A. Primeros apuntes
En primer lugar, el particular podrá pretender que se tramite su plan, frente a la inactividad municipal o la denegación de tal derecho.
En estos casos, lo normal será que la Administración aduzca ciertas razones convincentes o legales para no tramitar siquiera el plan, y que por lo tanto el particular tenga que someterse a este tipo de decisiones que velan por el mejor cumplimiento de los intereses públicos. Ahora bien, como cualquier otro ámbito de actuación de la Administración, podrán producirse situaciones en que no se justifique la denegación municipal. Estaremos ante situaciones excepcionales pero que conviene conocer.
Es conveniente recordar que la discrecionalidad no supone un ámbito al margen de su enjuiciamiento en Derecho. El acto administrativo de denegación de una determinada solicitud, a pesar de los elementos discrecionales de la potestad administrativa, es controlable judicialmente, pudiendo el Tribunal declarar la ilegalidad del acto denegatorio, obligando a la Administración a que dicte el acto en coherencia con las pretensiones de la parte recurrente. Tal como dice la STSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2004, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
«Se hace preciso poner de relieve, a renglón seguido, que si bien las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos verdad que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3.ª, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 -EDJ 1991/6170-, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control jurisdiccional de la actuación administrativa, consagrado en al artículo 106.1 de nuestra Constitución -EDL 1978/3879-, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1.º El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2.º la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; 3.º el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales –artículo 103.1 de la Constitución–».
Existen en la práctica ejemplos en los que los tribunales han accedido a la petición del particular de tramitar su plan. En general en estos casos, la defensa ha de venir de la mano de los principios generales de Derecho administrativo (motivación, igualdad de trato, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, confianza legítima, etc.). La sentencia del TSJ de la CV de 21 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/336668-, primeramente reconoce el derecho del particular a tramitar iniciativas de programación y cita la normativa donde se recogen las competencias locales[1] e incide en las potestades públicas también de denegación de las posibles iniciativas [2]. Pero finalmente desarrolla de forma interesante criterios sobre los límites de tales potestades y estima el recurso:
“Pero uno de los instrumentos para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 CE -EDL 1978/3879-) lo constituye la motivación de las decisiones de la Administración, que precisamente la LRAU -EDL 1994/18276- se encarga expresamente de exigir en reiterados preceptos, y entre ellos en los que se posibilita el rechazo de las iniciativas de programación propuestas, es decir, en el 45 (rechazo inicial de la propuesta) y el 47 (rechazo en la resolución final). Motivación que debe ser más estricta tratándose de un acto administrativo que a limine y sin permitir siquiera su exposición al público para alegaciones, rechaza una determinada propuesta de programación que, a priori, y como se recoge expresamente en el informe conjunto que realizan el Secretario y el Arquitecto Municipales que constituye motivación “in aliunde” (art. 89.5 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-) del acuerdo plenario, contiene toda la documentación requerida por la normativa de aplicación, siendo suficiente y completa para su exposición pública; las razones aducidas para dicho rechazo, tan escasos días después de su presentación, y la simultánea decisión de tramitar la presentada por el Grupo Generala, que conlleva asimismo la construcción de aparcamientos que facilitan el acceso público a la Serra Segaría, cuya protección se pretende, de un Campo de Golf, y de edificación de tipo residencial, entraña un anticipo de la resolución que deba adoptarse con carácter definitivo, al amparo del art. 47 LRAU, que, en cualquier caso, este Tribunal no puede fiscalizar en este recurso –pese a los esfuerzos probatorios de las recurrentes en este sentido–, por lo que no puede valorar lo que la misma entrañaría de incumplimiento del convenio suscrito con la actora. En cualquier caso, y no existiendo contravenciones incuestionables de los instrumentos superiores urbanísticos, ni defectos insubsanables, la propuesta de programación de los Sectores 10 y 11 presentada por las recurrentes debió ser tramitada y, en su día, resolverse con arreglo a las prescripciones de la normativa urbanística de aplicación, cuál sea el candidato, en su caso, elegido para la programación. En tanto en cuanto el acuerdo municipal recurrido se desliga de tal proceder, es contrario a derecho y procede su anulación. En tales términos, procede la estimación, en lo esencial, del presente recurso y la consiguiente anulación del acto administrativo recurrido por ser contrario a derecho”.
