DERECHO CONCURSAL

Impacto de las modificaciones de la Ley Concursal introducidas por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en los procesos concursales en trámite. Régimen transitorio

Tribuna 12-09-2014

Es evidente, porque así lo demuestra la experiencia[1], que los diferentes operadores concursales están ya acostumbrados a recibir novedades normativas que modifican directamente la Ley Concursal (en adelante LC), o que inciden en normas especiales[2] aunque con trascendencia concursal, con poco (o muy poco) margen para poder asumir dichos cambios y poder adaptarse a ellos antes de que los mismos sean totalmente aplicables.

Nuevamente, el legislador ha optado por publicar la norma modificativa en el Boletín Oficial del Estado un sábado (6 de septiembre de 2014) con entrada en vigor al siguiente día hábil.

La exposición de motivos del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (en adelante RDL 11/2014) trata el régimen transitorio de la aplicación de sus apartados, en los procesos concursales en trámite, en el expositivo VI refiriendo únicamente que “Las disposiciones transitorias primera a tercera regulan el régimen transitorio de determinados preceptos contenidos en este real decreto-ley.” Para añadir “La disposición transitoria cuarta determina los procedimientos de ejecución en tramitación a los que resulta aplicables las modificaciones introducidas por la disposición final tercera de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”.

No obstante, una simple lectura de las disposiciones transitorias (sobre todo de la primera y la tercera) evidencia que quizá una exposición de motivos más prolija sobre la finalidad de estas normas tan trascendentes hubiera podido evitar disfunciones, algunas de las cuales serán apuntadas, que bien pueden ser resueltas de manera distinta quedando, en consecuencia, debilitado el principio de seguridad jurídica.

El presente artículo tiene como objetivo explicar, de una forma comprensible, el régimen transitorio del RDL 11/14 con un enfoque eminentemente procesal. Y para ello, se ha dividido el mismo en cuatro apartados correspondiendo cada uno de ellos a una disposición transitoria.

Son los siguientes:

I.- DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor del RDL 11/14 

La primera de las disposiciones transitorias distingue, en sus tres primeros numerales, la aplicación de unas u otras normas modificativas de la LC introducidas por el RDL 11/14 en función del estado en el que se encuentre el procedimiento concursal en trámite.

Así, si el procedimiento concursal se encuentra en un estado procesal en el que aún no se haya emitido el informe[3] de la administración concursal, le serán de aplicación los siguientes preceptos:

a) El nuevo apartado 3. del artículo 90 LC referido al alcance del privilegio especial en el importe del crédito o al que efectivamente se reconocerá el privilegio especial en el concurso relacionándolo directamente con el valor de la garantía calculada[4], y esto sí es trascendental, conforme a lo dispuesto en el nuevo apartado 5. del artículo 94 LC.

b) Las modificaciones operadas en la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural a que se refiere el artículo 93.1 que se amplía a determinadas personas jurídicas, así como de personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica según redacción dada al artículo 93.2 LC.

c) La nueva estructura y contenido del informe de la administración concursal que se regula en el artículo 94 LC, que merece una atención especial, dado que de el se extrae ahora la definición del término “clase”[5], que afectará a los acreedores con privilegio especial o general ya que serán ellos ahora, sin menoscabo de las prerrogativas por sus privilegios, los que son agrupados[6] subjetivamente por la naturaleza de su actividad.

Destacadísimo debe ser, también en el seno de este artículo 94 LC, el nuevo apartado quinto que determina cómo deben valorarse las garantías en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio especial. Ello evita las disfunciones que sobre este extremo, las valoraciones de las garantías, se produjo desde la entrada en vigor del RDL 4/14 que introdujo, en la Disposición Adicional Cuarta de la LC, tales previsiones para los institutos preconcursales sin visualizar que, en el seno del concurso seguían valorándose de forma distinta por lo que, en consecuencia, la misma garantía sobre el mismo bien resultaba valorada de forma distinta en sede de un acuerdo de refinanciación preconcursal que en sede concursal[7].

d) El contenido de la propuesta de convenio que pudiera presentarse que va a permitir, a partir de ahora, la cesión en pago de bienes o derechos. Debe entenderse referida a la propuesta anticipada de convenio[8] y a la presentada, conforme al artículo 113.1 LC, transcurrido el plazo de comunicación de créditos pero con anterioridad a la emisión del informe por parte del Administrador Concursal ya que, más allá de tal límite ya no sería aplicable este apartado a los procedimientos en trámite[9].

