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Confirma la aplicabilidad del control de transparencia, clarifica las exigencias informativas y mantiene la nulidad del IRPH cajas, introduciendo un concepto nuevo el “diferencial medio Euribor”

La Audiencia Provincial de Málaga alineada con EUROPA y clarificando la situación jurídica en torno al IRPH

Tribuna
Hipoteca IRPH

Mediante la sentencia 359/2020 de 21 de abril de 2020, la sección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga (en adelante AP Málaga) mantiene la nulidad del IRPH cajas y sus sustitutivos, admitiendo parcialmente el recurso de la entidad y acuerda la sustitución por el EURIBOR y la fijación de un nuevo diferencial.

Es destacable como la AP de Málaga realiza un esfuerzo de síntesis alrededor de las exigencias informativas necesarias para superar el control de transparencia que debería servir para clarificar y evitar litigiosidad (pero veremos). Estas exigencias son enumeradas, concretando los elementos informativos requeridos, confirma el carácter de proceso informativo que no acto puntual de información en la firma, asi como el deber de la entidad de proactivamente informar y probar en sede judicial que informo debidamente al consumidor.

En este artículo analizamos la estructura argumental de esta sentencia. Para ello primeramente apuntaremos la postura diametralmente opuesta de la Audiencia Provincial de Barcelona; a continuación, la argumentación jurídica que lleva a la Audiencia de Málaga a refrendar la nulidad del IRPH; y, por último, realizaremos una breve mención al nuevo sistema de fijación del diferencial para la hipoteca, cuestión que abordaremos en detalle en un próximo artículo.

La Sentencia recibida este pasado 20 de abril supone a la fecha una novedad en el panorama nacional:

  1. En primer lugar, en lo tocante al acatamiento de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en cuanto a la aplicabilidad del control de transparencia, marcando una línea distinta de la estela de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia en la que analizaremos su colisión con la doctrina del TJUE y del propio Tribunal Supremo (primer apartado de este artículo).
  2. En segundo lugar, por concretar los elementos de información necesarios para dar cumplimiento al deber de información, clarificando el análisis del cumplimiento o incumplimiento del citado deber.
  3. En tercer lugar, por la “innovación” que esta sentencia aporta en lo que respecta al tratamiento del diferencial aplicable al préstamo una vez declarada la nulidad. En resumen, la sentencia elimina el fijado en la escritura de hipoteca y lo sustituye aplicando la Disposición Adicional 15ª Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. La sentencia incluso incluye un link a la página de Banco de España para el cálculo del nuevo diferencial (https://app.bde.es/asb_www/es/diferencial.html#/principalDiferencial). (tercer apartado de este artículo). Este “diferencial medio Euribor”, dependiendo de cómo se interprete, supone, bien cambiar el diferencial del préstamo, o interpretado de otro modo, supondría de facto que se corrige al alza el EURIBOR hasta reajustarlo al IRPH. Más adelante trataremos en detalle esta cuestión.

No vamos a analizar nuevamente el tema de la eliminación IRPH vs. sustitución por el EURIBOR, que fue tratado en profundidad en el apartado 6 del artículo publicado en El Derecho: IRPH a la luz de la sentencia europea: ¿Tocado y hundido por el C-125/18?.

Para justificar esta sustitución de tipos, la AP de Málaga recoge en su Sentencia (FD QUINTO - página 66) tomando parte del pronunciamiento la STJUE C-125-18, pero olvidando la parte final que marco en negrita y subrayo: “La consecuencia no puede ser la aplicación sustitutiva necesariamente, sino aquella que pudiera el Tribunal establecer a petición de parte, en defecto de pacto, y en protección del consumidor. Evidentemente entre ellas podría situarse el que se ha previsto como sustitutivo atendiendo a dicha protección, lo que en el caso, salvo pacto en contrario entre las partes, en virtud de todo lo expuesto, no es posible. Lo anterior es consecuente con lo previsto en el considerando 67 de la referida Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE: “...deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Incidir únicamente en que por extraño que pueda parecer que la hipoteca quede remunerada únicamente por el diferencial, la cuestión relevante es que la dinámica de “integración” elimina el carácter correctivo a futuro que tienen las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE.

Con esta sentencia la AP de Málaga se alinea con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) y considera que la cláusula que establece el índice de referencia (IRPH cajas y TAR) es condición general. Asumiendo de forma manifiesta la postura que sostiene que NO es de aplicación la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE por lo que cabe el análisis de transparencia de la incorporación:

“1.2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

Al no estar excluida (ex art. 1.2 93/13/CEE), procede realizar el análisis de transparencia en su incorporación al contrato de préstamo. Analizados los hechos concretos, ratifica lo apreciado en instancia y concluye que no se supera el control de transparencia, confirmando la nulidad obtenida.