Se ha considerado de recibo la denegación de la petición por la STSJ de la CV, de 28 de mayo de 2004 -EDJ 2004/194270-:
«En ese trámite (del artículo 45 de la LRAU -EDL 1994/18276-) ya viene el Alcalde autorizado para proponer al Pleno del Ayuntamiento la desestimación de la petición; desestimación que deberá ser razonada; y por motivos de suficiente entidad, de modo que no la conviertan en arbitraria. Pues bien, sobre las deficiencias, consistentes en incumplimientos del Proyecto de determinaciones del Plan Parcial que afectan a la ordenación, y referidas a viales que figuran en algunos de los planos del Proyecto de Urbanización, y que no coinciden en cuanto a su anchura, con los establecidos en el Plan Parcial, y consiguiente variación de las dimensiones de las parcelas edificables respecto a las establecidas en dicho Plan. (...). Sin necesidad de entrar en consideración sobre las demás deficiencias observadas, referidas a las redes de servicios urbanísticos; se debe concluir con que el Proyecto de Urbanización incorporado a la alternativa técnica, contiene diferencias sustanciales, que hace razonable el acuerdo que desestima someter a información pública la alternativa de PAI presentada. No obstando a la anterior apreciación el que la Conselleria hubiere otorgado la Cédula de Urbanización; pues ello no es garantía inamovible de que no existe alteración de las determinaciones de la ordenación urbanística observadas por los técnicos y por el perito».
En suma, el caso habrá de resolverse principalmente a la luz de los principios generales del Derecho administrativo (de igualdad, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, confianza legítima, etc.) los cuales actúan como límites o criterios de control de las potestades administrativas, en particular discrecionales, aunque partiendo de un margen de confianza a favor de la decisión local.
B. El “derecho al trámite” de los planes
Ahora bien, en relación con las iniciativas de planeamiento la jurisprudencia reconoce el “derecho al trámite” que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, “de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala” (SSTS de 17 de marzo de 2009 -EDJ 2009/82979-, de 12 de marzo de 2009, de 10 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/290657-, de 26 de octubre de 2011 -EDJ 2011/263143-, citadas en la STS de 18 de octubre de 2012 recurso de casación 1075/2010 -EDJ 2012/233856-; igualmente, STS de 14 de noviembre de 2017 recurso de casación 2871/2016 -EDJ 2017/236339- y STS de 17 de febrero de 2015 casación 369/2013 -EDJ 2015/17280-).
En consecuencia, teniendo los particulares un derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa, en consecuencia la Administración no debe cercenar "a limine" y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.
Unas veces (así la STS de 30 de diciembre de 1980, apelación 44.737 -EDJ 1980/14340-) se afirma que debe anularse la no aprobación inicial del Plan Parcial y Proyecto de Urbanización, considerando que la negativa municipal se basa en consideraciones puramente técnicas de conveniencia, siendo improcedente en tal momento no aprobar inicialmente un Plan Parcial. Ya que tales motivos, en todo caso, se reservan a la fase de aprobación final del plan[3].
El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.
Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:
Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.
Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final. En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.
El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.
Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones suscitadas, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo.
En la STS de 18 de octubre de 2012 (recurso de casación 1075/2010 -EDJ 2012/233856-) en el caso concreto examinado la Administración municipal denegó la aprobación inicial porque el proyecto contradecía frontalmente los objetivos de ordenación previstos en la Ordenanza aplicable a esas parcelas, consistente en que en ellas se materializara el aprovechamiento residencial y comercial previsto, de forma que se mantuviera la ratio "edificabilidad residencial en tipología de vivienda en bloque"/"edificabilidad comercial", posibilitando el trasvase de aprovechamientos sólo ---y exclusivamente--- en el caso de que comprendiera esos dos usos, mas no permitiendo ---en consecuencia---, solo y únicamente, el trasvase de edificabilidad comercial, que era precisamente el contenido de la propuesta. La infracción de la norma, que la propia Sala de instancia califica como clara y manifiesta, determinaba el carácter insubsanable de tal deficiencia y con ello la legalidad de la actuación impugnada, toda vez que el artículo 59.5.3 de Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid -EDL 2001/24427-, prevé la inadmisión a trámite de Planes Parciales y Especiales de iniciativa particular por razones de legalidad.
Cuando un acto administrativo expreso o tácito decide la no aprobación inicial o provisional de un plan o proyecto, impidiendo la apertura del procedimiento o bloqueándolo, se está en presencia de un acto de trámite que impide su continuación, por lo que no existe obstáculo alguno objetivo para la admisibilidad del recurso correspondiente. Dentro de este supuesto encaja el caso en que se otorga la aprobación, pero con limitaciones tan importantes que equivalían a la negativa (STS de 26 de septiembre de 1988 -EDJ 1988/7370-).
Desde luego, cuando un Plan o proyecto cumpla con los requisitos formales exigidos y no existe contradicción con planes de superior jerarquía, las aprobaciones inicial y provisional no pueden válidamente denegarse (STS de 26 de septiembre de 1988 -EDJ 1988/7370-).
