Factores constructivos a tener en cuenta para saber si resulta obligatorio concertar un seguro decenal en obras de reforma y/o rehabilitación en un inmueble

Para dar respuesta a la pregunta que se formula parece oportuno reprodu...

Para dar respuesta a la pregunta que se formula parece oportuno reproducir parcialmente algunos de los preceptos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, publicada en el BOE núm. 266, de 06/11/1999, que vienen a recoger qué se considera edificación a los efectos de dicha Ley, el ámbito de cobertura del seguro decenal, requisitos para la inscripción registral de escrituras públicas de declaración de obra nueva y exenciones para la exigibilidad de la constitución de garantía.

Así:

«Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: -…-

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras: -…-

b Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.»

«Artículo 19. Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.

1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías: -…-

c Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.»

«Artículo 20. Requisitos para la escrituración e inscripción.

1. No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19.»

«Disposición adicional segunda. Obligatoriedad de las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos en la construcción.

Uno. La garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c del artículo 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. -…-

Tampoco será exigible la citada garantía en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.»

La Ley citada pretende, como se indica en su Exposición de Motivos, que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución», pudiendo concluir que existen dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.

Como pone de manifiesto la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30 de mayo de 2022, «El seguro de daños o caución constituye una garantía con la que el legislador pretende tutelar a los adquirentes de viviendas frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción. Es el artículo 19.1 de la ley el que obliga a la constitución del seguro de daños materiales o seguro de caución, -para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio-.

La Ley impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro cfr. artículo 9.2.d- obligación que, conforme a la disposición adicional primera, número uno, del mismo texto legal, es exigible, desde su entrada en vigor, «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda», y a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, mecanismos de control, determinando en su artículo 20.1, el cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la ley -cfr. artículo 2 -sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19-.

La exigencia del referido seguro decenal queda circunscrita a las edificaciones, entendiéndose por tales, en lo que aquí interesa, según el artículo 2.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, las siguientes: “b-. Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.”

Del conjunto de los preceptos transcritos resulta que, en la medida en que la reforma llevada a cabo produzca una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del edificio, será preceptiva la prestación del seguro decenal.»

Hay que decir también, siguiendo la doctrina recogida en la mencionada Resolución, en lo que a la obligatoriedad del seguro decenal respecta, que ha de entenderse que en los títulos que formalicen un mero cambio de uso de elementos aislados integrantes de un edificio no resulta aplicable a efectos registrales la exigencia del seguro, referido al edificio en su conjunto y circunscrita su exigencia en los términos que señaló la Resolución de 11 de febrero de 2009, a menos que se pretenda, constatar otras modificaciones que puedan suponer una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural, o cambiar el uso característico del edificio, de modo que los supuestos dudosos se resolverán por la oportuna certificación técnica que será, en definitiva, la que dictamine el alcance de la obra.

Ya vimos cómo la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999 establecía la exclusión de la obligatoriedad del seguro decenal, además de al autopromotor individual de una única vivienda para uso propio, a los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, debiendo concluirse que únicamente en los casos de rehabilitación “stricto sensu” puede aplicarse la exoneración del seguro decenal, excluyendo las hipótesis de las obras de reforma, modificación o ampliación de edificios ya existentes, debiendo exigirse tal garantía cuando la licencia de edificación se limite a autorizar una obra autónoma de reforma, ampliación o modificación del edificio, no simultánea a una rehabilitación -Así, Resolución citada de 30 de mayo de 2022-.

Ahora bien, para determinar el tipo de obra ejecutada y el alcance de la misma ha de estarse al certificado emitido por el técnico correspondiente del mismo podrá deducirse si son o no aplicables las garantías establecidas en los artículos 19 y 20.1 y la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ya referida, en función de si existió o no alteración alguna en la configuración arquitectónica o estructural del edificio teniendo en cuenta que, como ha recordado citada Dirección General SJFP -Resoluciones de 1 de marzo de 2003, 4 de diciembre de 2006, 11 de febrero 2009, 15 de mayo de 2015, 5 de junio de 2020 o, más recientemente, la de 11 de abril de 2022-, quedan bajo exclusiva responsabilidad del técnico la veracidad y exactitud de las afirmaciones contenidas en el certificado por él expedido y lo mismo debe predicarse de las manifestaciones que efectúe en los documentos que otorgue junto con el titular de la finca.