1. Postura de la Audiencia Provincial de Barcelona: no es condición general y no es aplicable el control de transparencia, consecuencia práctica la cláusula que establece los índices de referencia no es abusiva

En el párrafo anterior apuntábamos la ratio del análisis de la AP de Málaga, vamos a analizar la ratio de la AP de Barcelona que es diametralmente opuesta y en rumbo de colisión con la jurisprudencia vigente.

El planteamiento de la AP de Málaga difiere de la postura adoptada por la Audiencia Provincial de Barcelona (en adelante AP Barcelona) que considera que la cláusula de referenciación al IRPH es encuadrable dentro del art. 1.2 93/13/CEE y, por lo tanto, no es susceptible de aplicar el análisis transparencia. Circunstancia que finalmente lleva a concluir que la cláusula ha sido incorporada de forma válida a la hipoteca y no hay abusividad.

Sin embargo, está postura de la AP de Barcelona (SAP Barcelona 634/2020 de 24 de abril de 2020), es contraria a la del Tribunal Supremo (en adelante TS) en su STS 669/2017 y la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18).

AP Barcelona contraria a la postura del Tribunal Supremo (STS 669/2017): la cláusula que establece el índice de referencia es para el Tribunal Supremo una condición general de la contratación y no se excluye por la vía del 1.2 93/13/CEE, no puede pretenderse con carácter general que al referirse la cláusula a un elemento principal y esencial del contrato deja de ser automáticamente una condición general. Habrá que estar al caso concreto y verificarse en sede judicial, si fue negociada individualmente o no lo fue, correspondiéndole la prueba de esta negociación a la entidad predisponente.

Nuestro Tribunal Supremo ya se pronunció sobre la cuestión del carácter de condición general de la cláusula que establece el índice de referencia. En la STS 669/2017, de 14 de diciembre de 2017, cuando desestima el primer motivo de casación de la entidad bancaria.

La STS establece en su Fundamento de Derecho II (antepenúltimo párrafo y ss):

“4.- En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal. 5.- Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores (…) 6.- Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado”.

Es evidente que la propia definición de condición general, esto es no negociada individualmente, que no que tenga igual o similar redacción, debe ser apreciada de forma concreta en cada situación. En la STS 669/2017 el Tribunal Supremo deja palmariamente claro que no se puede realizar una valoración de carácter general y erga omnes de esta condición, ni en un sentido ni en otro, por mucho que sea un elemento esencial y principal del contrato. De igual modo sucede con las cláusulas que establecen un suelo, que no por afectar al precio dejan de ser una condición general.

Adicionalmente hay que señalar que la STS 669/2017 recoge (FD II 2) la postura del TJUE al respecto de la NO inclusión de esta cláusula en el ámbito del art. 1.2 93/13/CEE:

“Esta conclusión queda reafirmada si se atiende a la propia interpretación que el TJUE realiza sobre la referida excepción del art. 1.2 de la Directiva. En efecto, el Tribunal expresamente ha resaltado que dicha excepción debe ser objeto de una interpretación «restrictiva» (STJUE de 10 de septiembre de 2014, Kusionová, C- 34/13), de forma que el elemento de la cláusula predispuesta no sólo debe reflejar directamente una disposición legal o reglamentaria, sino que ésta además debe ser imperativa. Requisito que tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional”.

Lo expuesto anteriormente por estos dos Tribunales (TJUE y TS) debería ser asumido por la Audiencia Provincial de Barcelona, pero no lo hace. Su planteamiento (SAP Barcelona 634/2020 de 24 de abril de 2020) es que considera la cláusula que referencia al IRPH como incluida en la excepción del art. 1.2 de 93/13/CEE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) establece que la cláusula que establece el índice de referencia no está dentro de la exclusión prevista en el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Justo lo contrario de lo que establece la STJUE en su punto 37 y de nuevo en su fallo en el punto 1):

 “El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa”.

2. Razonamientos de la Sentencia 359/2020 de la Audiencia Provincial de Málaga para determinar la nulidad del “clausulado IRPH”

La citada resolución dedica su Fundamento de Derecho Cuarto a confirmar la Sentencia de instancia en lo referente a la nulidad de la cláusula relativa al IRPH Cajas, y su sustitutivo TAR-CECA, entendiendo que son “cláusulas abusivas por falta de la transparencia exigible, y como tales nulas.

