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El autor analiza si el RDL 16/2020, de 28 de abril, al prolongar la suspensión del deber de solicitar concurso de acreedores establecida por el RDL 8/2020, de 17 de marzo, ha creado una suerte de amnistía por retraso culpable para todas las insolvencias existentes, o si por el contrario, su efecto está limitado a la prórroga del plazo sin adelantar un pronunciamiento sobre culpabilidades.

¿Ha pretendido el RDL 16/2020, de 28 de abril, una amnistía por retraso culpable de todas las insolvencias existentes a su entrada en vigor?

Tribuna Madrid
El concepto de “deuda originaria” y su repercusión en el pago de los créditos con privilegio especial

Concepto de insolvencia y deber de la empresa de solicitar concurso de acreedores.

El concepto de insolvencia se define en el artículo 2 de la vigente Ley Concursal. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El concepto es común para personas jurídicas y personas naturales, comerciantes o no. No obstante, para simplificar la reflexión, nos centraremos en la insolvencia empresarial.

Como sabemos, el órgano de administración que conozca o hubiera debido conocer, que la empresa se encuentra en estado de insolvencia debe solicitar la declaración de concurso o comunicar judicialmente el inicio de las negociaciones con sus acreedores en el plazo de dos meses desde que conoció o debió conocer su estado de insolvencia.

Lo importante es que el incumplimiento de esta obligación podrá determinar, en caso de que la empresa entre posteriormente en concurso liquidativo, la calificación como culpable del concurso y, en su caso, la posible responsabilidad del órgano de administración por todo o parte del déficit concursal, es decir, de todo o parte de la deuda impagada.

De hecho, en la práctica, el retraso culpable es la causa más frecuente de la calificación del concurso como culpable. Además, la calificación como culpable lleva aneja la inhabilitación de las personas afectadas por dicha calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo mínimo de dos años.

En su consecuencia, la trascendencia de aclarar si el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, contiene o no una especie de amnistía por retraso culpable para todas las empresas insolventes a su entrada en vigor, tiene una gran trascendencia en materia de responsabilidad del órgano de administración y, por lo tanto, de las decisiones que éste tome en los próximos meses.

Si la respuesta es positiva, empresas insolventes que en años anteriores omitieron su deber de declarar concurso podrían concursar tranquilamente hasta fin de año sin miedo a ser declaradas culpables por retraso. Por el contrario, si se trata de una simple suspensión, el órgano de administración de dichas empresas deberá valorar cuidadosamente la demora hasta final de año de la comunicación del 5bis o de la declaración de concurso.

Suspensión temporal y excepcional del deber de declarar concurso hasta el 31 de diciembre de 2020.

 El 30 de abril entró en vigor el artículo 11.1 del RDL 16/2020. Este establece que “hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.  Se ha de recordar que el deber de solicitar concurso ya estaba suspendido desde el 18 de marzo de 2020, en virtud del artículo 43 del RDL  8/2020, de 17 de marzo, ahora derogado. Por lo tanto, el RDL 16/2020 viene a establecer una prórroga hasta fin de año de la suspensión decretada el 18 de marzo.

La pregunta que nos hacemos es ¿cómo afecta esta suspensión a las distintas situaciones jurídicas de insolvencia empresarial existentes a su entrada en vigor? Obviamente, la empresa solvente a fecha 18 de marzo de 2020 no tendrá obligación de declarar concurso de acreedores hasta final del año aunque incurra en insolvencia tras la aprobación del RDL 16/2020. Mayores dudas presentan las empresas insolventes a fecha 18 de marzo que aún no habían solicitado concurso.

La clave de la interpretación de este artículo se encuentra, a nuestro juicio, en la disposición transitoria segunda, el preámbulo y los trabajos preparatorios de la norma. Según el preámbulo, la finalidad de este artículo es “ampliar la suspensión” del deber de solicitar concurso que ya estableció el RDL 8/2020, de 17 de marzo. La finalidad buscada es atenuar temporal y excepcionalmente las normas sobre el deber de declaración de concurso, “de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas”.

El artículo 43 del RDL 8/2020 suspendió durante la vigencia del estado de alarma el deber de solicitar concurso. El RDL 16/2020 sustituye dicha suspensión por otra que dura hasta fin de año. En los borradores de la norma la suspensión se limitaba a las insolvencias que tuvieran su origen en la crisis del Covid19, siendo, por lo tanto, esta la intención inicial del legislador. En esta línea, la disposición transitoria segunda establece que si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor del RDL 16/2020 se hubiera presentado alguna solicitud de concurso necesario, se aplicará lo dispuesto en aquel artículo 11.

Situaciones jurídicas posibles de la insolvencia existente a fecha 17 de marzo de 2020 y efectos sobre la misma de la suspensión del deber de declarar concurso de acreedores.

Como hemos indicado, el RDL 16/2020, de 28 de abril, que entró en vigor el 30 de abril de 2020, prolonga la suspensión del deber de declarar concurso decretada el 18 de marzo de 2020 con ocasión del estado de alarma por Covid 19. A esta fecha la empresa, lógicamente, podría ser solvente o encontrarse ya en situación de insolvencia. Ahora bien, en caso de que la empresa sea insolvente a dicha fecha, apreciamos dos situaciones jurídicas diferentes según se haya producido o no, un incumplimiento previo del deber legal de declarar concurso del artículo 5 de la Ley Concursal vigente.