e) Se amplía los acreedores con derecho a voto en las Juntas de Acreedores al modificarse el art. 122.1 LC. El legislador permite, con ello, que, constante el concurso, exista un mercadeo de créditos, cuyo obligado al pago se encuentre en concurso, y que los adquirentes de estos créditos puedan votar en Junta de Acreedores.

f) La modificación introducida en el artículo 124 LC que afecta a las mayorías necesarias para la aceptación de las propuestas de convenio. La exposición de motivos se refiere a la novedad más llamativa introducida en este artículo como la “ampliación de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes en determinadas circunstancias[10]

g) La extensión de los efectos del convenio a acreedores disidentes si se alcanzan los porcentajes del artículo 134.3 LC entre los acreedores privilegiados de su misma clase.

h) En supuestos de incumplimiento del convenio aprobado judicialmente, la nueva regulación que permite a los acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesen adherido voluntariamente al mismo, iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía.

i) La valoración de la empresa en su conjunto como parte de la estructura del informe a emitir por la administración concursal.

j) La opción, en las condiciones establecidos en el artículo 155.2 LC, de la administración concursal de comunicar a los titulares de créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos, eso sí, calculando el valor de la garantía conforme a los dispuesto en el nuevo artículo 94 LC.

Esta retahíla de modificaciones legales que, de conformidad con la disposición transitoria primera del RDL 11/14 en su numeral 1., serán de aplicación solo a aquellos procedimientos concursales en los que no se haya emitido el informe por parte de la Administración Concursal suscita algunas dudas prácticas, y permite interpretar el grado de ambición que el legislador ha evidenciado al cercenar la aplicación de algunas de estas modificaciones a procedimientos que, procesalmente, se encuentran en una fase distinta a la del límite fijado (emisión del informe por el Administrador Concursal).

Algunas de las cuestiones que pueden plantearse son :

¿Qué pasa en aquéllos concursos en los que ya se ha requerido al administrador concursal para emitir informe pero aún no lo ha emitido?¿debe adaptarse a la nueva regulación cuando ya prácticamente le puede haber vencido el plazo para emitir el informe? En mi opinión, la voluntad del legislador, señalada en la Exposición de Motivos, indica su intención de adaptar a la nueva normativa el mayor número de concursos posibles y, por ello, esta disposición transitoria debería ser interpretada ampliamente permitiendo o procurando, en aquellos concursos en los que el administrador concursal aún no haya emitido el informe, que goce de un plazo suficiente y racional para adaptarlo a la nueva regulación. Los plazos, ya de por sí breves (dos meses en el procedimiento ordinario y un mes en el abreviado) deberían entenderse nuevamente iniciados, un “fresh start” o una prórroga automática[11], para que sea posible presentar un informe en condiciones sujeto ya a la nueva normativa y que permitirá, sin duda, que en las sucesivas fases, especialmente de convenio pero también en sede de liquidación, una integración más armónica con la voluntad de la LC y del legislador de 2014.

Cierto es que el apartado e)[12] permite una ampliación de los sujetos con derecho a voto en las Juntas de Acreedores pero no se acaba de entender, si el objetivo de dicha ampliación pasa también por facilitar con ello la consecución de un convenio, el porqué la aplicación de dicho apartado a los concursos en trámite se circunscribe a aquellos en los que no se haya emitido el informe por la Administración Concursal y no se extiende, también, a aquéllos procedimientos en los que no se ha votado aún la propuesta de convenio[13].

Tampoco se alcanza a comprender[14] porqué el legislador no permite extender la posibilidad de arrastre de los acreedores disidentes[15] en las circunstancias del artículo 134 LC a los procedimientos concursales en trámite en los que no se haya votado la propuesta de convenio limitándose a permitir la aplicación de este apartado solo a aquellos procedimientos en los que no se haya emitido el informe del Administrador Concursal, es decir, en los incluídos en el número 1 de la Disposición transitoria Primera del RDL 11/14 y no en los procedimientos referidos en el punto 3. El mismo razonamiento alcanza también al apartado 8 del RDL 11/14 referido a la extensión de los efectos del convenio si la votación en la Junta de Acreedores arroja los porcentajes establecidos en dicho precepto entre los acreedores privilegiados de la misma clase[16].

