Igualdad en materia retributiva: marco legislativo y jurisprudencial. Problemas de aplicación del registro retributivo

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Equal pay: legislative and jurisprudential framework. Problems with the application of the remuneration register

Resumen: El presente artículo realiza un estudio normativo acerca del principio de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, centrándose en la igualdad de retribución, con cita de normas nacionales y comunitarias, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TJUE dictada sobre dicha materia. Se abordan también los problemas de aplicación del registro retributivo y su colisión con la ley de protección de datos.

Palabras Clave: Igualdad, mujeres y hombres, retribución.

Abstract: This article carries out a normative study about the principle of effective equality between women and men, focusing on equal pay, citing national and community regulations, to address the jurisprudence of the Constitutional Court, Supreme Court and CJEU issued on this matter. Finally, it focuses on the problems of applying the remuneration register and its collision with data protection law.

Key Words: Equality, women and men, remuneration.

1. IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES: MARCO GENERAL

1.1. Constitución Española

El art.14 CE -EDL 1978/3879- consagra como Derecho Fundamental el derecho a la igualdad de todos los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En cumplimiento del mandato previsto en el art.9.2 del texto constitucional -EDL 1978/3879- ("corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social"), la voluntad del legislador español se ha encaminado en los últimos tiempos a una finalidad específica: dotar al ordenamiento jurídico del conjunto de herramientas precisas para conseguir el objetivo primordial de alcanzar la tan ansiada igualdad efectiva entre mujeres y hombres en los distintos ámbitos en los que aquéllos se desenvuelven.

1.2. LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-

Es a través de la LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando nuestro legislador sentó por primera vez las bases concretas de una normativa dirigida expresamente a tal fin, siendo únicamente la punta del iceberg de una serie de disposiciones, que se han ido sucediendo en los últimos tiempos. Su exposición de motivos es clara: "Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

La citada norma instituye un principio fundamental del que se debe partir, consagrado en su art.1 -EDL 2007/12678-: "Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los art.9.2 y 14 CE -EDL 1978/3879-, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria".

Y desde dicho principio fundamental, consagra las bases en su Título I, sobre las que descansa el principio de igualdad y la tutela contra la discriminación:

• El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil (art.2 -EDL 2007/12678-).
• La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art.4 -EDL 2007/12678-).

En este punto debe advertirse que el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres no es ajeno al desenvolvimiento de las relaciones laborales. Así se encarga la norma de recordarlo en su art.1 -EDL 2007/12678- y consagrarlo en su art.5, que corrobora la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades tanto en el ámbito del empleo privado como en el empleo público, garantizándose "en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas".

Sobre esta igualdad en el trabajo, incide de nuevo la norma en su Título IV, rubricado "el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades", remitiendo su art.43 -EDL 2007/12678- al instrumento de la negociación colectiva para establecer medidas de acción positiva, tendentes a favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres.

Por otro lado, la redacción originaria de su art.45 imponía a las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores elaborar y aplicar un plan de igualdad, que debería ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determinase en la legislación laboral, regulando el art.46 el concepto y contenido de los planes de igualdad. Ambos preceptos, sufrieron una revisión importante a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 marzo -EDL 2019/6200-, al que luego aludiremos.

Y se crea, en su art.50 el llamado "Distintivo para las empresas en materia de igualdad", dirigido a reconocer a aquellas empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores y trabajadoras, que podrá ser utilizado en el tráfico comercial y con fines publicitarios. En cumplimiento del mandamiento previsto en el apartado tercero del precepto, atinente al desarrollo reglamentario del citado distintivo, se publica el RD 1615/2009, de 26 octubre -EDL 2009/234391-, por el que se regula la concesión y utilización del distintivo "Igualdad en la empresa", norma recientemente modificada por el RD 333/2023, de 3 mayo -EDL 2023/9428-.

Sin dejar a un lado aspectos sustanciales que inciden en la aplicación del principio de igualdad en el ámbito de las relaciones de trabajo, y que afectan a otros aspectos también sustanciales como los derechos de conciliación, el objetivo del presente análisis no es otro que determinar qué elementos condicionan la aplicación de una igual retribución entre mujeres y hombres, qué instrumentos nos ofrece el ordenamiento jurídico para su efectiva consecución y los problemas que en la práctica suscita a aplicabilidad de tal principio.

