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RECURSO DE CASACIÓN

El apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente: la nueva virtualidad expansiva de una presunción de interés casacional

Tribuna
Recurso de casacion justicia

I. El recurso de casación contencioso-administrativo y el interés casacional objetivo

La LO 7/2015, de 21 julio -EDL 2015/124945-, por la que se modificó la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, introdujo una serie de importantes modificaciones que, en relación al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, vinieron a configurar de una forma radicalmente novedosa el recurso de casación.

La propia exposición de motivos de la citada Ley viene a poner de manifiesto que «con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Asimismo, y «Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo».

La nueva regulación comenzó a aplicarse a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación dictados desde el 22 de julio de 2016 en adelante. La nueva regulación supone un cambio trascendente en la configuración del mismo, ya que se ha introducido por el legislador el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como criterio para decidir la admisión del recurso. Desaparecen los recursos de casación para unificación de doctrina y en interés de ley y se suprimen los límites de cuantía y materia hasta ahora existentes en relación a sentencias y autos de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, ampliando el recurso a determinadas sentencias -escasas, no obstante- de los Juzgados de lo Contencioso administrativo. Para hacer frente a esta reforma, además, se modificaron las normas de reparto y la composición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y se han dictado otros acuerdos no jurisdiccionales para fijar criterios en relación a las formalidades extrínsecas de los escritos procesales y otras cuestiones relevantes.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha resaltado en numerosas ocasiones la relevancia que adquiere en el nuevo modelo el denominado interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, sobre el que se sostiene toda la arquitectura de este recurso extraordinario, constituyendo la auténtica «piedra angular del nuevo modelo casacional».

Ello no obstante, el nuevo recurso de casación «persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo, pero no en abstracto, sino en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, y ello en cuanto que sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso, como se desprende de las exigencias de justificación de la legitimación, que la infracción denunciada sea relevante y determinante de la decisión adoptada que se recurre o que el interés casacional se fundamente con singular referencia al caso [art. 89.2.a), d) o f) -EDL 1998/44323-], así como de la determinación del contenido de la sentencia, que según el art. 93.1 LJCA -EDL 1998/44323-, debe comprender la resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos». Así lo señalan, por ejemplo, los autos de 21-3-17 (rec. 308/2016) -EDJ 2017/22806- o de 12-4-19 (rec. 83/2019) -EDJ 2019/557565-.

II. Las presunciones de interés casacional objetivo

En la búsqueda del deseado «interés casacional objetivo» la Ley (art.88 -EDL 1998/44323-) señala una serie de circunstancias o criterios orientadores para apreciar la existencia del interés casacional (apartado segundo del citado precepto) y también viene a establecer una serie de supuestos en los que se presume su existencia (apartado tercero). Esta diferenciación va a tener consecuencias, incluso, en la forma que ha de adoptar la resolución que, en su caso, inadmita el recurso, que, en el primer caso, podrá adoptar la forma de providencia y en el segundo caso, habrá de adoptar la forma de auto.

Durante los cerca de cuatro años de vigencia del nuevo sistema casacional, la Sala Tercera ha ido perfilando el contenido y alcance de los distintos supuestos de interés casacional tanto del apartado segundo como las presunciones de interés casacional del apartado tercero, labor que, indudablemente, continúa en la actualidad.

Centrándonos en la cuestión que hoy nos ocupa, incardinada dentro de los supuestos en los que se presume la existencia del interés casacional (art.88.3 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-), ha de tenerse en cuenta que de los cinco supuestos a que se refiere la Ley, en uno de ellos -apartado c)- la propia Ley contiene su excepción («Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente»(1)) y que en otros tres -apartados a), d) y e)-, esto es, «Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia», «Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional» y «Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas») la Ley señala que «el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia»(2).

Únicamente existe un supuesto, por lo tanto, «Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea» (art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323-) que, para el caso de concurrir, no puede dictarse un pronunciamiento de inadmisión, aunque carezca de trascendencia o aunque carezca manifiestamente de interés casacional objetivo.

Como expresamente ha señalado el auto de 10 de mayo de 2017 (rec. 1150/2017) -EDJ 2017/61733- «En tales situaciones el legislador presume iuris et de iure que la cuestión suscitada tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia y, por lo tanto, determina ya desde la propia norma legal la admisión del recurso de casación, con el objetivo de que el Tribunal Supremo se pronuncie y ratifique su jurisprudencia o, en su caso, la cambie, modifique o precise. Constituye un instrumento para la defensa de la jurisprudencia, pero también para su evolución, permitiendo que los órganos jurisdiccionales de instancia llamen la atención sobre la necesidad de alterar los criterios jurisprudenciales ya asentados».