Para alcanzar dicha conclusión parte, como anteriormente se ha dicho, de la aplicabilidad del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, al entender que la estipulación relativa al tipo de interés aplicable de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional está comprendida en el ámbito de la aplicación de esta directiva; y, por tanto, sujeta a los controles de transparencia e incorporación que obligatoriamente deben efectuar los Tribunales de los Estados miembros.

Una vez establecida la sujeción al control de transparencia se adentra en la distinción de los dos niveles que conforman el mismo, y que toda estipulación debe superar para no ser considerada abusiva y, por tanto, nula:

  • Primer nivel de transparencia: comprensibilidad en el plano formal y gramatical.

En este punto, se trata de comprobar si las cláusulas controvertidas gozan de una redacción clara y sencilla, es decir, que gramaticalmente son compresibles por cualquier persona media. O como dice la sentencia “que los elementos principales relativos al cálculo del referido tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga interés de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación oficial el modo de cálculo de dicho tipo de interés”.

Entendiendo, que en el caso objeto de análisis, “las cláusulas litigiosas son perfectamente comprensibles en un plano formal y gramatical”, superando, por tanto, el primer nivel de transparencia.

  • Segundo nivel de transparencia: obligación de información.

Este segundo nivel exige que la entidad bancaria (el profesional) suministre durante el proceso de contratación del préstamo hipotecario información suficiente que permita al consumidor contratante evaluar el alcance de su compromiso y, por ende, el coste de su préstamo.

Añadiendo, además, que corresponde al profesional probar que ha cumplido con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, como expresamente recoge el TJUE en la sentencia sobre IRPH; y que lo ha hecho, con la antelación temporal suficiente para permitir esa comprensión y alcance que requiere la suscripción de este tipo de contrato.

Finalmente, para concluir sobre la nulidad de la estipulación por falta de transparencia derivada de la no superación de este segundo nivel (obligación de información), la resolución recoge una relación de elementos de información que el profesional debió acreditar que fueron facilitados al consumidor con la antelación suficiente y que vamos a enumerar por ser útiles como referencia para otros supuestos, al ser los que el juzgador va a analizar en cada caso para determinar si la cláusula IRPH incluida en el contrato es abusiva o no:

  • Si hubo o no entrega con antelación suficiente de la Oferta Vinculante.
  • Si se informó sobre la evolución del IRPH en los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato.
  • Si se informó sobre la evolución de otros índices oficiales que las entidades crediticias podían ofertar.
  • Si se ofreció información sobre la posibilidad de referenciar el préstamo a otros índices.
  • Si se suministró información sobre las comisiones aplicables, las tarifas de comisiones, condiciones de valoración y gastos repercutibles a clientes según O.M de 12 de diciembre de 1989 y Circular del Banco de España 8/1990.
  • Y si se efectuó una simulación informativa del cuadro de amortización teórico del préstamo hipotecario.

En conclusión, la Sentencia pone de relieve tres cuestiones de gran importancia: en primer lugar, que la nulidad de la estipulación relativa al tipo de interés IRPH por falta de transparencia se circunscribe a cada caso concreto. Que la carga de probar que se ha cumplido con la obligación de información establecida por la normativa nacional corresponde al profesional. Y finalmente, que no sólo hay que acreditar que se cumplió con dicha obligación, sino que dicha información se facilitó con una antelación suficiente que permitiera al consumidor comprender el alcance real del compromiso y coste del préstamo que iba a asumir.

3. La “innovación”: análisis del nuevo sistema de fijación del “nuevo” diferencial del préstamo hipotecario tras la nulidad del IRPH y sustitutivos

Hemos señalado al comienzo que esta sentencia de la AP de Málaga introduce en el panorama una “innovación” en lo que respecta al diferencial aplicable al préstamo una vez declarada la nulidad. En resumen, la sentencia elimina el fijado en la escritura de hipoteca y lo sustituye aplicando la Disposición Adicional 15ª Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. La sentencia incluso incluye un link a la página de Banco de España para el cálculo del nuevo diferencial:

https://app.bde.es/asb_www/es/diferencial.html#/principalDiferencial

3.1. Sentido del Fallo en relación con el diferencial aplicable tras la eliminación del IRPH y sustitutivos

La Sentencia en su FALLO recoge: “el Euríbor más el diferencial conforme a lo expresado en la fundamentación jurídica de esta Sentencia, diferencial medio Euríbor a la fecha de la Sentencia, y, por tanto, afectando a la liquidación a presentar, conforme a la Sentencia, considerando la diferencia entre el aplicable y el que resulta anulado, más intereses en la forma expuesta en el Fundamento de Derecho Quinto”.