2. IGUALDAD RETRIBUTIVA. DATOS OFICIALES

El Instituto Nacional de Estadística publicó el 20-6-2023 los datos de la Encuesta Anual de Estructura Salarial correspondiente al año 2021 [1], describiendo los resultados obtenidos respecto a la comparativa efectuada entre el salario percibido por los hombres y el percibido por las mujeres durante la citada anualidad, en concreto:

La ganancia media anual por trabajador fue de 25.896,82 euros en el año 2021, con un aumento del 2,9% respecto al año anterior.

• La ganancia media para los hombres fue de 28.388,69 euros y para las mujeres de 23.175,95 euros, con unos incrementos del 2,7% y 3,2%, respectivamente, respecto a 2020. El salario medio anual femenino representó el 81,6% del masculino. Esta diferencia entre la remuneración de hombres y mujeres se reduce si se consideran puestos de trabajo similares (misma ocupación, tipo de contrato, tipo de jornada, etc.).
• El nivel salarial se incrementa con la edad de los trabajadores. Por sexo, las diferencias fueron, en general, mayores con el aumento de la edad.
• Distribución de la ganancia bruta anual por sexos: el 25,0% de las mujeres tuvo un salario anual menor o igual que el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) en 2021, frente al 10,7% de los hombres. En esta situación influye el mayor porcentaje de mujeres que trabajan a tiempo parcial. Si se tienen en cuenta los salarios más elevados, el 3,9% de los hombres presentaron salarios cinco veces o más superiores al SMI, frente al 2,2% de las mujeres. La descripción de la desigualdad salarial se completa con la proporción de trabajadores con ganancia baja (asalariados cuya ganancia por hora está por debajo de los 2/3 de la mediana), que fue del 16,7% en 2021. Entre estos trabajadores, el 62,5% eran mujeres. En este caso también hay que tener en cuenta el mayor porcentaje de mujeres que trabajan a tiempo parcial.

Los datos expresados revelan una realidad incontestable: la igualdad salarial se presenta en el momento actual como un objetivo cuando menos difícilmente alcanzable, pese a que efectivamente se ha constatado un incremento de las remuneraciones de las mujeres en porcentaje superior al aplicado a los hombres.

No obstante, el sistema sigue apuntalando las bases para alcanzar la tan ansiada igualdad retributiva, bases que se conforman con la normativa nacional y comunitaria que en los siguientes apartados se expresarán.

3. NORMAS NACIONALES ATINENTES A LA IGUALDAD RETRIBUTIVA

3.1. Estatuto de los trabajadores. RDDLeg 2/2015, de 23 octubre -EDL 2015/182832-

El derecho a no ser discriminados en el seno de las relaciones laborales se instituye como base de la relación de trabajo, tal y como confirma su art.4.2, apartado c): “En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

La prohibición de situaciones de discriminación directa o indirecta en materia retributiva se reitera en su art.17.1, párrafo primero -EDL 2015/182832-, que consagra la nulidad y falta de efectos de los preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo a las citadas situaciones de discriminación, por razón de las causas que allí se describen y que no son más que la reproducción de las ya citadas en el art.4.2.c) ET.

Y si bien las anteriores previsiones consagran el principio general de igualdad de trato y no discriminación en materia retributiva, el art.28 ET -EDL 2015/182832-, en su redacción dada por el art.2.7 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, se encarga de consagrar de forma efectiva su consideración como elemento nuclear de la materia que ahora se aborda. El art.28 prevé:

• La obligación de todo empresario a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.
• La identificación expresa del concepto "trabajo de igual valor", esto es: cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.
• La obligación de todo empresario a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor, con derecho de las personas trabajadoras al acceso, a través de la representación legal, al registro salarial de su empresa.
• La obligación de todo empresario, en empresas de al menos cincuenta trabajadores, de incluir en el registro salarial una justificación que siendo ajena a motivos relacionados con el sexo de las personas trabajadoras, avale caso de existir, la circunstancia de que el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo es superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas.

