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Se activa la obligación de solicitar el concurso de acreedores en los dos meses siguientes a cuando los administradores conocen la situación de insolvencia de la empresa

Ha llegado la hora de la verdad: cuáles serán las consecuencias del fin de la moratoria concursal

Tribuna
Moratoria concursal

El pasado 17 de marzo de 2020 se dictó el Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, norma legal por la que se postergaba el deber de acudir al concurso hasta dos meses después de la finalización del estado de alarma. Tras las cuantiosas normas que se fueron dictando durante esta época de crisis sanitaria -que estamos viviendo-, el Gobierno continuó con su política legislativa de dilatar los tiempos en la materia de insolvencia empresarial con el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial, indicando que, la fecha de 14 de marzo de 2021 -un año después de la declaración del primer estado de alarma- señala el fin del plazo de paralización del deber de solicitar el concurso de acreedores.

Con el fin de la llamada “moratoria concursal”, se activa la obligación de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de los dos meses siguientes al momento en el que los administradores sociales conocen la situación de insolvencia de la empresa.

No hay que olvidar que, recientemente, se ha abierto un período de duda -práctica común del Ejecutivo-, acerca de la posible prórroga de la moratoria concursal, medida que dañaría hondamente al tejido empresarial, incrementando exponencialmente la liquidación de las pequeñas y medianas empresas.

Ampliar el plazo de la moratoria sería un craso error legislativo. La extensión en el tiempo, más allá del segundo estado de alarma, deriva en el mantenimiento de una situación de permanente interinidad e incertidumbre para el negocio y la actividad empresarial y en el sostenimiento en el tiempo de una precariedad económica que se hace completamente insostenible. Este sistema transitorio ha cambiado las expectativas de recuperación y ha obligado a dar un giro a las políticas adoptadas.

El blindaje normativo de este primer trimestre del año y la intención de prolongar la moratoria concursal, son tácticas para preparar los elementos necesarios que suavicen la gran cantidad de empresas abocadas a la liquidación. Decenas de miles de pymes y autónomos no viables pueden verse afectados por una solución artificial y engañosa, pues este Ejecutivo tiene la intención de enviar un mensaje de que la situación económica está aparentemente controlada. Se amplíe o no la moratoria concursal, España se enfrenta a una economía estancada que, al menos, se va a prolongar hasta inicios del año 2023, por lo que -vuelvo a repetir- la situación va a devenir insostenible para las empresas y los autónomos durante este tiempo.

De estar equivocado en las aseveraciones anteriores, el administrador social diligente debe comenzar a preparar ordenadamente la estrategia legal de su compañía de cara a un posible concurso de acreedores. Si considera que existe insolvencia actual o que en un plazo corto de tiempo van a surgir los problemas de insolvencia, la empresa debe tomar las mejores soluciones, entre varias alternativas, una refinanciación, una adecuada reestructuración de costes -mediante los ajustes necesarios-, la venta de la unidad productiva -dentro de un proceso de pre-pack- o el propio concurso, entre otras; todo ello en aras a evitar las posibles responsabilidades del administrador social.

Cada día que pasa, la compañía o el negocio se debilita frente a una negociación con sus acreedores, siendo cada vez menores las posibilidades de éxito (retrasos en pago de salarios, embargo de bienes, falta de confianza de los proveedores…). Es aconsejable anticiparse y no esperar a la presentación del concurso de acreedores, para evitar estos posibles problemas futuros, lo que multiplica exponencialmente las posibilidades de alcanzar un acuerdo satisfactorio.

No se conoce, de forma taxativa, el número de empresas que están actualmente en una situación de insolvencia actual o inminente. Se comenta que existen múltiples factores que influyen en su solvencia (ayudas de administraciones públicas o fondos europeos); sin embargo, estas medidas son parciales -son “parches” de la Administración Pública- que impiden ver el horizonte. Las empresas españolas, y sobre todo algunos sectores concretos, han sufrido y lo siguen padeciendo, las medidas desproporcionadas y no constitucionales (la falta del derecho de libertad de empresa) que han dañado la línea de flotación de la compañía, generando un enorme perjuicio económico. Mientras que los países de nuestro entorno han adoptado unas vías reales de protección del empresario, inyectando liquidez a los negocios más desfavorecidos, en España no han existido medidas inmediatas dirigidas a resarcir directamente al empresario. La pésima política de dilatación en el tiempo (doce meses) de los problemas de crisis económica, están llevando a nuestro tejido empresarial a la ruina.

En el supuesto de que no se prorrogue la moratoria concursal, nos vamos a encontrar con dos oleadas de concursos que llegarán a colapsar los Juzgados mercantiles de nuestro territorio. Me explico.

Una primera oleada consistirá en una masiva entrada de solicitud de concursos voluntarios de pequeñas empresas -y en menos volumen, de medianas empresas- que carecen de activo o que su sobreendeudamiento (generado por los préstamos ICO, entre otros) está estrangulando su actividad, cuya única vía solutoria es la liquidación. Junto a esta tipología de concursos voluntarios, también se producirá una avalancha de solicitud de concursos necesarios, bien porque ya fueron presentados por decanato durante este año anterior, bien porque consideran los acreedores más perjudicados que es una vía más -y que es segura- para recuperar lo debido.

La segunda oleada se va a iniciar transcurrido un par de meses desde el 14 de marzo -dentro del plazo legal-. Las grandes y medianas empresas solicitarán el concurso voluntario dentro del marco de un concurso de continuidad. Durante ese tiempo previo, se habrán celebrado reuniones con los diferentes acreedores para buscar medidas conjuntas -quitas, esperas, acuerdos singulares, venta de alguna unidad productiva- que permitan llegar al concurso con vistas a una continuidad y una viabilidad del negocio a través del convenio.

Ante esta situación es una extraordinaria garantía que contemos con una jurisdicción de lo mercantil bien preparada: magistrados con un alto nivel de especialización, letrados de la administración de justicia competentes y funcionarios eficaces. Este equipo humano está cualificado para soportar estas dos oleadas de concursos. Otra cuestión distinta es que serían necesarios más recursos humanos (magistrados, letrados de la administración de justicia y funcionarios), más recursos materiales y mejores y, sobre todo, unas instalaciones adecuadas.

He mencionado de pasada los concursos necesarios, pero considero que requiere de una reflexión sobre la responsabilidad del administrador social. Mientras que existe un blindaje de la moratoria concursal que impide a los acreedores instar el concurso necesario, por otro lado, el Real Decreto-ley 34/2020, establece una excepción al deber de solicitar el concurso, pero nada impide que se acuda al mismo, si se entiende que la situación de insolvencia no va a poder recuperarse. La moratoria no exime de la responsabilidad del administrador de solicitar el concurso voluntario ante la insolvencia actual o inminente. A raíz de esta afirmación, advierto que, en la fase de calificación concursal, la moratoria no exonera de una eventual culpabilidad del administrador, en el caso de agravación de la insolvencia, ya que el legislador no modificó en este Decreto la norma en cuanto a su responsabilidad en situación de insolvencia. Ahora bien, los Tribunales pueden adoptar una línea más comprensible y bondadosa, porque entiendan que la situación provocada, a consecuencia de la pandemia, sea lo suficientemente importante e imprevisible que justifique estos escenarios de insolvencia.