El momento de la aprobación inicial o provisional de un Plan no puede ser equiparado al de la aprobación o denegación de forma definitiva, “única que tiene valor decisorio” (STS de 26 de septiembre de 1988 -EDJ 1988/7370-).
Otras veces, tras recordar los criterios expuestos, se entra a analizar si la propuesta del particular cumple la normativa, justificándose la denegación de la aprobación inicial del Plan Parcial si se incumple aquella, descartándose entonces la desviación de poder invocada por el recurrente (STS de 5 de diciembre de 2012 rec. 1314/2011 -EDJ 2012/277697- que, pese a centrar su enjuiciamiento en tal extremo de cumplimiento o no de los requisitos legales, parece en términos teóricos reconocer asimismo un derecho a denegar la tramitación del plan por razones valorativas o de interés general, con la debida motivación).
En esta misma línea, la STS de 29 de noviembre de 2006 recurso 1980/2003 -EDJ 2006/345696-, también entra a examinar si el plan parcial de mejora o reclasificatorio de suelo debe ser tramitado, pese a que considera ajustada a derecho la desaprobación de tal plan considerando que no cumple con los presupuestos de la normativa, en cuyo enjuiciamiento se detiene el Tribunal.
No es inoportuno recordar el criterio general de control del planeamiento sobre la base de las potestades regladas o del control de la discrecionalidad (STS de 8 de mayo de 2013 recurso 5562/2009 -EDJ 2013/68018- donde no se considera vulnerado de la confianza legítima el hecho de que durante la tramitación de un plan se varíen sus contenidos; STSJ 217/2003 de Madrid de 25 de febrero de 2003 -EDJ 2003/55354-; STSJ de Castilla-La Mancha 681/2010, de 15 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/298396-, desestimando el recurso contencioso-administrativo contra un PGOU, por no hacerse valer vicios contra la ordenación que propone dicho Plan General).
En relación con la carga de la prueba, si bien a cada parte le incumbe probar en relación con “las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión”, incide en que el promotor ha de probar que el Plan Parcial cumple los requisitos legales necesarios para su tramitación (STS de 14 de noviembre de 2017 recurso casación 2871/2016 FJ 6 -EDJ 2017/236339-).
A veces el juicio sobre la aprobación inicial se trata como si fuera un juicio sobre la aprobación definitiva, y exponiéndose los criterios aplicables de control en estos casos en que se rechazan las aprobaciones de planes. En cuanto a la aprobación definitiva del Plan Parcial se deduce que la jurisprudencia sigue el criterio del control de la discrecionalidad administrativa, por los elementos reglados o hechos determinantes o principios generales de derecho administrativo. Así, en la STS de 19 de mayo de 2016 recurso 632/2015 -EDJ 2016/75310- se pone de manifiesto que se anula un acuerdo denegatorio de la aprobación de un Plan Parcial por el hecho de que “son inaceptables todos los argumentos de legalidad urbanística o ambiental aducidos por la Corporación municipal para negarse provisionalmente el PAU y el Plan Parcial propuestos”, si bien no se anula el “relativo a la elección del modelo de ciudad, en cuya definición es determinante la decisión municipal que, dado su carácter discrecional, permite a la Corporación competente un margen de apreciación que no puede ser en su núcleo mismo objeto de fiscalización jurisdiccional, salvo que se hubiera justificado que ese diseño urbanístico elegido por la Administración resultaba ilógico, impropio o imposible o bien contrario al Planeamiento general, cuestión esta que no ha sido objeto de la prueba pericial propuesta, que se ciñó a demostrar que el Programa presentado se ajustaba a las previsiones urbanísticas establecidas en el planeamiento general, lo que la Sala no niega y por ello reputa disconformes a Derecho todos los argumentos de la Administración salvo el relativo a ese modelo urbanístico”.
En este mismo sentido la STSJ de Cataluña 820/2013 de 12 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/301968- incide en que es “absolutamente reglado partir de la previa existencia de un planeamiento general”, quedando a salvo solo elementos de estricta discrecional de mejor modelo de ciudad.
La STSJ de Madrid 881/2016 de 21 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/241769- es un ejemplo de anulación de una no aprobación de la solicitud de un particular de modificación del planeamiento (unas normas subsidiarias). Tras recordar la jurisprudencia del TS sobre el derecho al trámite y afirmar que la potestad de rechazo de una solicitud de modificación de planeamiento o de planeamiento es “sumamente restrictiva” (citando la STS de 17 de febrero de 2015 casación 369/2013 -EDJ 2015/17280- y STS de 18 de octubre de 2012 casación 1075/2010 -EDJ 2012/233856-), se incide en la necesidad de que la potestad discrecional de aprobación del planeamiento está sujeta a los límites jurídicos de la racionalidad de las decisiones urbanísticas, la correcta valoración de las situaciones fácticas, la coherencia de la utilización del suelo con las necesidades objetivas de la comunidad, la adecuada ordenación territorial y el correo ajuste a las finalidades perseguidas, citando sentencias del TS sobre desviación de poder e interdicción de la arbitrariedad”[4].