La limitación de la aplicación del punto 9 del apartado primero del RDL 11/14 (letra h, en este artículo) a los procedimientos en los que no se haya emitido informe merece, a mi modo de ver, el mismo razonamiento que en los dos párrafos anteriores.

Si el procedimiento concursal se encuentra en un estado procesal en el que aún no se haya iniciado la fase de liquidación[17], le serán de aplicación los siguientes preceptos:

a) El procedimiento, requisitos, condiciones y reglas establecidas en el novedoso artículo 146.bis a las transmisiones de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado que se realicen en sede de ventas realizadas antes de la apertura de la fase de liquidación que se observan como necesarias y que encuentran su regulación, entre otros artículos, en el 43 LC.

b) En consonancia con el anterior punto, les es de aplicación el artículo 146.bis LC referido a las especialidades de la transmisión de unidades productivas.

c) La previsión, en el plan de liquidación, de la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales así como la retención, de hasta un 10 por ciento de la masa activa del concurso, para hacer frente a las cantidades que resulten a deber a determinados acreedores, según los pronunciamientos judiciales que se emitan en los recursos de apelación que pudieran interponerse frente a actos de liquidación

d) A todos los procedimientos concursales de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas, de conformidad con el párrafo segundo del numeral 4 de la disposición transitoria primera, les será de aplicación la vinculación de los acreedores privilegiados al convenio cuando concurran las mayorías entre los de su clase que se establecen, ahora, en el artículo 134.3 LC.

El numeral dos de la disposición transitoria primera del RDL 11/14, de 5 de septiembre impone la aplicación de los tres apartados que acaban de resumirse[18] a todos los procedimientos concursales en los que no se haya iniciado la liquidación.

En mi opinión, este perímetro marcado por el legislador encorseta innecesariamente la aplicación de la nueva normativa a los procedimientos concursales que se encuentran tramitándose. No se alcanza a comprender, por ejemplo, porqué en aquellos procedimientos en donde se ha iniciado la fase de liquidación pero aún no se ha presentado el plan que dirija tal liquidación no puede contemplarse la aplicación, en dicho plan aún no presentado, de la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales o la retención, de hasta un 10 por ciento de la masa activa del concurso, en los términos antes mencionados. A mayor abundamiento, debe recordarse que, con base en el artículo 197.6 LC podría suspenderse, al admitir el recurso de apelación, actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución (como por ejemplo, la adjudicación de un activo que pueda mermar las expectativas de percibir las cantidades que resulten a deber a determinados acreedores, según los pronunciamientos judiciales que se emitan en los recursos de apelación que pudieran interponerse frente a actos de liquidación)[19].

Siguiendo la misma línea interpretativa, si es admitido el criterio de permitir la enajenación o gravamen, de los bienes y derechos que integran la masa activa, en determinados supuestos hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la liquidación, y aquí resalto, entendida dicha apertura de un modo amplio, como el momento en el que se aprueba el plan de liquidación, permitiría una integración normativa entre los artículos 43, 148, 149 y 188 que facilitaría, en todo momento, el amparo legal para tales enajenaciones o gravámenes.

La práctica forense viene demostrando que, de no realizar esta interpretación correctora que permita concatenar la posibilidad de enajenar conforme al artículo 43 LC con la de enajenar con base en las reglas que incluya el plan de liquidación aprobado, se configura un decalaje de fechas[20] que arrojaría como resultado la falta de apoyo normativo en enajenaciones o gravámenes de bienes que resultaran necesarias para la buena llevanza del concurso. Por tanto, en conclusión, sugiero la interpretación que considera que los numerales 1,3 y 4 del apartado dos del RDL 11/14, de 5 de septiembre, puedan ser aplicables a los procedimientos en trámite en los que no se haya aprobado el plan de liquidación.

Respecto al apartado d)[21], debe destacarse que para los procedimientos concursales en trámite, de esta tipología de deudores, que no se haya presentado propuesta de convenio, el legislador obliga al Juez del concurso a dictar resolución concediendo un nuevo plazo para presentar propuestas de convenio. Y ello aunque hubiera precluído el plazo legalmente establecido para presentar tal propuesta de convenio siempre que no se hubiera abierto la fase de liquidación, o se hubiera iniciado el cómputo de dicho plazo.

