la clasificación profesional interna de la entidad las categorías de presentador y editor y sí y únicamente la de redactor, que era la que correspondía habitualmente a la de los presentadores de los distintos programas.
En base a dicha emisión, y teniendo en cuenta su carácter de programa de referencia de la cadena, se solicitó por el sindicato demandante que se declarase la vulneración del derecho de huelga por la práctica de esquirolaje interno, entendida la misma como esa sustitución operada entre ambos profesionales, pretensión que estimó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, declarando además la vulneración del precitado derecho.
Recurre en casación la empresa por entender que ha mediado infracción del artículo 6.5 del Real Decreto 17/1997. Argumenta que el hecho de que el editor presentara el noticiario ese día, no implica un esquirolaje interno, puesto que era el designado para cubrir las ausencias de forma ocasional de la presentadora habitual.
Precisa el Alto Tribunal que tal hecho, evidencia que realmente las funciones de ese trabajador no eran las de presentador sino las de un sustituto, lo que permite concluir que su designación obedecía a la intención empresarial de desactivar el efecto de la huelga, siendo proceder además un abuso de la facultad empresarial de ius variandi, criterio además sentado por la propia Sala[2].
La Sentencia dictada por la Sala Cuarta parece acertada en términos generales. No obstante, su examen de manera conjunta con la reciente doctrina constitucional genera ciertas dudas. Así, la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2017[3] dictada por el Tribunal Constitucional analizaba una problemática muy similar producido en el caso de la Radiotelevisión Pública de Madrid durante la jornada de huelga acaecida el 29 de septiembre de 2010.
Los extremos del caso eran muy similares con la sola excepción de que en aquel supuesto, la sustitución de los trabajadores afectados se había realizado de forma simultánea mediante medios tecnológicos de la cadena y por trabajadores que no habían secundado la huelga, entre los que se hallaba un coordinador de la cadena.
El Tribunal Constitucional valoró en este supuesto que precisamente la no intervención de trabajadores de diferentes categorías y el uso de medios tecnológicos que no excedían de los usuales –aunque no resultasen frecuentes- no permitían calificar la práctica empresarial como esquirolaje interno o esquirolaje tecnológico.
Obviando el aspecto técnico presente en el supuesto de hecho valorada por el Tribunal Constitucional, sí resulta evidente por el contrario que nos hallamos ante dos supuestos ciertamente parecidos que han arrojado soluciones dispares. En los hechos analizados por el Tribunal Constitucional, la intervención de un trabajador que desempeñaba funciones que no eran habituales pero que profesionalmente tenía una clasificación equiparable a la de los trabajadores sustituidos (aunque organizativamente su posición se reputaba superior a la de los huelguistas), no fue considerada suficiente para declarar como ilícita la práctica empresarial.
Sin embargo, el Alto Tribunal ha rechazado que la sustitución de un trabajador que –pudiendo efectuar e incluso, habiendo realizado de forma ocasional- funciones que no le eran propias, sin que mediara diferencia en su clasificación profesional, no es una actuación empresarial convalidable ni resta gravedad a la lesión del derecho.
Lógicamente nos hallamos ante una situación que no se encuentra exenta de dudas ya que el propio Tribunal Constitucional en una situación parecida rechazó la concurrencia de ese esquirolaje interno. Irónicamente, la Sala Cuarta sustenta parte de su razonamiento en el supuesto de autos en la propia doctrina constitucional lo que arroja una mayor confusión –y complejidad- al asunto.
Cabe por tanto preguntarse qué criterio seguirá el Tribunal Constitucional caso de que se plantee una hipotética demanda de amparo ya que al menos sobre el papel, ambos casos cuentan con una notable similitud. Cierto es que el supuesto de hecho analizado en su día por el Tribunal Constitucional planteaba una mayor incidencia del factor tecnológico, lo que en definitiva podría ser la clave para resolver dos relatos fácticos que corren paralelos, facilitando que el Tribunal Constitucional confirme o desvirtúe su propio criterio.
[1] JUR 2020\50074.
[2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2016 (RJ 2016\1828).
[3] Sentencia 17/2017.
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