C. Inactividad en la aprobación y régimen de silencio
La «inactividad» de la Administración podrá, en segundo lugar, referirse a la aprobación del plan. En una materia como la urbanística no puede llegarse más allá de aportar pautas, ya que la solución dependerá del caso en cuestión y de la normativa autonómica concretamente aplicable.
Interesante es el caso de la STSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de octubre de 2019 (rec.172/2017 -EDJ 2019/761296-) cuando considera que el Ayuntamiento no puede “no aprobar” definitivamente una modificación de Plan Parcial… en definitiva por falta de motivación. Lo que ocurría, en el caso juzgado, era en concreto que el Ayuntamiento denegaba sin mayor motivación el proyecto empresarial de construcción de hoteles (invocando un incremento de la oferta turística en el municipio). Para esta sentencia el Ayuntamiento tenía que haber motivado la decisión aportando una memoria de sostenibilidad económica acerca de la necesidad de construcción de hoteles a la vista de la demanda y de la oferta turística existente en la actualidad, debiendo fundar el Ayuntamiento su decisión en ese documento, que no elaboró; y por ello se estima el recurso interpuesto.
En la STS 1738/2017, de 15 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/236338- se concluye que es pertinente la denegación de un plan parcial considerando que “un plan parcial como el de autos, prácticamente está por hacer, en el sentido de que no se conocen las determinaciones esenciales y substanciales del mismo y en el que los informes imprescindibles no se han emitido, ni el trámite de audiencia pública se ha producido”. De esta manera se da la razón al recurrente frente al Acuerdo del Ayuntamiento, en tales circunstancias.
La STSJ de Extremadura 153/2018 de 17 de abril de 2018 -EDJ 2018/79683- parte de que el principio de motivación es el criterio eje para controlar si se ajusta a derecho una denegación de aprobación de un plan parcial.
Se ha afirmado que la regla general es el silencio positivo en materia de aprobación de planeamiento[5]: «El sentido positivo del silencio administrativo es conocido que viene gozando de una fuerte implantación en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento[6].
En la legislación autonómica urbanística, cada una con sus particularidades, se reconoce esta regla de silencio positivo en el artículo 32 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía -EDL 2002/56733-.
También en los artículos 80 (relativo a la aprobación de instrumentos de ordenación urbanística y a los proyectos de urbanización de iniciativa particular) y 88 (relativo a la aprobación de Planes Generales en todos los casos, salvo en caso de delegación de la competencia autonómica de aprobación definitiva del planeamiento general) del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril -EDL 2004/16011-; artículo 90 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto -EDL 2010/149456-; y artículos 59 y 60 del TR de la Ley de Urbanismo de Aragón aprobado por Decreto 1/2014, de 8 de julio -EDL 2014/109513-.
En sentido desestimatorio se entiende el silencio por el artículo 87 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril -EDL 2004/16011-, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, que se refiere a la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación en caso de delegación de la competencia autonómica.
En la praxis judicial, la STS de 6 de noviembre de 1984 entiende aprobado provisionalmente el PERI presentado por el interesado ante el Ayuntamiento, una vez que aquel ha cumplido con los distintos requisitos legales y condicionantes expresados por el Consistorio y toda vez que la propia Corporación manifestó en distintos Informes y actuaciones que se ha producido dicho cumplimiento, sin ser de recibo que dicha Corporación permanezca inactiva en tales condiciones. En consecuencia, el Tribunal ordena la remisión de las actuaciones a la Administración con competencia de aprobación definitiva del planeamiento.
Según la STSJ de la CV de 15 de junio de 2000 -EDJ 2000/91713-, además de entender plenamente aplicable el silencio administrativo positivo en la fase de aprobación de un Plan Parcial[7], afirma:
«No puede ser obstativa de la producción de los efectos del silencio la inactividad de cualquier Administración invocada por otra, atendido que es tal inactividad justamente la que se pretende enervar atribuyendo efectos jurídicos al silencio, máxime en el supuesto de autos en que la Administración competente para resolver sobre la aprobación definitiva pudo dirigirse a la administración del Estado solicitando ella misma el informe del servicio provincial de Costas, como finalmente hizo, y siendo que según habían manifestado quienes instaron la aprobación del Plan Parcial todos los terrenos incluidos en su ámbito eran de su propiedad.