Parece criticable dejar al arbitrio de cada órgano judicial mercantil (siendo factores que influyen en la celeridad de la tramitación de los procedimientos la carga de trabajo que arrastre) el momento para conceder nuevo plazo para presentar propuestas de convenio. Puede suceder que en un procedimiento concursal hubiera precluído el plazo para presentar propuesta de convenio hace meses pero no se hubiera podido aún dictar la resolución que hubiera abierto la fase de liquidación. Otra alternativa menos casuística podría haber sido la de acordar que pudieran las partes legitimadas para ello presentar en el plazo de un mes propuesta de convenio, en aquellos procedimientos en los que hubiera precluído el plazo legalmente establecido para presentarlas y no se hubiera aperturado la fase de liquidación. Nuevamente, en mi opinión, se fortalecería el principio de seguridad jurídica en esta particular oportunidad de presentar propuesta de convenio.

Si el procedimiento concursal se encuentra en un estado procesal en el que aún no se hubiese votado una propuesta de convenio, le serán de aplicación los siguientes preceptos:

a) El nuevo porcentaje[22] que debe alcanzar el pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas de sindicación establezcan otro porcentaje inferior, para entender que tales acreedores han votado a favor del convenio.

b) La novedad que se introduce en el artículo 167 LC, de incluir como clases no solo a los ordinarios (que el acreedor hubiera podido constituir en su propuesta de convenio, y que ya constaba en el precepto) sino a los privilegiados que legalmente se enumeran, en relación evidente con el artículo 94.2 LC.

Respecto a este numeral, el 3, de la disposición transitoria primera del RDL 11/14 entiendo que el legislador podría haber sido más atrevido en la aplicación de las nuevas modificaciones a los procedimientos concursales en trámite. A estos efectos, es oportuno traer a colación todo lo ya expuesto al tratar el numeral primero. En especial lo referente a la ampliación de los sujetos con derecho a voto[23], extender la posibilidad de arrastre de los acreedores disidentes en las circunstancias del artículo 134 LC[24] o la modificación del artículo 140.4 LC en supuestos de incumplimiento del convenio aprobado judicialmente[25].

Por último, insistir en que, si la voluntad del legislador es favorecer la continuidad de las empresas económicamente viables y, una de las herramientas más destacables para ello –si no la más- es la aprobación de un convenio concursal, no parece descabellado ni fuera de lugar facilitar la acomodación de la nueva regulación concursal al máximo número de procedimientos concursales en trámite y, en consecuencia, de entender que el argumento que guía al legislador para limitar la aplicación de estas novedades a los procedimientos concursales en trámite en los que no se haya votado la propuesta de convenio es, exclusivamente, que no ha podido determinarse por la administración concursal las clases (grupos) a las que se refiere el artículo 94.2 LC, salvarse dicha omisión con un simple traslado al Administrador Concursal para que en un breve plazo[26] presente informe de complemento a los solos efectos de agrupar (incluir en clases) a los acreedores conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 94.2 LC y, si se quiere, con un mínimo trámite de oposición por parte de aquellas partes personadas que se sientan perjudicadas por tal agrupación.

Con independencia de la fase en que se hallen los procedimientos concursales, le serán de aplicación los siguientes preceptos:

a) Aplicación de la nueva Disposición adicional segunda ter referida al régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas que, en síntesis, determina la acumulación de los procesos concursales cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos.

II.- DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Limitación a la homologación judicial 

La segunda disposición transitoria del RDL 11/14 permite, a los deudores que ya hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados durante el año anterior al referido RDL 11/14, no aplicar la limitación temporal que prevé la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal en redacción dada por el RDL 4/14 y solicitar una nueva homologación judicial.

Ciertamente es destacable esta disposición transitoria dado que la entrada en vigor del RDL 4/14 incluyendo una limitación temporal[27] de un año en las homologaciones de acuerdos de refinanciación obtenidos por deudores creó el debate de si tal plazo temporal (un año) debía aplicarse sólo a las solicitudes de homologación presentadas desde la entrada en vigor de aquélla nueva regulación o, por el contrario, debía ser aplicable a todas las solicitudes de homologación presentadas en el último año aún cuando ellas hubieran sido instadas con anterioridad a aquella reforma del RDL 4/14, de 7 de marzo. Pues bien, la actual disposición transitoria segunda del RDL 11/14 zanja aquélla polémica. Baste señalar que aunque tarde, ya que el lugar natural de esta disposición transitoria debiera haber sido en aquél RDL 4/14 y no en una norma dictada seis meses después, en este contexto bien está lo que bien acaba.