En resumen, habrá de estarse, para determinar si es exigible el otorgamiento de la garantía en que consiste el otorgamiento del seguro decenal, a si se cumplen los presupuestos establecidos en el apartado b del artículo 2.2 de la LOE, en la medida que la obra en cuestión suponga “una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio”, o se trate de obras de ampliación, modificación y reforma del edificio que produzcan una variación esencial de la volumetría, y, adicionalmente, tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio, siempre que no concurra ninguno de los supuestos en que la referida disposición adicional segunda de la mencionada ley excepciona la exigencia del mencionado seguro decenal.

El artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación establece...

El artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación establece el régimen de garantías para las obras de edificación que regula dicha ley, distinguiendo por un lado:

a Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra.

b Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c-, del artículo 3.

c Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

El seguro decenal cubre por lo tanto los daños que se produzcan en los elementos estructurales del edificio, y que pongan en peligro su resistencia mecánica y estabilidad, durante un plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra.

A pesar de esta regulación el propio legislador remite a la Disposición Adicional Segunda de la ley, a fin de fijar cuando estos seguros, que regula en el artículo 19 de la ley, tienen el carácter de seguros obligatorios.

La ley de Ordenación de la Edificación solo ha establecido el carácter obligatorio del seguro decenal, que en un principio se establecía sin ninguna excepción para cualquier edificación cuyo destino primordial sea el de vivienda, en su disposición adicional Segunda, siendo por lo tanto necesario tanto para la autopromoción, como para las obras de rehabilitación, esta regulación fue modificada por artículo 105 de la ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que ha modificado parcialmente la Disposición Adicional segunda de la LOE, excluyendo de la necesidad de dicha garantía, los supuestos del auto promotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, como en los casos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la citada ley, aunque las obras de construcción se ejecutaran con posterioridad la entrada en vigor de la ley.

Por lo tanto, debe partirse de dos cuestiones previas, de las garantías o seguros que establece el artículo 19 de la LOE, solo tiene la condición de seguro obligatorio el seguro decenal, seguro decenal que no es exigible a los supuestos de autopromoción, ni tampoco a las obras de rehabilitación, para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

En indudable que no puede exigirse el seguro decenal a todas las obras de rehabilitación, posteriores a la entrada en vigor de la ley, en la medida que esta exigibilidad va a venir determinada por el carácter de las obras que se van a acometer, en la medida que puedan afectar a elementos estructurales del edificio, y que por lo tanto puedan poner en peligro o puedan afectar a la resistencia mecánica y estabilidad del propio edificio.

Debe resolverse esta cuestión teniendo en cuenta ámbito de aplicación de la ley que en su artículo 2 establece que también queda dentro de su ámbito de aplicación, todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio, esta debe ser por lo tanto un primer criterio de delimitación, siendo un segundo criterio es que con arreglo a la Disposición Adicional Segunda el destino de la edificación lo sea con destino a vivienda, pues en caso contrario no se obligatorio el seguro de responsabilidad decenal en ningún caso, como por ejemplo si el edificio se destina a oficinas.

De una interpretación conjunta del artículo 2 de la ley de ordenación de la edificación con la Disposición Adicional segunda de la citada ley, de acuerdo con su redacción vigente, son dos los elementos a tener en cuenta para entender que es necesario el seguro decenal:

1º El destino del edificio, que se destine de forma principal a vivienda.

2º el tipo de intervención o reforma que se va a llevar a cabo en el edificio, siendo necesario que altere la configuración arquitectónica del edificio, debiendo tenerse en cuenta los elementos que el artículo 2 de la ley establece como criterios de interpretación, a los efectos de que debe entenderse que las obras de reforma supongan esa alteración de la configuración arquitectónica del edificio como son, que se lleve a cabo una intervención total en el edificio, o si n es una intervención parcial que implique variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural del edificio.

También queda dentro del ámbito de la citada ley e implica una alteración de la configuración arquitectónica del edificio, cuando se lleven a cabo obras que impliquen un cambio del uso del edificio, para su destino como viviendas.

A modo de conclusión las reformas o rehabilitación de edificios existentes que impliquen un cambio de uso, por ejemplo de oficinas a viviendas será necesario que se contrate el correspondiente seguro decenal, no en el supuesto contrario, y también será necesario dicho seguro en los supuestos que se altere la configuración arquitectónica del edificio, atendiendo a los criterios interpretativos de que se entiende por configuración arquitectónica de acuerdo con el artículo 2 de la ley de ordenación de la edificación.