Como señaló el TS en Sentencia de 20 de febrero de 1996 -EDJ 1996/1370- “la existencia de diferentes planos administrativos estatal autonómico y local es fruto de la decisión política que establece un reparto de competencias que aunque se llegue a calificar en la más reciente legislación con el plural (Administraciones Públicas), no puede alterar la relación esencialmente unívoca entre el ciudadano y el Poder y menos justificar la pérdida de derecho alguno por el administrado, que no puede terminar sufriendo el perjuicio de inactividades de otros y de retrasos que le sean ajenos”».
Por lo que se refiere a la aprobación del planeamiento general, tras una primera fase de elaboración y tramitación municipal, que concluye con la aprobación provisional, comienza una segunda fase de aprobación definitiva autonómica (procedimiento bifásico de aprobación de los Planes). La solicitud del Ayuntamiento dirigida al órgano autonómico competente para la aprobación definitiva del Plan inicia un verdadero procedimiento administrativo. Pues bien, en ese procedimiento actúa el silencio administrativo positivo (artículo 25.6 del TRLSRU -EDL 2015/188203-; ya antes artículo 11.6 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo -EDL 2007/28567-[8]).
Según la STC 141/2014 -EDJ 2014/153641- “el art. 11.6 -EDL 2007/28567- establece la regla de la aprobación por silencio positivo para aquellos instrumentos de ordenación urbanística que, iniciados de oficio por la Administración competente para su instrucción, son objeto de aprobación definitiva por otra Administración; es decir, en los que el procedimiento tiene un carácter bifásico puesto que intervienen y ejercen sus competencias urbanísticas dos Administraciones distintas. Es cierto que nos encontramos aquí ante un procedimiento sectorial conexo a la materia urbanística de competencia autonómica, pero ello no es obstáculo (SSTC 61/1997 -EDJ 1997/860-, FJ 11 y 164/2001 -EDJ 2001/14932-, FJ 11) para que el Estado, ex art. 149.1.18 CE -EDL 1978/3879-, establezca un régimen común en todo el territorio nacional sobre el silencio en estos procedimientos bifásicos, puesto que, con la regla del silencio positivo, el Estado lo que persigue es garantizar y salvaguardar la autonomía municipal en un sector concreto de actividad de especial relevancia para los intereses locales, como efectivamente lo es el urbanismo. De esta forma, el legislador regula las relaciones interadministrativas y el alcance de la competencia y autonomía locales en un campo en el que se entremezclan los intereses locales y autonómicos, asegurando un ámbito de decisión propio, y uniforme en todo el territorio nacional, a los entes locales. El precepto contribuye, pues, a perfilar el modelo de Estado y a garantizar un tratamiento común de las entidades locales, encontrando respaldo en el art. 149.1.18 CE. El art. 11.6 debe, pues, reputarse constitucional”.
Para garantizar la autonomía local el legislador básico estatal ha establecido que, en esos casos, en la fase del procedimiento autonómico de aprobación opera el silencio positivo. El legislador autonómico no puede establecer lo contrario y tan solo ha de determinar el plazo de aprobación. Por ejemplo, en el caso de la legislación urbanística valenciana, el artículo 55.2 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje -EDL 2014/119309-, establece que «el plazo para la aprobación definitiva de los planes urbanísticos y territoriales será de tres meses desde la recepción de la documentación completa».
D.Documentación incompleta
Podrá observarse si falta algún requisito en la tramitación para que el silencio no surta efectos (STS de 22 de junio de 2012 -EDJ 2012/125400-). Según la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 10 de enero de 2006 -EDJ 2006/15089-:
«Como se ha indicado el procedimiento de elaboración y aprobación de los instrumentos urbanísticos posee un carácter dinámico, y para que sean aplicables los efectos del silencio administrativo, no sólo respecto de este procedimiento, sino en cualquier procedimiento, resulta elemental, como requisito primero y esencial para el inicio del cómputo del plazo para que se produzcan los efectos del silencio positivo, que se encuentre completa la documentación requerida para cada supuesto, pues si lo que el silencio procura es sustituir la decisión expresa, debe reunirse los requisitos necesarios para que dicha decisión pueda producirse».
Si la documentación remitida no está completa no comienza a correr el plazo para resolver (con aplicación del artículo 68.1 de la LPAC 39/2015 -EDL 2015/166690-. Si en el procedimiento autonómico de aprobación hay que solicitar informes preceptivos, la solicitud del informe interrumpe el plazo para resolver, ello conforme al artículo 22.1.d de la LPAC. Sobre la ampliación del plazo máximo para resolver es preciso estar al artículo 23 de la LPAC.