III. El apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente al considerarse errónea. Evolución en la interpretación de la citada presunción de interés casacional

La exégesis del citado precepto ya desde un primer momento planteó dudas sobre su contenido y alcance(3) que la Sala Tercera atajó otorgándole un escaso margen de acción y que parece que, no obstante, en la actualidad asistimos a un momento aperturista que otorgaría mayor virtualidad a la presunción contenida en el citado precepto.

En un primer momento, la Sala vino a poner de manifiesto en autos como los de 10 de abril de 2017 (rec. 91/2017) lo siguiente: «(...) tiene razón el Abogado del Estado cuando sostiene que no concurre el supuesto previsto en el apartado b) del artículo 88.3 LJCA -EDL 1998/44323- ("cuando la resolución impugnada se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea"). En primer lugar porque, tal y como señala el Abogado del Estado, la presunción opera tan solo cuando el apartamiento deliberado lo sea en relación con la "jurisprudencia existente" sin que como tal puede tener la existencia de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia. En segundo lugar, porque para que opere la presunción el legislador requiere que el "apartamiento sea deliberado" y además que la razón estribe en considerar "errónea" la jurisprudencia y, tal y como hemos señalado en el ATS de 8 de marzo de 2017 (rec. 40/2017) -EDJ 2017/15437- ello exige que la "[...] separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017) -EDJ 2017/20697-]". Sin que en el supuesto que nos ocupa se identifique cual sería esa jurisprudencia de la que se aparta deliberadamente ni, por supuesto, existe un pronunciamiento en la sentencia de instancia en la que se aparta de la misma por considerar la jurisprudencia errónea, por lo que no concurre este pretendido interés casacional».

La radicalidad de un apartamiento expreso, exteriorizado e intencionado por parte del órgano jurisdiccional de instancia y la dificultad de encontrarnos ante un escenario de tal naturaleza ha dado lugar a que resulten escasísimos los pronunciamientos de admisión de la Sala que han tomado como fundamento la citada presunción de interés casacional(4) y a no pocas críticas vertidas desde la doctrina respecto a tal línea jurisprudencial(5).

No cabe duda de la íntima relación de esta presunción de interés casacional objetivo con la manera en que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando la exégesis del requisito de la «especial trascendencia constitucional» (no hace falta insistir en el paralelismo que pueda existir entre este requisito y el del interés casacional objetivo) a que se refiere el art.50.1.b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -EDL 1979/3888- y una tendencia aperturista en su interpretación.

Dicho precepto exige como uno de los requisitos para la admisión del recurso de amparo «Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales».

En la interpretación del citado precepto el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 155/2009, de 25 de junio -EDJ 2009/128011-, apreció la conveniencia de señalar una serie de casos que, sin perjuicio de la dinámica evolutiva de la jurisprudencia constitucional, expresaran la «especial trascendencia constitucional» y justificaran, por lo tanto, una decisión de admisión del recurso de amparo. Entre ellos, se señaló expresamente el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art.5 LOPJ -EDL 1985/8754-).

No hace falta una especial perspicacia para apreciar la comunidad de objetivos que comparten la "negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional" en lo que se refiere al amparo constitucional y el "apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente al considerarla errónea" en cuanto a la casación contencioso-administrativa, como circunstancias justificativas de la admisión del recurso de amparo y del recurso de casación.

Pues bien, en relación con la especial trascendencia constitucional y su apreciación en los casos en que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, la STC 106/2017, de 18 de septiembre -EDJ 2017/204347-, ha relajado la exigencia de que esa negativa manifiesta se exteriorice de manera expresa.

Así, el citado pronunciamiento señala lo siguiente: «(...) este Tribunal, por providencia de 20 de diciembre de 2016, admitió a trámite el presente recurso de amparo al apreciar «que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (artículo 50.1 de la LOTC -EDL 1979/3888-) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 -EDJ 2009/128011-)]». Una negativa que «se ha sostenido por este Tribunal desde el ATC 26/2012, de 31 de enero, FJ 3 -EDJ 2012/16316-, no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto como lo es la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011, de 18 de julio, FJ 3 -EDJ 2011/181200-, y 155/2015, de 8 de junio, FJ 2 -EDJ 2015/137263-)» (STC 5/2017, de 16 de enero, FJ 2 -EDJ 2017/7201-. Y es que es precisamente «el "elemento intencional o volitivo" el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional» (STC 5/2017, FJ 2 -EDJ 2017/7190-) y el que lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En otras palabras, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal, no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional -es decir, la existencia de una negativa manifiesta- este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto. Dicho esto, se ha de poner de relieve que en las SSTC 5/2017 -EDJ 2017/7201- y 6/2017, de 16 de enero, FJ 2 -EDJ 2017/7190-, tanto la Sala Primera como la Sala Segunda, apreciaron la concurrencia de dicho elemento intencional de incumplir la doctrina constitucional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociéndola, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna. Hay que advertir al respecto, que en estos casos, al igual que en el presente, en la jurisprudencia alegada se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC -EDL 2000/77463-, en redacción producida con la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889-, para no incurrir en la vulneración del artículo 24.1 CE -EDL 1978/3879-. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido».

