Ante esta situación, el despacho Herbert Smith Freehills advierte que es crucial que las partes del contrato demuestren que actúan con buena fe y estén abiertas a encontrar soluciones amistosas de resolución de las controversias. Asimismo, resulta clave para el éxito en un eventual litigio evitar incumplimientos contractuales y preconstituir prueba que pueda ser usada en aquél.
Así lo han asegurado en la jornada titulada "Revisión de precios en contratos de obra" organizada por el equipo de litigación y arbitraje de la oficina de Madrid de la firma, dirigida a orientar a las empresas -tanto promotoras como contratistas y subcontratistas- sobre cómo abordar esta problemática desde un punto de vista legal, estratégico y económico-financiero. En este sentido, se extendieron acerca del diseño de un camino seguro para la defensa de sus intereses en este tipo de controversias.
Y es que, ante una situación de precios disparados, en la que los contratistas buscan soluciones que no les suponga una pérdida, se planteó qué pueden hacer las empresas contratistas, cuándo hay base para una reclamación de revisión de precios y, en su caso, cuáles son los pasos para tratar de reequilibrar el contrato.
En el evento, moderado por Eduardo Soler Tappa, socio responsable de la práctica de litigación y arbitraje de la firma en España, intervino Javier de Carvajal, socio de esta práctica, que abordó las cuestiones legales acerca de cuándo es posible acudir al principio rebus sic stantibus para renegociar un reajuste de las condiciones económico-financieras del contrato. Recordó que, en el contrato de obra a precio cerrado, opera otra regla especial según la cual el contratista asume las fluctuaciones de precio, "lo que hace que la reclamación inicial del contratista exija una mayor carga probatoria."
En este punto, para poder acudir a esta figura, explicó el abogado que “no puede existir una cláusula de revisión de contrato y sólo opera en los contratos de larga duración en los que se prevé que pueden cambiar las circunstancias." De este modo, los requisitos para activar esta figura son: que exista un cambio sobrevenido y extraordinario de las circunstancias en las que se firmaron el contrato; que la situación sea imprevisible; que provoque una grave desproporción en las obligaciones de las partes; y que no se disponga de otros medios para mitigar la situación, entre otros.
Puntualizó, además, la importancia de la buena fe de las partes de cara a posibles controversias ya que, recordó que la CCI (Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional), al resolver sus disputas, en el 90% de sus casos tiene muy en cuenta la buena fe. Y advirtió de que “no hay que caer en la trampa de incumplir el contrato, pues el juez o el tribunal arbitral lo tienen muy en cuenta a la hora de resolver el litigio."
En la misma línea, Miguel García Casas, asociado senior de la firma, recaló en la importancia de “evitar por todos los medios el incumplimiento del contrato porque eso puede penalizar el litigio futuro." Se centró en la importancia de enfocar bien una reclamación desde el principio “pues luego es muy difícil reconducirla” y coincidió en la importancia de la preconstituir prueba y mostrar buena fe para encontrar una solución negociada. Destacó, en este sentido, que “el principal interés de ambas partes no es ganar un arbitraje dentro de unos años, sino que el proyecto salga adelante." Durante su intervención, en la que abordó la estrategia procesal ante una potencial disputa sobre cambio de precio, aseguró que “se trata de un terreno inexplorado porque aún no hay fallos judiciales o arbitrales suficientes para moverse en un escenario seguro, por lo que hay que ser prudentes." En esta línea, concluyó indicando que, ante una potencial disputa en relación con el desequilibrio económico que puede haber surgido como consecuencia de la crisis de incremento de precios, “el éxito de una demanda dependerá, en gran medida, de la actuación de las partes durante la etapa prelitigiosa."
Por último, en el evento intervino también José Manuel Albaladejo, managing director del área de Expert Services y líder del grupo de Construcción e Infraestructuras de Kroll. Aseguró que “por muy bien que se plantee un contrato, es imposible que contenga todas las circunstancias que se pueden dar a lo largo de la ejecución de una obra”, por lo que incidió en la importancia de la prueba y de documentar todo lo que ha ido pasando, pues “no se trata sólo de tener razón, sino de poder demostrarlo." A este respecto, señaló que “el concepto de desequilibrio, entendido como la situación en la que al menos una parte no recibe la contraprestación razonablemente esperada cuando se comprometió a un proyecto, no se puede definir ni demostrar sin un contexto, una trazabilidad y una prueba."
