Aunque para percibir la pensión de orfandad desde el momento del fallecimiento del causante, la solicitud debe presentarse en los 3 meses siguientes, si la orfandad es absoluta, el plazo debe computarse desde que los tutores aceptan el cargo, es decir, desde que se puede reclamar la pensión; y si se solicita en los 3 meses posteriores, los efectos se retrotraen hasta la fecha del fallecimiento del causante
El causante, viudo con 3 hijos, fallece el 26-4-2013. Mediante auto judicial se designa tutor de los menores a sus abuelos, que estaban a su cargo desde el fallecimiento y aceptaron el cargo el 25-2-2015. El 10-3-2015, el tutor, como representante de los menores, solicita la prestación de pensión de orfandad, siéndole reconocida a cada uno de los nietos en un porcentaje del 20% de la base reguladora de 114,33 €, con efectos de 1-1-2015.
El representante, al entender que la pensión de orfandad únicamente puede ser solicitada por el tutor de los menores, plantea demanda de prestaciones solicitando que sean reconocidas desde la fecha del fallecimiento del causante, al no haber transcurrido 3 meses desde la fecha de aceptación del cargo de tutor. La demanda se estima en primera instancia y se confirma en suplicación, por lo que el INSS interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.
La cuestión planteada consiste en determinar cuál es la fecha de efectos del la pensión de orfandad reconocida a favor de tres huérfanos absolutos, solicitada por su tutor. En particular, si la pensión debe reconocerse desde los tres meses anteriores a la solicitud o han de reconocerse sus efectos económicos desde que se produjo el hecho causante.
El TS declara en sentencia de unificación de doctrina de 27 de febrero de 2018 que el día inicial del cómputo del plazo de tres meses para el reconocimiento de los efectos retroactivos de la pensión de orfandad no puede fijarse en la fecha de fallecimiento del padre de los menores (26-4-2013), sino que debe iniciarse desde la fecha en la que pudo solicitarse la pensión de orfandad, que es la fecha en la que los abuelos aceptan el cargo de tutores para el que fueron designados. Por ello concluye que, al no haber transcurrido 3 meses desde la aceptación del nombramiento de los tutores, a la solicitud de la pensión de orfandad, los efectos económicos deben retrotraerse a la fecha del fallecimiento del padre. Todo ello por las siguientes razones:
a) No hay norma alguna que establezca quien o quienes pueden solicitar la pensión de orfandad.
b) La normativa aplicable a la pensión de orfandad (LGSS art. 174.3 y RD 1647/1997) se limitan a establecer a quien se va a abonar la pensión de orfandad pero no disponen que sean los que tienen a su cargo a los huérfanos los que han de solicitar la pensión de orfandad.
c) La situación de los abuelos, antes de ser designados tutores es una situación de hecho que no se ajusta a ninguna de las situaciones reguladas en el Código Civil, por lo que al tratarse de una situación de hecho no aparecen definidas las obligaciones que incumben al que tiene a su cargo al menor, ya que la única referencia explícita al guardador de hecho aparece en la jurisdicción voluntaria.
d) La obligación, según las normas nacionales e internacionales velar por el interés superior del menor; y garantizar la protección de integral de los hijos (Const. art. 39).
Por ello, el TS considera que al no existir una norma que establezca expresamente que el que tenga a su cargo a los huérfanos tiene la obligación de solicitar la pensión de orfandad, las normas de Seguridad Social no pueden interpretarse de forma que perjudiquen gravemente los intereses de los menores. Por lo que se han de interpretar desde la perspectiva de la protección del interés superior del menor y no se debe privar a los menores de una parte de su derecho a la pensión de orfandad cuando no aparece claramente establecido quien ha de solicitar dicha pensión, es decir, se les acarrea un perjuicio por la inacción de un obligado a solicitar la pensión que no aparece expresamente identificado en la normativa aplicable.
Por todo ello, se desestima el recurso.
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