Es decir, la «negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional» puede abarcar -también- supuestos en los que sea evidente que el órgano judicial conozca esa doctrina constitucional -por ejemplo, por haber sido citada y extractada por las partes en sus escritos- pese a que haya resuelto sin mencionarlo de manera expresa, puesto que también ahí está presente el elemento intencional o volitivo.

Como hemos señalado con anterioridad, no ocurre -en paralelo- lo mismo en el ámbito del recurso de casación contencioso-administrativo. Una serie constante de pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que no basta la mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) se haga mención expresa a la misma, (ii) se señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) que se aparte de ella por entender que no es correcta.

Acabamos de asistir, sin embargo, a un pronunciamiento que, si bien referido a un supuesto concreto y singular, puede tener una virtualidad expansiva en el entendimiento de la presunción de interés casacional objetivo consistente en el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente al considerarla errónea a que se refiere el art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323-.

Se trata del auto de 25 de febrero de 2020 (rec. 3684/2019) -EDJ 2020/512244-. Hemos de señalar que el asunto se refiere a un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por parte de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al considerar, conforme al art.51.1.d) LJCA -EDL 1998/44323-, que había caducado el plazo de interposición del recurso contra una decisión del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia, fundamentando su decisión en que el mes de agosto no se excluye del cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Lo relevante en este caso a los efectos que ahora nos ocupan y más allá de subrayar que no nos encontrábamos ante el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil (artículo 128.2 LJCA -EDL 1998/44323-), es que estaba acreditado que la parte recurrente había citado de manera expresa la jurisprudencia de la que se apartó la Sala de instancia, pese a que la misma no se refiriera a ella en su resolución.

Señala el auto que ahora comentamos que «(...) obra en las actuaciones escrito de alegaciones de 24 de enero de 2019 a la causa de inadmisibilidad del apartado d) del artículo 51.1 LJCA -EDL 1998/44323- y recurso de reposición, en los que la recurrente (...), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la interpretación del artículo 128.2 LJCA, razona sobre el carácter inhábil del mes de agosto a efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo en un procedimiento ordinario. Razonamientos rechazados, en primer lugar, por el auto de inadmisión de 20 de febrero de 2019 por considerarse de "modo inequívoco y manifiesto haber caducado el plazo de interposición del recurso (...)" y, en segundo lugar, por el auto desestimatorio del recurso de reposición de 29 de marzo de 2019 eludiendo la jurisprudencia invocada de forma reiterada por el recurrente».

En este auto de admisión, la Sala Tercera, partiendo de la consolidada doctrina existente al interpretar el art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323-, pone de manifiesto, sin embargo, que «tal doctrina exige ser matizada en supuestos excepcionales, como el presente, en el que el rechazo de jurisprudencia, aunque no se hace explícitamente, sí es ostensible y manifiesto, evidenciándose de la respuesta judicial impugnada un apartamiento deliberado de la jurisprudencia por considerarse errónea».

Añade que «Así las cosas, esta Sección llega a la conclusión de que concurre la existencia de la presunción invocada por la recurrente, pues los autos de la Sala de instancia, soslayan la jurisprudencia invocada de contrario, adverándose que, realmente, se aparta de ella por entender que no es correcta al considerar, -la jurisprudencia esgrimida-, inhábil el mes de agosto a efectos del cómputo de los plazos de interposición del recurso contencioso-administrativo. En consecuencia, esta Sección de Admisión concluye que la presunción de interés casacional contemplada en el artículo 88.3.b) de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- adquiere plena operatividad y procede, por tanto, la admisión del presente recurso de casación».

Pese a que la propia Sala califica como «excepcional» el supuesto analizado y que ha dado lugar al pronunciamiento de admisión no cabe duda de que se trata de un pronunciamiento radicalmente novedoso y de una enorme importancia.