 3.2. RDL 6/2019, de 1 marzo -EDL 2019/6200-, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación

Ante los resultados inciertos en la aplicación de medidas promocionales o de fomento para hacer efectivo el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, se hizo indispensable la actuación urgente por parte del Estado dirigida a dejar a un lado las situaciones de desigualdad existentes. La norma perseguía un objetivo claro, según expresa su Preámbulo: "dar a la sociedad un marco jurídico que permita dar un paso más hacia la plena igualdad" conteniendo siete artículos que se correspondían con la modificación de siete normas con rango de ley que incidían de forma directa en la igualdad entre mujeres y hombres:

a) LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-;

b) Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015, de 23 octubre -EDL 2015/182832-);

c) Ley del Estatuto del Empleado Público (RDLeg 5/2015, de 30 octubre -EDL 2015/187164-);

d) Adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la legislación laboral, con creación de una nueva prestación para el ejercicio corresponsable del cuidado del lactante.

e) Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 (L 2/2008, de 23 diciembre -EDL 2008/232733-) relativa al Fondo de apoyo para la promoción y desarrollo de infraestructuras y servicios del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia y de los Servicios Sociales;

f) Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por RDLeg 5/2000, de 4 agosto -EDL 2000/84647-, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo -EDL 2007/58349-.

Resulta relevante en este punto indicar que el propio Real Decreto-ley pone el foco sobre las disposiciones que con carácter general se habían estipulado en la Ley de Igualdad Efectiva de mujeres y hombres introduciendo modificaciones importantes en su art.45 -EDL 2000/84647-, atinente a los planes de igualdad, a los que ya se apuntó inicialmente. Si bien la redacción original del precepto la elaboración y aplicación de los planes se dirigían a empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, o cuando así lo dispusiera el convenio colectivo de aplicación, la nueva redacción del precepto reduce sustancialmente el indicador para la obligatoriedad de elaboración de los planes de igualdad, siendo ahora las empresas de más de cincuenta trabajadores las afectadas por aquélla. Nota más que evidente de la relevancia de los planes y su aplicabilidad a empresas de menor dimensión, pero con una estructura y densidad de trabajadores suficientes para imponer a las mismas la adopción de medidas precisas para combatir las desigualdades en el seno de la empresa.

Y se da un paso más, fijando de manera concreta en su art.46 las materias sobre las que versaría el conjunto ordenado de medidas a adoptar por los empleadores para la efectiva aplicación de dichos planes, no concretándose una lista cerrada, pero si los mínimos que sobre dicha materia debían ser cumplidos. Entre las citadas medidas se incluyen las retribuciones, y se impone la obligación de desarrollar reglamentariamente, las auditorías salariales.

3.3. RD 901/2020, de 13 octubre -EDL 2020/31234-, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el RD 713/2010, de 28 mayo -EDL 2010/83768-, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo

Al hilo de lo anterior, y en cumplimiento del mandato expresado en el punto precedente, se publica en el BOE de 14-10-2020 el RD 901/2020, de 13 octubre -EDL 2020/31234- por el que se regulan los planes de igualdad y su registro, así como su diagnóstico, con mención expresa de las obligaciones de registro y publicación.

El ámbito de aplicación de la norma reglamentaria se circunscribe a todas las empresas con más de cincuenta personas trabajadoras, siendo voluntaria su implantación para el resto de las empresas, previa consulta o negociación con la representación legal de las personas trabajadoras. En caso de grupos de empresas, se abre la posibilidad de elaborar un plan de igualdad único para todas o parte de las empresas del grupo, sujetándose a las reglas de negociación previstas en el art.87 ET -EDL 2015/182832-, si así se acordase por las organizaciones que estén legitimadas para ello. La norma atiende a las peculiaridades de las empresas que forman parte de un grupo empresarial, indicando que se atenderá a las especialidades de cada una de ellas y los convenios colectivos que resulten de aplicación, incluyendo diagnósticos de situación de las mismas de manera individualizada.

La negociación de los planes de igualdad parte de la constitución de la comisión negociadora, participando en la misma de forma paritaria los representantes de la empresa y de las personas trabajadoras (comités de empresa, delegados de personal o en su caso, las secciones sindicales si las hubiere que, en su caso, sumen la mayoría de los miembros del comité). El proceso de negociación se rige, en lo no previsto por el Real Decreto, por lo dispuesto en el art.89 ET -EDL 2015/182832-, regulador de la tramitación de la negociación de los convenios colectivos estatutarios.