Seguro decenal que conforme establece el artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación, es necesario para que pueda tener lugar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de obra nueva y de división horizontal, cuando se produzca el cambio de uso del edificio, y se pretenda inscribir en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura de división horizontal, conforme exige el artículo 20 de la ley de ordenación de la edificación.

Se plantea la cuestión relativa a los requisitos que deben de darse, e...

Se plantea la cuestión relativa a los requisitos que deben de darse, en los casos de obras de reforma y/o rehabilitación, para que sea preciso que se contrate por el promotor -art. 19.2 LOE que interviene en el proceso constructivo el seguro de responsabilidad decenal previsto en el artículo 19.1.c LOE.

Para dar repuesta a dicha cuestión es preciso partir de la finalidad de dicho seguro decenal, que no es otra, como señala la citada norma, que la de garantizar durante diez años el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. Ninguna duda cabe de que los otros seguros a los que se refiere el artículo 19 en su apartado 1.a-, seguro anual por vicios o defectos de la construcción, y en su apartado 1.b-, seguro trianual por vicios o defectos en los elementos constructivos, deben de ser suscritos, por el constructor o el promotor, siempre en cualquier obra que se lleve a cabo, incluyendo las de reforma o rehabilitación de un edificio, por cubrir daños materiales derivados de la ejecución de obra, cubriendo aspectos diferentes del seguro decenal.

Realizada esta distinción, también es posible afirmar con la misma rotundidad, que el seguro decenal no siempre será necesario su contratación por el promotor en relación a obras de rehabilitación y/o reforma del edificio.

En primer lugar, es aplicable igualmente aplicable a este tipo de obras, la excepción a la obligación de su contratación establecida en la Disposición Adicional Segunda, Uno LOE, en los casos de obras de rehabilitación y/o reforma en formato de autopromoción individual para una vivienda familiar para uso propio, siempre que no se produzca la transmisión inter vivos a la que se refiere la propia norma. Es evidente que la finalidad de dicho seguro decenal es garantizar la responsabilidad del promotor por defectos estructurales frente a los adquirentes de vivienda, finalidad que no se cumple cuando el perjudicado por dichos defectos es el propio autopromotor que nada puede reclamarse a sí mismo, sin perjuicio de las acciones contractuales o basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación, que pueda tener contra el resto de los agentes que intervienen en el proceso constructivo.

En segundo lugar, el criterio principal a valorar será el relativo a la necesidad de proyecto para las obras de rehabilitación y/o reforma. En aquellos casos en los que las obras a ejecutar no requieran por su poca importancia o por la no afectación de la composición exterior, la volumetría o el sistema estructural, la propia ley exime de la necesidad de proyecto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2.2 y 4 LOE, por no poderse considerar como edificación el tipo de obra a realizar, por lo que quedaría excluida del régimen de garantías de la propia Ley de Ordenación de la Edificación fijado en el artículo 19, tal como expresamente señala esta última norma.

Por el contrario, en aquellos otros supuestos en los que sea precisa la redacción de un proyecto para obras de rehabilitación o reforma, sí será necesaria la contratación del seguro decenal por el promotor. Para ello, hay que acudir a lo previsto en el artículo 2.2.b LOE en el que se define como edificación “Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio”. Se trata de obras de rehabilitación o reforma en las que se ven afectados, de forma directa en su ejecución, los elementos estructurales que se garantizan con el seguro decenal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.1.b LOE.

En consecuencia, para dichas obras sí es precisa la contratación del seguro decenal por parte del promotor, aunque éste sea el propietario del edificio. En efecto, habitualmente las obras de rehabilitación y/o reforma son contratadas por la propia comunidad de propietarios, pero dicha intervención no implica que estemos ante una situación de autopromoción a los efectos ya señalados de exclusión de la contratación del seguro previstos en la DA 2ª.1 LOE. Y ello, por dos motivos. En primer lugar, porque no se trata de una sola vivienda de uso familiar sino del conjunto de todos los inmuebles que se integran en el edificio -viviendas, locales, plazas de garaje o trasteros y, en segundo lugar, porque concurre la titularidad comunitaria de los elementos comunes del edificio junto con los privativos de cada uno de los comuneros, que deben de ser objeto de protección ante los posibles daños estructurales que puedan sufrirse como consecuencia de tales obras de rehabilitación o reforma.