La Sala Tercera ha extraído el carácter deliberado del apartamiento de la jurisprudencia por parte de la Sala de instancia de la circunstancia -acreditada- de que la parte recurrente había puesto de manifiesto la citada jurisprudencia ante el órgano jurisdiccional, que la rechaza de forma «ostensible y manifiesta» aunque no exteriorice de manera expresa ese apartamiento.

Pese a que, como antes dijimos, la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado b) art.88.3 LJCA -EDL 1998/44323- en la interpretación que del mismo se venía dando hasta ahora, no permitía la inadmisión del recurso, cabe preguntarse ahora si podría inadmitirse un recurso de casación cuando se invocara un apartamiento deliberado -pero no manifestado expresamente por el órgano jurisdiccional de instancia- en la nueva interpretación que este auto proporciona; cuestión a la que, entendemos, ha de responderse positivamente cuando la Sala del Tribunal Supremo entienda que no concurran las circunstancias excepcionales a las que se refiere el auto que hoy comentamos que permitan acreditar la existencia de un elemento intencional o volitivo, en cuyo caso y ante la ausencia del presupuesto que justifica esa presunción de interés casacional, podría darse lugar a un pronunciamiento de inadmisión por providencia.

Se trata de una única resolución, por el momento, apuntando en esta dirección. Habrá de estarse a la espera de si se consolida este criterio que, sin duda, ha de redundar en reforzar el papel del Tribunal Supremo a la hora de garantizar que su jurisprudencia es aplicada por los demás órganos jurisdiccionales.

Notas:

1. Así, por ejemplo, en el auto de 13 de marzo de 2017 (rec. 315/2016) -EDJ 2017/20687-, se acuerda la inadmisión poniéndose de manifiesto que, «Como establece dicho precepto -artículo 88.3 LJCA -EDL 1998/44323- en su letra c), se presumirá la existencia de presunción de interés casacional objetivo cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, “salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente”. Entendemos que, justamente, en el supuesto de autos concurre esta salvedad, porque, dado el alcance de la disposición anulada, se considera que ésta (la disposición anulada) carece, con toda evidencia, de trascendencia suficiente» al tratarse de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Baiona, exclusivamente, en lo que se refiere a la categorización como suelo urbano no consolidado de la parcela de la parte demandante.

2. La Sala ha entendido a estos efectos la carencia manifiesta de interés casacional objetivo señalando (por todos, auto de 8 de marzo de 2019 -rec. 4554/2018-) que «(...) por asunto debe entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, como el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación -pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso- y que la inclusión del manifiestamente implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso». En este sentido, «(...) a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA -EDL 1998/44323-, precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios» (auto de 1 de julio de 2019 -rec. 1522/2019- -EDJ 2019/631708-).

3. Diego Córdoba Castroverde, «El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo», Revista de Jurisprudencia El Derecho, 1 de octubre de 2015, donde ya señalaba que «(...) su alcance habrá de ser perfilado de forma precisa en un futuro, ya que pueden plantearse dudas en su alcance y contenido. Se podrían plantear si se incluyen en este apartado aquellos casos en los que el tribunal omite la aplicación de la jurisprudencia que ha sido invocada por la parte, aunque sin mencionarla de forma expresa» si bien, parece inclinarse por la necesidad de manifestar expresamente ese apartamiento: «(...) pero entiendo que este supuesto está excluido al exigir la norma que ese apartamiento de la jurisprudencia sea deliberado por considerar esa jurisprudencia errónea, de donde se desprende la exigencia de un razonamiento expreso destinado a inaplicarla».