La composición de la comisión negociadora habría de buscar el equilibrio entre hombres y mujeres, levantándose acta de cada una de las reuniones que se lleven a cabo y como no podría ser de otro modo, la negociación quedaría sujeta al principio de la buena fe. En consonancia con los principios básicos de la negociación colectiva regulados en el Estatuto de los Trabajadores, las personas que intervengan en la negociación de los planes de igualdad tendrán los mismos derechos y obligaciones que las personas que intervengan en la negociación de convenios y acuerdos colectivos, imponiéndose un claro paralelismo entre ambos procesos negociadores. Por lo demás, el Real Decreto regula de forma expresa en su art.6 las competencias atribuidas a la citada comisión.

Es más que relevante la regulación contenida en el art.7 del Reglamento, que prevé el contenido mínimo de los planes de igualdad. El diagnóstico de situación se instituye como la fase previa a tomar en consideración para determinar en qué situación se encuentra la empresa, una vez culminada la toma de datos en que consiste aquél, siendo un paso primordial para determinar las concretas "desigualdades, diferencias, desventajas, dificultades u obstáculos" existentes o que puedan existir en la empresa para alcanzar la igualdad efectiva. El diagnóstico abarca aspectos tan sustanciales como los procesos de selección y contratación, la clasificación profesional, formación, promoción profesional, ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar, infrarrepresentación femenina, y prevención del acoso sexual y por razón de sexo. En lo que respecta a la posible existencia de desigualdades retributivas, el diagnóstico introduce dos parámetros importantes a tomar en consideración:

1º.- El primero, las propias retribuciones.

2ª.- El segundo, las condiciones de trabajo, que incluirán la auditoría salarial entre mujeres y hombres de conformidad con lo establecido en el RD 902/2020, de 13 octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres -EDL 2020/31238-.

Es tras el diagnóstico de situación cuando es posible determinar el marco general sobre el que debe partir el plan de igualdad, como vehículo necesario y preciso para alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, eliminando toda discriminación. El Real Decreto, impone el contenido mínimo del plan en su art.8 y dispone la inclusión necesaria de las medidas a adoptar tras los resultados obtenidos una vez realizado el diagnóstico de situación.

Ahora bien, dichos resultados no se instituyen como conclusiones inamovibles, sino que están sujetas a un seguimiento y evaluación posterior, tendentes a la no petrificación de los resultados obtenidos y a la mejora y actualización de las medidas adoptadas, realizándose al menos una evaluación intermedia y otra final.

Al objeto de instituir al plan como elemento nuclear de obligado conocimiento y cumplimiento, el Real Decreto obliga a su depósito e inscripción, aplicando al mismo las disposiciones contenidas en el RD 713/2010, de 28 mayo -EDL 2010/83768-, sobre registro y depósito de convenios, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad, cuyo redactado queda modificado por la Disposición Final Primera de la norma reglamentaria que ahora se analiza.

3.4. RD 902/2020, de 13 octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres -EDL 2020/31238-

Como colofón al elenco de normas ya citadas, se publica en el BOE de 14 de octubre de 2020 el RD 902/2020, de 13 octubre -EDL 2020/31238-, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres. El objeto de la norma es claro: establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva, desarrollando los mecanismos para identificar y corregir la discriminación en este ámbito y luchar contra la misma, promoviendo las condiciones necesarias y removiendo los obstáculos existentes, de conformidad con lo establecido en la normativa nacional y comunitaria que se indica en su artículo primero.

El principio de transparencia retributiva se instituye como base de la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en esta materia, tanto en su aplicación por parte de las empresas como por los convenios colectivos, teniendo por objeto la identificación de discriminaciones directas como indirectas, particularmente en supuestos de incorrecta valoración de puestos de trabajo, que se identifica con aquéllos supuestos en que desempeñándose un trabajo de igual valor, se percibe una retribución inferior sin que dicha diferencia pueda justificarse con una finalidad legítima, y sin que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios (art.3 -EDL 2020/31238-).

Y la norma vuelve sobre el concepto nuclear, ya recogido en el art.28 ET -EDL 2015/182832- de "igual retribución por trabajo de igual valor", indicando de forma expresa los elementos definidores del mismo: un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes (art.4.2 -EDL 2020/31238-).