III.- DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA. Régimen de los convenios concursales

La tercera disposición transitoria del RDL 11/14 dispone la normativa aplicable a los convenios concursales aprobados en aplicación de la normativa que deroga el RDL 11/14.

En ella, tras reiterar que los convenios deberán cumplirse íntegramente, señala el procedimiento a seguir en caso de que exista una propuesta de modificación tras el incumplimiento dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor del RDL 11/14, es decir, los convenios que se pudieran incumplir hasta el 8 de septiembre de 2016.

Lo que parece desprenderse de esta medida es la voluntad del legislador de dar una segunda oportunidad a aquéllos deudores cuyos convenios resultan incumplidos permitiendo, con determinadas mayorías, la modificación de los mismos sin que su incumplimiento inicial arrastre a la empresa a la declaración del artículo 140 LC[28].

El procedimiento parece sencillo. Pero quizá no lo sea tanto a nivel procesal. Los legitimados son el deudor o acreedores que representen el 30 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento. Deberá aportarse junto con la solicitud dirigida al Juzgado una propuesta de modificación. Una vez presentada, de la misma se dará traslado al deudor (caso de no presentarse por el mismo) y a los acreedores que no la hubieran formulado para que en el plazo de diez días la acepten o se opongan a ella. Bien, aquí surge una primera duda ¿cuáles son los acreedores que no la hubieran formulado? Parece evidente y fuera de toda duda que si para formular la solicitud debe atenderse al 30 por ciento del pasivo existente al tiempo del incumplimiento, deberían ser considerados acreedores solo aquéllos que al tiempo de presentar la solicitud de modificación tuvieran un crédito sujeto al convenio (ahora incumplido) con el deudor. Dicho de otra forma, no debe tenerse en cuenta los acreedores a los que afectó el convenio sino aquellos a los que todavía se les debe todo o parte de su crédito por el deudor, los cuales pueden diferir de aquéllos. Y, de ser así, surge la segunda duda : en tal caso ¿quién presenta la lista de acreedores actuales del deudor que no han firmado la solicitud de modificación?¿el propio deudor, los acreedores firmantes de la misma?¿el que fuere administrador concursal en su día? El RDL 11/14 guarda silencio al respecto. Una solución podría pasar por la aplicación “in fine” de los artículos 179 y 180 de la LC referidos a la reapertura del concurso y presentación de la actualización de la lista de acreedores por parte del administrador concursal.

Si se dispusiera ya de tal lista actualizada de acreedores y pudiera distinguirse de ella cuáles son los acreedores no firmantes de la solicitud[29] la disposición transitoria establece que se entenderá aceptada la modificación si se adhieren los acreedores que representen las mayorías del pasivo, calculadas conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 134, siguiente :

a) En el caso de acreedores ordinarios:

1.º El 60% para adoptar las medidas previstas en el artículo 124.1.a).[30]

2.º El 75% para adoptar las medidas previstas en el artículo 124.1.b)[31].

b) En el caso de acreedores privilegiados:

1.º El 65% del pasivo de cada clase prevista por el artículo 94.2 para la modificación de las medidas previstas en el apartado a) 1.º anterior.

2.º El 80% del pasivo de cada clase prevista por el artículo 94.2, para la modificación de las medidas previstas en el apartado a) 2.º anterior.

Los porcentajes son los mismos que se establecen en el apartado 3 de la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal en redacción dada por el RDL 4/14 (extensión de los efectos de homologación de acuerdos de refinanciación). En conclusión, la idea que parece florecer es que para aprobar la modificación del convenio se requieren mayorías más cualificadas que para aprobar las mismas medidas en sede de Junta de Acreedores[32].