Si, a pesar de encontrase en situación de insolvencia previa, la empresa no había incumplido, a fecha 18 de marzo de 2020, su deber de declarar concurso, la deudora podrá solicitar concurso en cualquier momento de 2020 sin temor a ser censurada por retraso culpable.

Dentro de esta situación podemos distinguir, a su vez, dos grupos de empresas. En primer lugar, las empresas en situaciones de insolvencia previa en las que no existe comunicación del 5 bis pero en las que la insolvencia se ha conocido o debido conocer dentro de los dos meses anteriores al 18 de marzo. Es decir, insolvencias conocidas o que debieron conocerse a partir del 18 de enero de 2020. En este supuesto, se encuentran todas las empresas cuya insolvencia tenga su origen en la crisis del Covid19. Si comprobamos las fechas, veremos que ninguna de las empresas cuya insolvencia tenga su origen en el estado de alarma producido por como consecuencia del Covid 19, al ser la declaración del estado de alarma de fecha 14 de marzo, habrán incumplido a fecha 30 de abril su hipotético deber declarar concurso de acreedores.

Dentro de este primer grupo de empresas que no han incumplido el deber de declaración de concurso se encuentran también las situaciones de insolvencia previa al estado de alarma en las que la comunicación del 5bis se realizó oportunamente, dentro de los cuatro meses anteriores, y, en consecuencia, la empresa se podía encontrar aún en negociaciones con sus acreedores. Se trata de insolvencias que pueden retrotraerse hasta el 18 de septiembre de 2019 pero en las cuales dentro de los dos meses siguientes (18 de noviembre de 2019) se produjo la comunicación del 5 bis. Realizada esta en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió conocer la insolvencia, el plazo para negociar con los acreedores se extendía hasta el 18 de febrero y el deber de declarar concurso hasta el 18 de marzo de 2020. La entrada en vigor el 18 de marzo del RDL 8/2020, sustituido el 30 de abril por el RDL 16/2020 extiende el plazo para declarar el concurso de estas empresas hasta el 31 de diciembre de 2020.

Finalmente, tenemos el grupo de las empresas insolventes antes del estado de alarma que habían incumplido el deber de solicitar concurso, bien por no haber declarado el 5 bis y ser la insolvencia previa en más de dos meses al 18 de marzo de 2020, o bien porque aún declarado el 5 bis se había incumplido el deber de declarar concurso en cuatro meses. Ciertamente para este grupo de empresas el deber de solicitar concurso también queda suspendido desde el 18 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2020. El borrador inicial del RDL 16/2020 limitaba la suspensión del deber de solicitar concurso a las empresas cuya insolvencia tenía su origen en la crisis del Covid19. La supresión de la referencia al origen de la insolvencia solo puede interpretarse en el sentido de que la suspensión del deber de solicitar concurso afecta a todas las empresas sin distinción.

Ahora bien, debe observarse que dicha suspensión del deber de solicitar concurso no viene acompañada de ningún tipo de “amnistía” expresa por un posible incumplimiento previo. En su consecuencia, a la hora de decidir sobre la declaración de concurso de estas empresas se habrá de valorar el riesgo de que el concurso sea calificado como culpable por retraso y las hipotéticas consecuencias de dicha declaración para el órgano de administración. A nuestro juicio, la suspensión operada por el RDL 16/2020 se ha de interpretar como una especie de 5bis ex lege.

Es decir, que si la suspensión se decreta después de haberse incumplido el deber de solicitar concurso, en los términos que hemos expuesto anteriormente, su valoración en sede de calificación habrá de ser la misma que la de una comunicación tardía del 5 bis.

No impidiendo por tanto, la calificación del concurso como culpable por el retraso previo incurrido siempre que este haya generado o agravado la insolvencia. Ello no obstante, la suspensión podrá tener transcendencia en la cuantificación del hipotético perjuicio originado por el retraso, que podría no ser imputable al órgano de administración durante el periodo de suspensión del deber de declarar concurso.

En definitiva, no parece que tenga sentido que empresas insolventes cuyo órgano de administración ha demorado la solicitud de concurso de acreedores durante meses o años perjudicando gravemente a sus acreedores, puedan concursar en 2020 sin que dicho retraso e hipotético perjuicio a sus acreedores puedan ser enjuiciados en la pieza de calificación, si el concurso es liquidativo. Así pues, el órgano de administración de la empresa insolvente que a fecha 18 de marzo ya había incumplido su deber de solicitar concurso dispone de un respiro adicional para tratar de sacar la empresa de la situación de insolvencia. A pesar de ello, si acaba solicitando concurso este año, es aconsejable que se prepare para justificar que el retraso previo al 18 de marzo de 2020 no contribuyó a generar o agravar el estado de insolvencia final de la empresa.

Creemos que no todas las insolvencias previas al estado de alarma podrán eludir la calificación de retraso culpable solicitando concurso de acreedores antes del 31 de diciembre de 2020. En concreto, pensamos que será razonable solicitar la calificación de culpabilidad por retraso cuando al 18 de marzo de 2020, fecha de la entrada en vigor del RDL8/2020, la empresa hubiera incumplido ya el deber legal de presentar concurso y con dicho retraso se hubiese generado o agravado la insolvencia final. El incumplimiento previo del deber se habría producido al no haber solicitado concurso o realizado oportunamente la comunicación del 5bis de la vigente Ley concursal (art. 583 del Texto Refundido) dentro de los dos meses siguientes a aquel momento en que se conoció o debió conocer su situación de insolvencia.