Para alcanzar dicho objetivo de igual retribución por trabajo de igual valor, se hace indispensable una correcta valoración de los puestos de trabajo, aplicando criterios de adecuación (factores relevantes en la actividad, incluyendo la formación); totalidad (toma en consideración de todas las condiciones que singularizan el puesto de trabajo, sin que ninguna se invisibilice ni se infravalore); y objetividad (identificación de los factores para la fijación de una concreta retribución no dependientes de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género). Como instrumentos para alcanzar la transparencia retributiva, el Real Decreto enumera:

a) el registro retributivo;

b) la auditoría retributiva;

c) la transparencia en la negociación colectiva.

a) Registro retributivo (art.5 y 6 -EDL 2020/31238-)

Las normas generales sobre el registro retributivo se enumeran en el art.5 de la norma reglamentaria. Como aspectos sustanciales a tomar en consideración sobre aquél, debe reseñarse:

1º.- Que la obligación de llevar un registro retributivo se impone a todas las empresas, incluyendo a su personal directivo y a los altos cargos de la misma.

2º.- El registro debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla, desagregados por sexo y distribuidos conforme a lo previsto en el art.28.2 ET -EDL 2015/182832-.

3º.- A tal efecto deben constar, desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo recibido por los conceptos anteriores por cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. Y, asimismo, la información descrita, debe desagregarse en atención a la naturaleza de la retribución.

4º.- El acceso a los datos expresados, podrá realizarse a través de la representación legal de las personas trabajadoras, caso de existir en la empresa, o de forma individual por quien requiera el mismo, caso de no existir aquélla, si bien la información en este caso se limitará a las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que también deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación aplicable.

5º.- Se fija un deber de consulta de la representación legal de las personas trabajadoras con carácter previo a la elaboración del registro y cuando el mismo sea modificado.

La puesta en marcha del registro retributivo no resulta tarea fácil y plantea problemas prácticos que no pueden ser obviados. Piénsese en aquellas empresas en que los puestos de trabajo o categorías profesionales están conformados únicamente por personas del mismo sexo o por un número de trabajadores tan reducido que no es posible realizar la media o la mediana de lo percibido en materia retributiva, lo que produciría que los datos ofrecidos, colisionaran con la protección de los datos de carácter salarial de aquellos trabajadores afectados por dicha situación. En este punto, teniendo en cuenta que el registro retributivo afecta a toda la plantilla de la empresa, pudiera atenderse a las recomendaciones Agencia de Protección de Datos emitidas en la guía de protección de datos en las relaciones laborales publicada en su página web oficial en las que la Agencia constata [2]:

“El registro de salario regulado en el art.28.2 ET -EDL 2015/182832- no tiene porqué implicar el tratamiento de datos, no obstante, el dato disociado podría convertirse en dato personal respecto de aquellas categorías o grupos profesionales con un reducido número de personas trabajadoras. Cuando ello sucediera:

• El registro debería contar con las medidas de seguridad basadas en el análisis de riesgos conforme al RGPD.
• El empleador debería informar a las personas trabajadoras del tratamiento de datos personales y de su finalidad.
• Los representantes de las personas trabajadoras estarían obligados a respetar la confidencialidad acerca de esa información"

b) Auditoría retributiva (art.7 y 8 -EDL 2020/31238-)

Son las empresas que cuenten con un plan de igualdad las obligadas a llevar a término la auditoría retributiva, como medio de comprobación de si el sistema retributivo en la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en materia de retribución, definiendo los elementos precisos para corregir las desigualdades advertidas. La auditoría comporta como obligaciones empresariales: a) la realización del diagnóstico retributivo de la empresa y; b) el establecimiento de un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas, proponiendo personas concretas para su consecución, implantación y seguimiento.

c) Transparencia en la negociación colectiva (art.9 -EDL 2020/31238-).

Se impone la obligación de que en las mesas negociadoras de los convenios colectivos se asegure que los factores y condiciones concurrentes en cada uno de los grupos y niveles profesionales respetan los criterios de adecuación, totalidad y objetividad, y el principio de igual retribución para puestos de igual valor, en relación con lo dispuesto en el art.22.3 ET -EDL 2015/182832-.

