“Nos quejábamos de las leyes injustas…
Ahora, como legisladores,
estamos cometiendo los mismos errores”
(Antoine Barnave a la Asamblea Nacional francesa de 1789)
1.- El acceso a la función pública ocupando un puesto de trabajo laboral.
El artículo 23.2 de la Constitución reconoce como un derecho fundamental de los ciudadanos el de "acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes". La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), vino a decir que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución eran aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas. Sin embargo, el TC, entre otras, en sentencias núm. 281/1993, 86/2004 de 10 de mayo, 132/2005 y 38/2007, había dicho que: “según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones públicas (STC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2), porque las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración ... mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente (ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3)”. La razón era (y es clara): el personal laboral no podía ejercer potestades públicas o más concretamente, no podía realizar lo que actualmente se han categorizado como potestades administrativas[1], definidas como “un poder jurídico unilateral, atribuido conforme al principio de legalidad para la satisfacción del interés general, sometido a la ley y a control jurisdiccional”. Prueba de ello, eran las funciones que a este colectivo le reservaba el artículo 15.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. La errónea creencia de los gestores públicos sobre que el personal laboral no debía pasar por un proceso selectivo reglado tan intenso como para los funcionarios, y menos aún, cuando las funciones a desempeñar eran temporales, hizo (ha hecho) que este personal, en el conjunto de las Administraciones públicas, alcanzara el porcentaje[2] del 22,4% del total de empleados públicos en el año 2020, siendo en el ámbito local donde más uso se ha hecho de él.
Vista la generalidad de la sentencia del TS de 7 de octubre de 1996 y el importantísimo alcance que ésta tenía, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se vio obligada a precisar su doctrina, lo que hizo en sentencia de pleno de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997). En la misma dio carta de naturaleza a la figura jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo como algo diferente al trabajador fijo. La misma incorporaba un interesantísimo voto particular del magistrado, don Luis Gil Suárez, Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuyos argumentos veinte años después siguen sin ser rebatidos. En dicha sentencia se partió del vigente artículo 19 de la Ley 30/1984.
Posteriormente, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 2015, recurso 171/2014, manifestó (fundamento jurídico undécimo) lo siguiente: "Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y 30/2007, de 15 de febrero, FJ 8)". Por tanto, en los contratos laborales, incluso en el ámbito de las Administraciones públicas, sigue existiendo una disonancia relacionada con la no aplicación del artículo 23.2 de la Constitución y su complemento el artículo 103.3 de la CE. Como se dice, a partir de 1998, con más o menos modulaciones se identifica dicho personal –indefinido no fijo- con un empleado del sector público que tiene un puesto, pero no una plaza, estando sometido a un régimen específico para su cese: o bien se le saca la plaza a concurso o a provisión, o es amortizada con la indemnización correspondiente.
2º.- Indefinidos no fijos en las sociedades públicas mercantiles.
La disposición adicional primera del TREBEP, exige la aplicación de los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del propio Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. La principal cuestión hermenéutica que se ha encontrado la jurisprudencia es precisar qué se entiende por “entidades del sector público”.
El artículo 55 recoge los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad como rectores del acceso al empleo público, también para el personal laboral. En virtud de dicha disposición adicional podrían extenderse tales principios fuera del ámbito del artículo 2 y dentro del sector público, pero solamente a las "entidades", término que aparece recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y también en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para referirse a las "entidades públicas empresariales", pero que deja fuera a las sociedades mercantiles. De entenderse el concepto "entidades" de forma expansiva, el ámbito de aplicación de esos principios, se extendería a sociedades mercantiles y fundaciones públicas, pero también a Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y a todo tipo de entidades financiadas mayoritariamente o controladas por las Administraciones, de forma directa o indirecta (STSJ de Madrid, 15 de Ene de 2020, Rec. 954/2019). Por otra parte, la disposición adicional primera del TREBEP contiene una remisión a la normativa específica de tales entidades, la cual debe ser suficientemente clara al respecto y obviamente debe tener rango legal para poder modular la aplicación de la legislación laboral.