Finalmente ¿cómo se computa la interrupción del plazo para resolver, que normalmente en la legislación autonómica suele identificarse en meses y no en días? Cuando el plazo para resolver se interrumpe, hay que volver a calcular el plazo máximo para resolver. Para ello hay que añadir a la fecha en la que inicialmente se cumplía el plazo el número de días en los que el plazo ha quedado interrumpido[9].
E. Improcedencia de declarar desierta la selección de un programa
En este contexto puede finalmente aludirse a imposibilidad de declarar desierta la selección de un programa conforme a la legislación contractual pública. Está asentado el criterio, rector en materia de adjudicaciones contractuales, según el cual la declaración de una adjudicación como desierta ha de obedecer a unas razones especiales que justifiquen dicha declaración (Informe 39/1999, de 10 de junio de 1999, de la JCCA -EDD 1999/79833-, sobre la facultad de declarar desierto el contrato, incidiendo en los límites para ello; igualmente, STS de 11 de noviembre de 2003 -EDJ 2003/152925- declara también improcedente la no adjudicación, por haberse declarado desierto el concurso, por ausencia de suficiente motivación; STS de 31 de octubre de 1994 -EDJ 1994/9905- afirmando la improcedencia de esta declaración si se cumplen los pliegos por alguno de los concursantes (igualmente, la STS de 2 de octubre de 2000 -EDJ 2000/33885-); STS de 22 de diciembre de 2003 -EDJ 2003/187295- reiterando la anulación de la declaración como desierto del concurso del contrato de obras, ya que no es suficiente para ello el alegar por la Administración la conveniencia de una mayor concurrencia. De este modo, las sentencias que declaran conforme la declaración de la adjudicación como desierta son fallos referidos a una actuación motivada de la Administración pública. Igualmente, la STS de 21 de julio de 2000 -EDJ 2000/30023- y la STS de 20 de febrero de 1996 -EDJ 1996/998- así como la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León de 28 de octubre de 2005 -EDJ 2005/180724- y la STSJ de la CV de 7 de abril de 2005 -EDJ 2005/94772-; STS de 10 de junio de 1981 -EDJ 1981/5733-, STS de 27 de noviembre de 1998 -EDJ 1998/29825-.
[1] “PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso el Acuerdo Plenario de 11/agosto/2004 del Ayuntamiento de O., que resolvió la no programación de la Alternativa Técnica de PAI de los Sectores 10 y 11 de su PGOU, presentada por la AIU de dichos Sectores, a la que se acompañaban, entre otros, Homologación sectorial modificativa. Plan Parcial de ambos Sectores, Proyecto de Urbanización y solicitud de Cédula de Urbanización. (...) El art. 45 LRAU (Ley 6/1994 -EDL 1994/18276-) dispone: 1. “Toda persona, sea o no propietaria del terreno, puede solicitar del Alcalde que someta a información pública una alternativa técnica de programa comprensiva de los documentos expresados en los apartados A) y B) del art. 32 y, en su caso, acompañada de una propuesta de planeamiento y/o de proyecto de urbanización. 2. El Alcalde podrá: A) Proponer al Ayuntamiento Pleno que desestime la petición. El Pleno podrá desestimarla razonadamente o establecer unas bases orientativas para la selección del urbanizador, acordando lo dispuesto en el siguiente apartado. B) Someterla a información pública, junto a las observaciones o alternativas que, en su caso, estime convenientes”.
[2] “Con relación a este precepto, este Tribunal ha venido insistiendo con reiteración en que “la actividad urbanística es una función pública (art. 1.1.º LRAU -EDL 1994/18276-) y el particular no ostenta en esta materia más facultades que las de ‘elaborar y presentar, para su aprobación, propuestas de programa’ (art. 44 LRAU), pero ‘excede de su derecho obtener una concreta programación’ (art.2.5.º LRAU). La Corporación puede rechazar una determinada programación, bien inicialmente [art. 45.2.A) LRAU], o bien una vez concluida su tramitación (art. 47 LRAU), y resolver la no programación del terreno, todo ello razonadamente y atendiendo a los criterios que establece el n.º 3 de este último precepto” (Sentencia n.º 1553/2005, de 29 diciembre -EDJ 2005/291065-), y que el derecho de los particulares a participar en la actividad urbanística y promover suelo “se extiende en su contenido precisamente a la presentación, propuesta y promoción de la programación de suelo, incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento, pero no a que la administración municipal competente necesariamente tramite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas, sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa, correspondan legalmente a la administración municipal como se desprende de los artículos 1 y 2 LRAU, especialmente y en punto a la cuestión que ahora nos ocupa de lo establecido en al punto 5 del referido artículo 2 de la misma que prescribe literalmente que ‘La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular’, lo que se concreta en que la administración municipal podrá desestimar razonadamente las propuestas formuladas en este sentido por la iniciativa privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la referida LRAU” (Sentencia n.º 1189/2006, de 29/noviembre -EDJ 2006/415163-)”.