4. NORMAS COMUNITARIAS ATINENTES A LA IGUALDAD RETRIBUTIVA

4.1. Marco General

El art.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -EDL 1948/48- (BOE 10-12-1948) instituye el derecho a la igualdad en dignidad y derechos como valor universal, derecho a la igualdad que garantiza el art.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 -EDL 2011/143829- que los Estados parte del Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres, gozando de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto.

En concreto, se garantiza en su art.7 -EDL 2011/143829- el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial, y entre otras, una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, se prevé expresamente que "debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual".

Esta garantía se torna si cabe de mayor relevancia se atendemos a la fecha en que el pacto fue suscrito, incidiendo en un hecho incontestable: se han producido mejoras a nivel retributivo, pero transcurrido un plazo más que relevante desde su promulgación, continúan las diferencias sustanciales entre remuneración de mujeres y hombres.

4.2. OIT

El principio de "igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor" aparece recogido en la Constitución de la OIT. La igualdad de remuneración por un trabajo igual se contempla igualmente en el Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) -EDL 1967/54- y en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), orientados a eliminar las prácticas discriminatorias en los mercados de trabajo, incluidas las prácticas salariales discriminatorias. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998, proclamaba la no discriminación y la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor como principios fundamentales que han de ser promovidos, respetados y realizados por todos los Estados miembros de la OIT [3].

Más recientemente, en la Conferencia Internacional del Trabajo del 2021, las organizaciones de empresarios y de trabajadores adoptaron la Resolución relativa a las desigualdades en el mundo del trabajo, promoviendo políticas para poner fin a la discriminación, logrando la igualdad de trato y oportunidades, lo que incluía hacer realidad la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor para todos, entre otros objetivos.

4.3. Legislación Comunitaria

4.3.1.- El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea.

Dentro de las Disposiciones de aplicación General, el art.8 TFUE -EDL 1957/52- prevé que, en todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. Para el cumplimiento del fin consistente en mejorar el fomento del empleo y las condiciones de vida y de trabajo (art.151), la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en los distintos ámbitos que el art.153 expresa, incluidas las condiciones de trabajo. Y de forma específica, el art.157 prevé que “(c)ada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”, delimitando que la igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa:

• Que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;
• Que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.

En consonancia con lo anterior, el Tratado prevé que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.

Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe en su art.21 toda discriminación y reconoce en su art.23 la igualdad entre mujeres y hombres, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.

4.3.2- Dir 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 julio 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Atendiendo a las sucesivas modificaciones que las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato habían venido sufriendo en los últimos tiempos (Dir 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 -EDL 1976/2256-, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; Dir 86/378/CEE del Consejo, de 24 julio 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social; Dir 75/117/CEE del Consejo, de 10 febrero 1975 -EDL 1975/2331-, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos y Dir 97/80/CE del Consejo, de 15 diciembre 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo), el 26-7-2006 se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea la Dir 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, con una clara vocación de refundir las principales disposiciones existentes en orden a dotar de mayor seguridad a la materia e introducir nuevos criterios adoptados por la jurisprudencia comunitaria.

La Directiva tiene un objetivo bien definido: aplicar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a: a) el acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional; b) las condiciones de trabajo, incluida la retribución; y c) los regímenes profesionales de seguridad social.

Por lo que respecta a la retribución, la Directiva incluye la definición de dicho concepto como el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo (art. 2.1.e) e instituye en su art. 4 el principio general de prohibición de discriminación en materia retributiva, pues para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución. Y se añade que cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema se basará en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos, y se establecerá de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo.

4.3.3.- Propuesta de Directiva sobre Transparencia Retributiva y objetivo final: la Dir 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 -EDL 2023/9326- por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento.

La transparencia retributiva en lo que respecta al género se ha convertido en un objetivo fundamental de la UE. De hecho, ya en el año 2014, la Comisión Europea emitió una Recomendación sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia (DOUE 8-3-2014) incidiendo en el hecho de que la aplicación efectiva de las disposiciones sobre el principio de igualdad podía verse dificultada por la falta de transparencia en los sistemas de remuneración, la falta de claridad y seguridad jurídica del concepto “trabajo de igual valor” y por los obstáculos procedimentales. Por ello se incidía en las actuaciones que las empresas debían llevar a cabo para alcanzar el objetivo final de igualdad en la retribución [4].