El Juez del concurso dictará sentencia aprobando o no la modificación del convenio en el plazo de diez días, y añade el nuevo RDL 11/14, “Solo podrá aprobar la modificación cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del concursado”. Creo interesante traer a colación que, en sede de convenio aprobado en Junta de Acreedores, los artículos 130 y 131 de la LC no establecen la premisa de examinar la viabilidad del concursado para aprobar el convenio salvo que hubiera oposición[33]. Para homologar un acuerdo de refinanciación y extender, en caso de obtenerse las mayorías necesarias, sus efectos tampoco se le impone al Juez, aunque hubiera oposición, examinar que las medidas propuestas garanticen la viabilidad del concursado[34]. En este momento cabe preguntarse ¿por qué se hacen necesarias mayorías tan cualificadas si la decisión judicial pivotará sobre si las medidas propuestas garantizan la viabilidad del concursado? ¿Si realmente las medidas propuestas garantizan la viabilidad del concursado no debería ser suficiente para aprobar la modificación y extender sus efectos que se hubiera adherido la mayoría[35] de los acreedores?¿puede generarse una modificación del convenio instada o aceptada por el 80 por ciento del pasivo pero no aprobada por el Juez[36]?¿qué documentos, y por quien, deben acompañar a la solicitud de modificación que evidencien la viabilidad del concursado?¿no hubiera sido más oportuno que fuera el administrador concursal el que emitiera informe de evaluación sobre la viabilidad del concursado[37]?.

La normativa acaba señalando que la sentencia  extenderá sus efectos a los acreedores con créditos privilegiados u ordinarios que no se hubiesen manifestado a favor de la misma y a los acreedores subordinados, así como que lo previsto en esta disposición transitòria tercera no será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán excluidos del cómputo y de las mayorías previstas en este precepto.

Cierto es que la sentencia dictada en sede de la homologación de un acuerdo de refinanciación no será susceptible de recurso de apelación pero también lo es que la que apruebe el convenio sí es susceptible de este recurso. Ante ello, ¿cabe oposición a la aprobación?, ¿qué recurso debemos entender que cabe frente a la sentencia dictada por el Juez aprobando o denegando la modificación del convenio? El RDL 11/14 no establece recurso alguno, por ello, en mi opinión, frente a ella debería admitirse la interposición del recurso de apelación por dos razones. La primera de ellas es que existe, en la valoración judicial para decidir, un importante componente subjetivo impuesto por la ley (examinar si las medidas propuestas garantizan la viabilidad del concursado) más allá del examen de la concurrencia de las mayorías[38] y, la segunda razón que me lleva a permitir ese recurso es que la modificación pretendida lo es de un convenio[39] que, aunque incumplido, permitió en el momento de su aprobación o rechazo a los acreedores, al concursado y a la administración concursal postular sus argumentos nuevamente ante la superioridad por lo que, otorgándole a la modificación la naturaleza jurídica de verdadero convenio concursal no tiene mucho sentido limitar el acceso a la segunda instancia. No obstante, como casi todo en Derecho, es una postura criticable.

IV.- DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución

La última de las disposiciones transitorias del RDL 11/14 establece que será de aplicación a los los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (en adelante LEC) operada por la disposición final tercera del propio RDL 11/14 que permite que contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa de oposición a la ejecución hipotecaria consistente en el caràcter abusivo de una clàusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, podrá interponerse recurso de apelación.

Añade, tal disposición final tercera que fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere el articulo 695 LEC no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Otorga, para los supuestos en los que ya se hubiere dictado el auto desestimatorio de la oposición a la ejecución hipotecaria por la causa antes mencionada, el plazo de un mes[40] a las partes ejecutadas para formular el escrito de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, resuelve el problema de notificación en forma a las partes a los efectos del cómputo de los plazos oportunos al disponer que no es necesario el dictado de ninguna resolución puesto que la publicidad del RDL 11/14 sirve de comunicación[41].

La Disposición Final Tercera de este RDL 11/14 que es la norma que por la presente disposición transitoria cuarta se permite aplicar a los procesos de ejecución en trámite se ha introducido, según la propia exposición de motivos del RDL 11/14para adaptarla a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014. Con ello, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible.”


[1] Sin ir más lejos, el anterior Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial fue publicado en el Boletín Oficial del estado el pasado 8 de marzo de 2014 (sábado) acordando su entrada en vigor para el siguiente día hábil –el 9 de marzo-

[2] Baste repasar las disposiciones finales que acompañan a los reales decretos-ley 4/2014 u 11/2014.