[3] “Que el acto municipal que se impugna no expresa que haya sido adoptado en el trámite de aprobación inicial del art. 32 de la Ley del Suelo -EDL 1956/47-, antes bien de la falta de toda referencia en el mismo y de su propio contenido cabe deducir que simplemente se está en presencia de un condicionamiento previo, sin trámite alguno que no sea el de la adopción de ese acuerdo, de un plan parcial formulado por un particular, puesto que el contenido de la actual decisión viene a ser, si bien ampliado, el mismo emitido en 1973, es decir, una devolución para nuevo estudio y la introducción de una serie de modificaciones en el sentido que decide el Pleno municipal reproduciendo el dictamen de su Arquitecto.
CDO.: Que ya trátese de rechazo inicial o bien de una reprobación en la resolución correspondiente o previa a la aprobación inicial del citado art. 32, es lo cierto que el primero de los apartados de su contenido decisorio («debe excluirse del Plan la parte de la península de Norfeu a partir de la cala Juncols que está declarado zona de paisaje pintoresco por Decreto 2899/1972»), que es por otra parte el único en que podría discutirse un impedimento legal para la tramitación (al menos en parte) ya había sido objeto de igual decisión en 1973, y acatada entonces, ahora se había excluido dicha zona como a simple vista puede advertirse con el solo examen de la representación gráfica; es evidente pues que ese extremo no podía considerarse fundamento bastante para una devolución del plan; pero excluido del mismo, es de ver que los restantes extremos constituyen todos indicaciones de modificación del contenido, sin fundamento expreso en norma alguna y por consiguiente su contenido es exclusivamente el de modificaciones técnicas, por criterios de conveniencia, del mismo planeamiento como su propio enunciado indica claramente: (así, se refieren a que deberá calificarse como zona verde un área muy extensa de la finca, que el resto solamente debe serlo como ciudad-jardín extensiva, que se modifique en relación con ello la red viaria y que los servicios varíen en relación con la menor densidad de población resultante de esas modificaciones).
CDO.: Que, en todo caso, pues, la conclusión sería igualmente confirmatoria para el criterio de la Sala de la Audiencia que consideró esa decisión no conforme al Ordenamiento porque, aun admitiendo la posibilidad de pronunciar el acto en estos trámites por motivos claros de ilegalidad que los impidan o hagan inviable el planeamiento pretendido, en modo alguno ello puede extenderse al rechazo o condicionamiento por motivos de oportunidad o discrecionalidad en cuanto al contenido del propio plan, pues atribuido por la Ley a los particulares el derecho a formar planes (art. 40 de la Ley del Suelo citada -EDL 1956/47-) a los que se otorga la misma tramitación de los públicos (arts. 41 y 42), porque siendo potestades públicas las que han de actuarse, el proyecto debe ser asumido por los Órganos competentes, aquel derecho es sobre todo un derecho al trámite no denegable sino por motivos de estricta legalidad que afecten al mismo, puesto que aquellos otros de oportunidad que tienen por fin modificaciones o mejoras deben ser objeto de los actos de aprobación, no sólo por virtud de lo que resulta del art. 32 sino, específicamente, del propio art. 41-3”.
Puede verse S. MUÑOZ MACHADO, “El planeamiento urbanístico: formación y aprobación de los planes. La elaboración de los planes. Formulación de los planes”, Revista de Documentación administrativa 5, 2012.
[4] Añade: “Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (RC 1735/2007 -EDJ 2011/51464-) declaró que: "La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento -EDL 1978/2744-. Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE -EDL 1978/3879-". Se anula asimismo por falta de soporte técnico de la decisión municipal”.
[5] T. QUINTANA LÓPEZ (Director), El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, Valencia, 2006, p. 385. Otras referencias son: F. LÓPEZ RAMÓN, «Aprobación de planes de urbanismo por silencio administrativo (el cómputo del plazo)», RAP, 82; J. M. CORELLA MONEDERO, «La doctrina del silencio positivo en la aprobación de los planes de ordenación urbana», REVL, 174; L. PAREJO ALFONSO, «Los límites del silencio positivo en la aprobación de planes de urbanismo», REDA, 14; R. MARTÍN MATEO, «Silencio positivo y actividad autorizante», RAP, 48, para quien el campo de las relaciones interadministrativas es en el que de forma menos controvertida puede dotarse a la pasividad de la Administración de sentido positivo; R. ENTRENA CUESTA, «Dictamen acerca de la posible aprobación por silencio de un plan parcial de ordenación urbana, emitido a petición del Excmo. Ayuntamiento de H.», RDU, 21; más recientemente J. A. FONT MONCLÚS, «Parálisis del silencio administrativo en las licencias urbanísticas, en Derecho de la ciudad y el territorio», Estudios en homenaje a Manuel BALLBÉ PRUNÉS, Madrid, 2016.