En junio de 2019, el Consejo hizo un llamamiento a la Comisión para que elaborara medidas concretas destinadas a aumentar la transparencia de las retribuciones. En concreto, la cronología de la actuación de las instituciones comunitarias en materia de transparencia retributiva, abarca los siguientes hitos [5]:

13.6.2019

El Consejo adopta unas Conclusiones sobre la eliminación de la brecha salarial entre hombres y mujeres.

4.3.2021

La Comisión Europea propone nuevas normas de la UE para hacer frente a la brecha salarial de género

6.12.2021

El Consejo acuerda una posición común para abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres

6.12.2021

El Consejo acuerda una posición común para abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres

15.12.2022

Se alcanza un acuerdo con el Parlamento Europeo

24.4.2023

El Consejo adopta finamente el texto de la Directiva.

Resultado de lo anterior es que el 17 de mayo de 2023, se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) la Dir (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 -EDL 2023/9326- por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento, con una fecha límite para su transposición por los Estados miembros que se fija en el 7 de junio de 2026.

A través de la misma, y su Capítulo I, se pretende reforzar la aplicación del principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor entre mujeres y hombres mediante la transparencia retributiva y el refuerzo de los mecanismos para su cumplimiento. Para ello, se ofrece la definición de conceptos básicos (art.3) y se indican las obligaciones impuestas a los Estados miembros en referencia a las medidas a adoptar para asegurar el derecho de misma retribución para trabajos de igual valor (art.4).

El Capítulo II, dedicado a la transparencia retributiva, incide en los derechos de los empleados a la obtención de información precisa y veraz sobre retribuciones iniciales y disposiciones del convenio colectivo aplicables, previamente a su contratación para continuar en la senda de la información periódica y en un momento ulterior, una vez haya sido contratado, con respeto a la normativa de protección de datos

El Capítulo III, cierra el círculo fijando las vías de reparación y cumplimiento efectivo para el caso de existir perjudicados, consecuencia de la infracción de cualquiera de los derechos u obligaciones relativos al principio de igualdad de retribución, ostentando el trabajador el derecho a la reparación íntegra del daño y percepción de una indemnización.

5. ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES

5.1. Jurisprudencia nacional: Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo

Reviste especial interés citar en esta materia, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta en fecha 15 de febrero de 2022, rcud. 3939/2018 -EDJ 2022/510831- (ROJ: STS 612/2022-ECLI:ES:TS:2022:612) en la que el Alto Tribunal resume su doctrina, basada en la ya apuntada por el Tribunal Constitucional, sobre igualdad en materia retributiva, manifestando:

1.- Que el principio de igualdad no es absoluto: "el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso". Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art.14 CE -EDL 1978/3879-". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

2.- Las situaciones comparadas han de ser homogéneas: "Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable".

3.- Diferencia entre igualdad y no discriminación: "Hay en el art.14 CE -EDL 1978/3879- dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 -EDJ 1984/34-, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (STC 161/1991 -EDJ 1991/8070- y 2/1998 -EDJ 1998/2-). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

4.- Diferencia entre igualdad y no discriminación: "Como señala la STC 34/1984 -EDJ 1984/34-, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 abril 2000, 6 julio 2000 -EDJ 2000/15735-, 3 octubre 2000 -EDJ 2000/33434-, 29 enero 2001, 19 marzo 2001 -EDJ 2001/2957-, 17 junio 2002 -EDJ 2002/26682-, 18 julio 2002 -EDJ 2002/32087-, 7 octubre 2002 -EDJ 2002/51529- y 11 noviembre 2008 -EDJ 2008/227894-.

5.2. Jurisprudencia del TJUE

El TJUE desempeña asimismo un papel relevante en la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres, dictando resoluciones relevantes sobre la materia que inciden en la aplicación práctica de este principio universal. En concreto y en lo que respecta a materia retributiva, pueden citarse, entre otras: [6]

1.- Sentencia Defrenne II de 8 abril 1976 (asunto C-43/75) -EDJ 1976/2360-: el TJUE reconoció el efecto directo del principio de la igualdad de retribución para hombres y mujeres y declaró que es aplicable no solo a la actuación de las autoridades públicas, sino también a todos los convenios de carácter colectivo para regular el trabajo por cuenta ajena;

2.- Sentencia Dato de 1 julio 1986 (asunto C-237/85) -EDJ 1986/15849-: el TJUE declara que el principio de igualdad de retribución exige esencialmente que se tenga en cuenta de manera objetiva la naturaleza del trabajo que deba realizarse, de manera que a igual trabajo, con independencia de quien lo realice (hombre o mujer), igual retribución;

3.- Sentencia Danfoss de 17 octubre 1989 (asunto C-109/88) -EDJ 1989/18776-: el TJUE resuelve, entre otras cuestiones que cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política de salarios no es discriminatoria, una vez que los trabajadores femeninos hayan demostrado, a partir de un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de los trabajadores femeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos.