4. Algunos pronunciamientos de admisión en base al art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323- existen, no obstante. Por ejemplo, el auto de 13 de mayo de 2019 (rec. 1052/2019) -EDJ 2019/573644- que expresamente señala: «Se ha establecido por esta Sección, como requisitos para la admisibilidad de dicho supuesto, que el apartamiento lo ha de ser expreso, consciente y deliberado. Este sería el caso, al manifestar la Sala de forma expresa (FD2º) su discrepancia, deliberada y reflexiva, respecto de la jurisprudencia de este Tribunal en relación al artículo 7 del Real Decreto 240/2017 de 16 de febrero -EDL 2007/5201-, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en lo que a su aplicabilidad a la reagrupación de familiares extranjeros no comunitarios de ciudadanos españoles se refiere y que viene constituida por las SSTS 1295/2017, de 18 de julio de 2017, rec. 298/16 -EDJ 2017/143132-; 963/2018, de 11 de junio de 2018, rec. 1709/17 -EDJ 2018/513432- y 1137/2018, de 3 de julio de 2018, rec. 4181/17 -EDJ 2018/525506-, citadas por la sentencia que se pretende recurrir, además de otras que confirman dicha línea jurisprudencial, STS. nº 1137/2018 de 3 de julio, rec. 3047/17 y 1586/2018 de 11 de junio, rec. 5468/2017». También cabría citar el auto de 31 de octubre de 2019 (rec. 4507/2019) -EDJ 2019/720823- que dispone: «(…) esta Sección llega a la conclusión de que concurre la existencia de la presunción invocada por la recurrente, pues la sentencia de la Sala de instancia cita expresamente la STS dictada por esta Sala Tercera con fecha 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016) -EDJ 2017/252278-, al poner de manifiesto que: […] al contrario de la sentencia de 23 de noviembre de 2017, de la que respetuosamente venimos disintiendo desde la sentencia de 25 de enero de 2018 (RCA 464/2017) y en las siete restantes que hemos mencionado al inicio del fundamento quinto de esta sentencia, que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al “qué” de la autorización, sino más bien al “cómo” de la misma tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018. Pues bien, consideramos respetuosamente que la doctrina sentada en la sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017, que acabamos de citar convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliaria y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos. De lo que se desprende que el órgano de instancia valora la sentencia de la que se aparta, y lo hace por entender que no es correcta al alterar el sistema de ejecutividad de los actos administrativos. En consecuencia, esta Sección de Admisión concluye que la presunción de interés casacional contemplada en el artículo 88.3.b) de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- adquiere plena operatividad y procede, por tanto, la admisión del presente recurso de casación».

5. Juan Alfonso Santamaría Pastor, «Dos años del nuevo recurso de casación», Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, número 39, 2018, que pone de manifiesto lo siguiente: «(...) no me parece acertado el insistente criterio de la Sección de Admisión que, acogiéndose a los términos literales del artículo 88.3.b) -EDL 1998/44323-, ha exigido que el apartamiento detectado en la sentencia de instancia sea consciente, reflexivo y razonado, requisitos que excluyen a las discrepancias implícitas, pero inequívocas. Entre estos casos se encuentran aquéllos en los que la resolución recurrida no hace referencia alguna a la jurisprudencia que las partes hayan invocado a lo largo del debate, en los que la Sección de Admisión ha negado la concurrencia de este motivo casacional; la omisión de alusiones a la jurisprudencia citada es un indicio evidente de la discrepancia, que la Sala Tercera debiera corregir en vía casacional. En el mismo sentido, Tomás-Ramón Fernández, "Una reflexión necesaria sobre una experiencia todavía corta", Revista de Administración Pública, número 207, 2018, que señala: "(...) se convendrá en que el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente por un tribunal inferior es una circunstancia, más que excepcional, excepcionalísima, y que construir sobre ella un supuesto en el que se presume la existencia de un interés casacional objetivo es, amén de innecesario, claramente perturbador. Es innecesario porque la procedencia de la admisión del recurso en estos casos es indiscutible de puro obvia y no es preciso que se subraye expresamente; es perturbador porque da a entender que si el apartamiento no es deliberado, no hay nada que hacer. De hecho, el apartamiento no deliberado de la jurisprudencia existente no podría encajarse en ninguna otra de las restantes circunstancias contempladas en el art. 88, ni siquiera, como se me dijo, en la del apdo. a) del art. 88.2 -EDL 1998/44323-, que tiene unos perfiles propios, mucho más restringidos, como resulta con toda claridad de la jurisprudencia recaída sobre el art. 102.1.b) de la benemérita Ley Jurisdiccional de 1956 -EDL 1956/42-, que es de donde procede en último término, aunque suavizado, el art. 88.2.a) de la ley vigente -EDL 1998/44323-. A todo esto hay que añadir que, teniendo el nuevo recurso de casación la «decidida vocación de erigirse como instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del ordenamiento» (sic en el Auto de 19 de junio de 2017 citado por Inés Huerta) y radicando el interés casacional objetivo en la formación de la jurisprudencia, es obvio que no puede desdeñarse en absoluto la corrección de las eventuales desviaciones de la jurisprudencia existente en las que puedan incurrir los tribunales inferiores, sean estas deliberadas o no, ya que no tendría el más mínimo sentido poner tanto empeño en la elaboración de la jurisprudencia si, una vez bien establecida esta, el Tribunal Supremo se desentendiera de asegurar su efectiva observancia».

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia" en abril de 2020.