[6] Continúa: «como ya hemos recordado, desde la LS 1956 -EDL 1956/47- se atribuye eficacia aprobatoria a la falta de comunicación por parte del órgano competente de la resolución finalizadora del procedimiento de elaboración de planes urbanísticos. Así era conforme a la ley citada y continuó siendo en el TRLS/1976 -EDL 1976/979- y RPU -EDL 1978/2744-, después también en el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre -EDL 1981/3420- y, finalmente, en el TRLS/1992 -EDL 1992/15748-, norma esta última cuyos preceptos reguladores de la aprobación del planeamiento fueron declarados inconstitucionales por motivos competenciales por la STC 61/1997, de 20 de marzo -EDJ 1997/860-. La aprobación del planeamiento por silencio administrativo está hoy reconocida para buena parte de los tipos de planes, con unos u otros matices, por la normativa urbanística autonómica, incluso reforzada por lo dispuesto en el artículo 16.3 LRSV -EDL 1998/43304-, como ya nos consta. Sin embargo, ni la tradición y amplia utilización de este mecanismo oculta las tensiones que genera su aplicación, –muchas de las cuales tienen un abundante reflejo jurisprudencial, como iremos viendo, ni tampoco eliminan los argumentos que contradictoriamente pueden ser defendidas sobre este mecanismo de aprobación de los planes urbanísticos–».
[7]Por su parte, la STS de 18 de diciembre de 2015 (rec. 3497/2013) -EDJ 2015/237809- no se desmiente la regla de silencio positivo respecto de una petición de un particular de reclasificación de sus terrenos a rústico de protección territorial mediante la modificación puntual del instrumento de planeamiento general y reconocimiento de un derecho indemnizatorio por los derechos edificatorios que ostenten.
[8] Puede verse L. PAREJO ALFONSO y G. ROGER FERNÁNEZ, Comentarios a la Ley de Suelo, Madrid 2007. Se trata de «una garantía básica de la preservación del núcleo indeformable de la autonomía constitucionalmente garantizada» al Municipio. «El juego del silencio positivo se produce directamente desde la norma estatal, por lo que no le cabe al legislador autonómico posibilidad alguna de su desvirtuación». «El legislador autonómico conserva la disposición sobre la duración del plazo, pero no sobre su fijación», pues se trata «de una limitación resultante del régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas». «La aprobación definitiva presunta tiene a todos los efectos la consideración propia de la producida de forma expresa, de modo que de adoptarse ésta tras el surgimiento de aquélla por ministerio de la Ley solo puede ser ya confirmatoria de la misma».
[9] Aparentemente es sencillo. Pero no es tan fácil. Si el plazo para resolver se contara en días hábiles, la solución sería obvia: habría que añadir a la fecha inicialmente prevista para resolver el mismo número de días hábiles en los que el plazo quedó interrumpido. Pero, ¿qué pasa si el plazo para resolver se computa en meses? En ese caso a la fecha en la que inicialmente se cumplía el plazo, ¿hay que añadir el número de días hábiles en los que quedó el plazo interrumpido, o el número de días naturales? Pues bien, como en los plazos por meses el cómputo se hace con días naturales, la solución correcta consistiría en añadir a la fecha en la que inicialmente se cumplía el plazo los días naturales en los que el plazo estuvo interrumpido. La naturaleza de los plazos (naturales o hábiles) no se modifica por su interrupción. Si el plazo para resolver estuviera fijado en días hábiles se añadirían el mismo número de días hábiles en los que el plazo estuvo interrumpido. En cambio, si la legislación urbanística fija el plazo para resolver en meses, como para contar los meses se tienen encuentra los días naturales, la interrupción se computa también en días naturales, y por ello se añade a la fecha en la que inicialmente se cumpliría el plazo el mismo número de días naturales en los que estuvo interrumpido. En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 21 de enero de 2016 (recurso 2917/2013) -EDJ 2016/1206-, citas que tomo de F. RENAU FAUBELL, “El silencio administrativo positivo en la aprobación autonómica de los planes urbanísticos”, internet.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo" en abril de 2020.
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