4.- Sentencia Barber de 17 mayo 1990 (asunto C-262/88) -EDJ 1990/19587-: el TJUE decidió que todas las formas de pensiones profesionales constituyen una retribución a efectos del antiguo art.119, por lo que les es aplicable el principio de igualdad de trato, y dictaminó que los trabajadores de sexo masculino deben disfrutar de sus derechos en materia de pensiones de jubilación o de supervivencia a la misma edad que sus colegas de sexo femenino; el hecho de basarse en valores correspondientes a los resultados medios de los trabajadores de un único sexo, para determinar en qué medida un trabajo exige un esfuerzo u ocasiona una carga o es físicamente pesado, constituye una forma de discriminación por razón de sexo, prohibida por la Directiva; pero sin embargo, para que un sistema de clasificación profesional no sea discriminatorio en su conjunto, debe tomar en consideración en la medida en que la naturaleza de las tareas que deban realizarse en la empresa lo permita, criterios respecto a los cuales puedan tener aptitudes especiales los trabajadores de cada sexo.

5.- Sentencia Tesco Stores de 3 de junio de 2021 (asunto C-624/19) -EDJ 2021/575491-: en la sentencia, el TJUE recordó en primer lugar su sentencia en el asunto Praxair MRC (C-486/18) -EDJ 2019/16957-, en la que la prohibición de discriminación entre trabajadores y trabajadoras se extiende también a los convenios colectivos, así como a los contratos particulares destinados a regular la retribución, y su jurisprudencia reiterada que permite a los tribunales apreciar otras diferencias de trato basadas en el sexo con arreglo al procedimiento contencioso. El TJUE concluyó que el art.157 TFUE -EDL 1957/52- debe interpretarse en el sentido de que tiene efecto directo en litigios entre particulares en los que se invoca la vulneración del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un «trabajo de igual valor».

6. CONCLUSIONES

De todo lo anteriormente expuesto, puede indicarse como conclusión final que si bien el principio de igualdad en las relaciones laborales, y en concreto en materia retributiva, se instituye como fin prioritario del legislador nacional y comunitario, al hilo de eliminar cualquier forma de desigualdad entre mujeres y hombres, el objetivo final aún resulta un horizonte lejano no exento de problemas en su aplicación.

Las diferencias entre sectores productivos, la aplicabilidad de un concepto tan complejo como "trabajo de igual valor" y los problemas prácticos que inciden de forma directa en los medios puestos a disposición de las empresas para lograr eliminar las desigualdades en la materia, lastran alcanzar de forma efectiva el objetivo buscado por las normas anteriormente expuestas.

Y si bien se han producido mejoras que han reducido esa "brecha salarial" se hacen necesarias reformas de calado, que afectan a las relaciones de trabajo y la estructura sobre las que las mismas descansan, que arrastran desde antaño, reminiscencias de un sistema en los que se partía de un evidente trato desigual, que, en la actualidad, y por fortuna se tratan de superar. Sólo el tiempo nos dirá si las medidas adoptadas por el legislador alcanzan su objetivo o conforman un mera utopía difícil de conseguir.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2023.

Notas:

[1] https://ine.es/prensa/ees_2021.pdf

[2] https://www.aepd.es/documento/la-proteccion-de-datos-en-las-relaciones-laborales.pdf

[3] Igualdad salarial, guía introductoria. Oelz, Martin; Olney, Shauna; Tomei, Manuela. 978-92-2-326933-3 [ISBN]. Fecha de publicación: 4 de octubre de 2013.

[4] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_21_88

[5] https://www.consilium.europa.eu/es/policies/pay-transparency/

[6] https://www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/59/la-igualdad-entre-hombres-y-mujeres

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