[3] De nuevo la duda de si se refiere al provisional o al definitivo. Para la mayoría de cuestiones es obvio que será el provisional pero en cuanto se refieren a modificaciones referentes a convenio bien podría pensarse en el informe definitivo.

[4] Pero sigue sin aclarar la confusión terminológica entre “calificación” y “clasificación” que abre debates tan interesantes como el que genera, por ejemplo, el art. 155.4 párrafo segundo cuando se trate de “calificar” el remanente del crédito no cubierto con la realización de la garantía que generaba el privilegio especial de un organismo público.

Dejar constancia, solamente para señalar la importancia y consecuencias de la cuestión, que la Exposición de Motivos del borrador del RDL 11/14 señalaba que (el negrita y subrayado es añadido) : “Téngase en cuenta que, en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado, el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía debiendo el resto ser considerado como crédito ordinario ex art. 157 de la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal” Mientras que la versión definitiva publicada en el BOE el 6 de septiembre ha quedado limitada a “Téngase en cuenta que, en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado, el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía.

[5] Que afectará también a los artículos 134 o 167 de la LC

[6] La norma incluye ahora cuatro clases de privilegiados especiales o generales: 1º Los laborales, 2º Los Públicos, 3º Los financieros y 4º El resto de acreedores (con privilegios especiales o generales).  Esta clasificación tendrá incidencia en la capacidad de arrastre de determinados créditos si se consiguen las nuevas mayorías necesarias conforme al artículo 134 LC.

[7] Dándose la paradoja de que era mejor valorada económicamente en sede concursal que en el escenario preconcursal.

[8] Aunque surge la duda de lo que pasaría con las propuestas anticipadas de convenio no aprobadas que sean ratificadas después de la emisión del informe (112.2 in fine) porque la propuesta va a ser la misma.

[9] Dado que, evidentemente, ya no nos encontraríamos dentro de la esfera de influencia del apartado uno de la Disposición Transitoria Primera del RDL 11/14.

[10] Página 69769 del BOE, segundo párrafo.

[11] Las prórrogas en la presentación de este informe vienen amparadas tanto en el artículo 74.2 LC en el procedimiento ordinario como en el artículo 191.2 LC en el procedimiento abreviado.

[12] Numeral 6 del apartado primero en el RDL 11/14, de 5 de septiembre.

[13] Salvo quizás porque si hubieran sido aplicables estas normas pueda creerse que se hubiera presentado otro convenio con unas condiciones distintas. Razón esta que no acaba de convencerme por cuanto, es de imaginar que, si se ha presentado la propuesta de convenio es porque esta propuesta de convenio pude ser cumplida por el concursado.

[14] Salvo que la razón sea que, al haber emitido el informe el Administrador Concursal, no existe trámite procesal en el que pueda darse cumplimiento a la regla del articulo 94.2 LC que dispone la inclusión de los acreedores privilegiados en “clases”. Razón, en mi opinión, efímera y con poco sustento si, como manifiesta en su exposición de motivos el legislador, se pretende extender al convenio concursal las premisas que guiaron al RDL 4/14 de 7 de marzo siendo, la primera de ellas, considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables sea beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo. Si ello es cierto, la aplicación de los numerales 6 a 9 se salva con un simple traslado al Administrador Concursal para que en un breve plazo presente informe de complemento a los solos efectos de agrupar (distribuir en clases) a los acreedores conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 94.2 LC y, si se quiere, con un mínimo trámite de oposición por parte de aquellas partes personadas que se sientan perjudicadas por tal agrupación.

[15] La razón puede pasar por mantener la idea de que, al no estar agrupados, en tales concursos, en clases los acreedores no debe permitirse esa capacidad de arrastre. Pero ello se resuelve con un traslado al Administrador Concursal para que emita informe sobre la agrupación a la que se refiere el artículo 94.2 LC a los efectos de las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de convenio presentada.

[16] La clase en que se dividen los acreedores privilegiados viene diseñada en el articulo 94.2 LC en su nueva redacción.

[17] En el presente articulo se defenderá la postura que extienda tal previsión legal a los procedimientos en los que aún no se haya aprobado el plan de liquidación.

[18] Y que son los numerales 1. 3 y 4 del apartado segundo (Modificaciones en materia de liquidación) del RDL 11/14, de 5 de septiembre.