Revisando el Fundamento Quinto se desgrana el calculo del llamado diferencial medio Euribor, que como veremos es un concepto introducido por la AP de Málaga en su sentencia.

La norma sustitutiva recogería en este caso que el mismo sería conforme a lo siguiente: aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el nuevo, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo”. [En negrita señalo la parte del pronunciamiento extraída de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013]. Para el cálculo de este diferencial remite a un simulador de una página de Banco de España: https://app.bde.es/asb_www/es/diferencial.html#/principalDiferencial, con el que parece que podremos calcular el diferencial a sumar al EURIBOR.

La página de este simulador de Banco de España contiene la información que a continuación se recoge en el siguiente cuadro.

Diferencial a aplicar al índice sustitutivo del IRPH Cajas, Bancos o Tar)

Índice de referencia que tiene en su préstamo hipotecario

o  Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedido por los bancos.

o  Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedido por las cajas de ahorros.

o  Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

Fecha de otorgamiento del contrato: xx/xx/xxxx

Este simulador permite dar valor a dos variables: (1) el índice que se sustituye, puedes seleccionar uno de los tres índices eliminados (en orden descendente IRPH bancos, IRPH cajas y TAR cajas) y (2) la fecha de firma.

Aplicando este simulador, resulta que el nuevo diferencial sería 0,172%.

La AP de Málaga elimina el diferencial fijado originalmente en la escritura y los sustituye por este, de manera que la hipoteca queda referenciada al EURIBOR + 0,172%.

En esta decisión hay tres cuestiones que analizar en más detalle y que serán objeto de un estudio específico en un próximo artículo:

  • De momento hay que señalar que el diferencial fijado originalmente en la escritura no era puesto en cuestión por ninguna de las partes, por lo que es merecedor de análisis si procede y de qué manera el pronunciamiento de la AP de Málaga sobre este extremo.
  • Aplicabilidad al caso del mecanismo de ajuste que la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, recoge en su Disposición Adicional Decimoquinta el régimen de transición para la desaparición de determinados índices o tipos de interés de referencia (el Euribor no es de los previstos para sustituir a los índices que desaparecen, ¿se aplica analógicamente?).
  • Posible discrepancia interpretativa en relación con este “diferencial medio Euribor” entre lo expuesto en su fundamentación y el simulador de Banco de España que indica debemos utilizar.

4. Conclusiones que asienta la AP de Málaga y reflexión en torno a la futura litigiosidad

Las principales conclusiones del pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Málaga las podemos resumir en los siguientes puntos:

  1. El clausulado IRPH (ya sea cajas, bancos y TAR) es objeto de análisis de transparencia en los términos sobradamente conocidos, en lógica coherencia con el resto de los pronunciamientos en materias relacionadas.
  2. Concreta que la información al futuro consumidor no es algo puntual en la firma, sino que se debe realizar durante el proceso de contratación, con antelación suficiente para conformar su decisión.
  3. La responsabilidad de informar y de probar que se informó corresponde a la entidad.
  4. Señala una serie de elementos de información necesarios para dar cumplimiento al deber de información, aclarando el análisis del cumplimiento o incumplimiento del citado deber.

Es loable el esfuerzo clarificador de la AP de Málaga, debe contribuir a determinar cuándo estamos ante un incumplimiento y cuándo no lo estamos. Personalmente es muy satisfactorio ver como estos elementos son coincidentes con los que vengo señalando de la interpretación de la Ley y la Jurisprudencia. Recomiendo la lectura de mi artículo en El Derecho: ¿Qué pasos se deberán seguir para la reclamación de la cláusula IRPH?

En consecuencia, parece que esta controversia legal, lejos de aclararse y apaciguarse, cobra virulencia en las distintas Audiencias Provinciales. Esta disparidad de criterios avivará el conflicto judicial, puesto que legítimamente las entidades pueden considerar que el sentido de los futuros pronunciamientos judiciales no sea con carácter general, contrario a sus intereses. En esta situación, el sesgo humano a prestar más atención a lo que conviene a nuestros intereses, sumado a la poca claridad de algunos abogados en cuanto a las expectativas reales para las entidades, provocará una mayor reticencia a la solución negociada con los deudores.  Recomiendo la lectura de mi artículo en El Derecho: Compliance y reclamaciones hipotecarias de consumidores, un “ejemplo” de gestión de riesgos.