La lógica consecuencia de lo anterior, como se expresa en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 171/2014 y se reitera en la de 6 de julio de 2016 (rec 229/2015), tal y como se había anticipado en la de 18 de septiembre de 2014 (rec. 2323/2013), es que las sociedades mercantiles públicas no podían ser objeto de los principios constitucionales de acceso y, por tanto, no se les podía aplicar la figura del indefinido no fijo, sino solamente la de trabajadores fijos (término sinónimo al de indefinidos) a quienes padecen una irregularidad invalidante en su contrato temporal. No cabía confundir el concepto de "sector público" con el de "Administraciones Públicas". Solamente en este segundo caso podría aparecer la figura del trabajador indefinido no fijo.
Pues bien, esta respuesta jurisprudencial ha sido modificada completamente por el Tribunal Supremo. En sentencia de 18 de junio de 2020, rec. 2811/2018, reiterada en sentencia de 2 de febrero de 2021, rec. 451/2019, el TS hace un repaso sobre los vaivenes que su propia jurisprudencia ha experimentado a la hora de interpretar, no solo el indefinido no fijo, sino también el de aplicar esta figura a las sociedades mercantiles públicas, por considerarlas entidades del sector público, aunque no poseyeran la naturaleza de entidades de derecho público. El TS reconoce que el propio TC en sentencia núm. 8/2015, de 22 de enero, explica que las “sociedades mercantiles estatales”, aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas y que su sometimiento a normas de derecho público solo es para materias presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación, pero no para contratación de personal. Por ello, el TC concluye que la figura del indefinido no fijo no es aplicable a las sociedades mercantiles públicas.
El TS, frente a ello y siguiendo el camino de la disonancia interpretativa, estima que en el conflicto que afecta al personal de AENA, la condición de trabajador indefinido no fijo sí es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. Entiende que AENA no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público, pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no solo se aplica a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, en relación con el art. 55.1 del EBEP. El TS en dicha sentencia reseña que cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente.
La necesidad de re-instaurar esa garantía jurídica estriba, según el TS, en que la figura del indefinido no fijo tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública). Se razona que el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP.
3.- Últimas reflexiones. Encuentro de potencias normativas.
La jurisprudencia del Supremo manda (art. 1.6 del Código civil). La aplicación de los principios constitucionales de acceso, por virtud de una norma con rango legal, se aplican a las sociedades mercantiles, a pesar de que no se encuentre precepto constitucional aplicativo directo. Sin embargo, frente a dicho argumento es importante realizar esta última reflexión: el régimen de aplicación posee, por tanto, configuración legal pero no constitucional. Su aplicación parte de la Ley, pero no de la Constitución. Por ello, a fin de determinar la existencia de indefinidos no fijos o fijos, lo que habría que ponderarse en su caso, no es el enfrentamiento entre la CE vs Estatuto de los Trabajadores, que por potencia constitucional, la norma estatutaria laboral quedaría neutralizada y cuyo resultado dio, al indefinido no fijo sino que, lo que se estima ajustado a ponderación sería el Estatuto de los Trabajadores con el Estatuto Básico del empleado público, pues ambos se hallan dictados de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.7ª de la CE (para el personal laboral). Y, en este sentido, deberá valorarse especialmente, mediante la correspondiente ponderación, si el Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.3 y la disposición adicional decimoquinta del mismo, por su especialidad, desplaza al TREBEP (que carece de una norma sancionadora similar al respecto), siendo aquella de aplicación directa a los laborales, de suerte que la contratación laboral en fraude de Ley en las sociedades mercantiles públicas de lugar a la indefinición, sin más calificativos o apelativos.
[1] GAMERO CASADO, E. (Dir.) (2020), La Potestad Administrativa. Concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, p.73
[2] https://www.mptfp.gob.es/portal/funcionpublica/funcion-publica/rcp/boletin.html
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