[19] Con ello únicamente quiero dejar señalado que hubiera sido más sencillo ampliar la aplicación de esta modificación más allá de la apertura de la fase de liquidación y evitar así el tener, en su caso, que utilizar la herramienta que permite el artículo 197.6 LC para, de una forma indirecta, cubrir la necesidad de tener líquido en la masa activa del concurso para cubrir las eventuales resoluciones desfavorables para el concursado dictadas en apelación.

[20] Las que van desde la apertura de la fase de liquidación entendida estrictamente y hasta la aprobación del plan de liquidación (en ocasiones, se trata de meses).

[21] Que no se encuentra en el numeral 2 pero sí lo encontramos en el segundo párrafo del numeral 4 de la disposición transitoria primera del RDL 11/14, de 5 de septiembre.

[22] 75 por ciento.

[23] Numeral 6 del apartado uno del RDL 11/14, de 5 de septiembre

[24] Numeral 7 y 8 el apartado uno del RDL 11/14, de 5 de septiembre

[25] Numeral 9 el apartado uno del RDL 11/14, de 5 de septiembre

[26] Hay que tener presente que el informe únicamente se limita a agrupar a los acreedores privilegiados en de “clase laboral”, “de clase públicos”, “de clase financiero” o “de otras clases”.

[27] La redacción actual del numeral 12 de la disposición adicional cuarta de la LC reza lo siguiente “12. Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.”

[28] Tal precepto establece que “1. Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. La acción podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento y caducará a los dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento al que se refiere el artículo anterior.”

[29] Será innecesario distinguirlos cuando la solicitud fuera presentada por el deudor dado que en tal supuesto los acreedores no firmantes de la solicitud lo serían todos.

[30] Estas medidas (quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo) en sede de convenio concursal requerían únicamente el 50 por ciento del pasivo ordinario para ser adoptadas.

[31] Estas medidas (esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; a las quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100.) en sede de convenio concursal requerían el 65 por ciento del pasivo ordinario para ser adoptadas

[32] Y ello teniendo en cuenta que se omite la obligación de presentar plan de pagos, plan de viabilidad, exige mayorías de privilegios que no han sido clasificados y, además, en el caso de los especiales, obvia que el importe del privilegio especial no ha sido limitado con arreglo al valor del bien dado en garantia que propone. Tampoco se prevé la audiencia a los trabajadores, no se refiere a publicidad de la propuesta dando con ello por bueno que todos están personados

[33] Cuando ha existido oposición (artículo 128.2) sí permiten al Juez valorar si el convenio aprobado es objetivamente inviable.

[34] Solo se le impone la obligación de controlar la concurrencia de los porcentajes exigidos y la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido.

[35] Entendido como más del 50 por ciento.

[36] Traigo a colación que la exposición de motivos del RDL 11/14 en la página 69869 del BOE resalta “Lo amplio de las mayorías cualificadas exigidas implica necesariamente que se trate de acuerdos fundamentados y acordes con la realidad del concursado y de sus acreedores. Piénsese además que si el 60 o 75 por ciento de los acreedores (según los casos) acuerdan para sus créditos privilegiados determinados sacrificios que parezcan imprescindibles para la viabilidad de la empresa y para recobrar la mayor parte posible del crédito pendiente (...)“ Con este extracto del expositivo busco dejar patente que el legislador parece ya valorar que si la propuesta de convenio (léase, modificación) es avalada por ese porcentaje de adhesiones es porque lleva implícito ya la viabilidad de la empresa para el cumplimiento de las condiciones del convenio.

[37] A modo de evaluación de la propuesta de convenio como la dispuesta en el artículo 107 o 115 LC.

[38] Aunque respecto a esta razón bien puede alegarse que en la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación el juez también debe valorar el carácter desproporcionado del sacrificio exigido.

[39] El artículo 197.5 LC ya permite la interposición del recurso de apelación frente a las sentencias que aprueben el convenio. Hubiera sido deseable la modificación de este artículo añadiendo en su literalidad que frente a las sentencias que modifiquen o rechacen la modificación de un convenio también pueda interponerse recurso de apelación.

[40] Computado desde la entrada en vigor de este RDL 11/14 (es decir, el 8 de septiembre de 2014)

[41] Un redactado muy similar ya sirvió a la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/13, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para permitir el incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del  artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.