1. El aumento de los delitos de naturaleza sexual cometido por menores
Es un hecho evidente el importante incremento de los asuntos de naturaleza sexual que se está viendo en las Fiscalías y Juzgados de Menores en los últimos años. Como es bien conocido la competencia de estos órganos, entre otras en el caso de la Fiscalía, es la investigación y el enjuiciamiento de menores de entre 14 y 17 años, que cometen algún delito de los establecidos en el Código Penal, y ello según las normas de procedimiento y consecuenciales (por los que se refiere a las medidas a aplicar y sus reglas) que establece la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2000/77474- (en adelante LORPM). Por otra parte, no puede perderse de vista que Niño es, según la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990, todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Nuestro ordenamiento jurídico deja claro en la norma constitucional que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años (art.12 CE -EDL 1978/3879-). En el mismo sentido el art.315 CC -EDL 1889/1-.
En este sentido pueden ser mencionadas las dos últimas Memorias de la Fiscalía General del Estado correspondientes a los datos de los años 2018, y 2019. La referida al año 2020 aún no está publicada, aunque es casi seguro, por las particulares características de ese año, con la declaración mundial de la pandemia del COVID 19 por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el día 11 de marzo de 2020 y todo lo que ha conllevado (confinamientos domiciliarios, y restricciones importantes en las relaciones humanas y en la movilidad), que reflejará un importante descenso de la delincuencia. En contrapartida, en estos meses del año 2021 estamos empezando a vivir el efecto rebrote. Y así, en esos documentos, tras constatarse como observaciones generales el mantenimiento de los niveles de delincuencia juvenil tras del descenso paulatino que se vino observando a partir de los primeros años de la década pasada; las grandes diferencias que existen a los efectos de la delincuencia juvenil entre los grandes núcleos de población y la España que se va despoblando; y la disminución de los delitos que llama «tradicionales», es decir, contra el patrimonio, asociados frecuentemente a la marginalidad, concluye con la afirmación del incremento de otras formas de delincuencia como la violencia doméstica contra los padres, la violencia de género y los delitos contra la libertad sexual, lo que asocia a una deficiente educación, a una pobre formación en valores y a la ausencia de la mínima empatía y consideración hacia los demás.
Dichas Memorias consignan el importante incremento del número de delitos contra la libertad sexual en los últimos cuatro años. En 2019 se incoaron 1.934 procedimientos frente a los 1.833 de 2018; los 1.386 de 2017; y los 1.271 de 2016 y los 1.081 de 2015. En 2019 las agresiones sexuales contabilizadas son 564, por las 648 de 2018; por las 451 de 2017; o las 476 de 2016. Y los abusos sexuales siguen ascendiendo: 664 (2015); 795 (2016); 935 (2017); 1.185 (2018) y 1.370 de 2019. Se apuntaba a la reforma del Código Penal por LO 1/2015 -EDL 2015/32370- como una de las causas fundamentales del aumento de los abusos sexuales, que elevó de trece a dieciséis años la edad para prestar consentimiento en las relaciones sexuales, medida que tiene una clara incidencia en los protagonistas de los Juzgados de menores, pero no creo que sea la única. En este ámbito específico, los procedimientos incoados de esta clase pueden ser susceptibles de archivarse por aplicación del art.183 quater CP -EDL 1995/16398-.
¿Tal aumento de denuncias se corresponde con un correlativo incremento de sentencias condenatorias? En este aspecto puede consultarse las conclusiones al respecto a la que llegan los estudios que realiza el Instituto Nacional de Estadística, que contiene registros de condenados Menores por delitos sexuales, elaborada a partir de la información procedente del Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores cuya titularidad corresponde al Ministerio de Justicia. Su explotación estadística es consecuencia del acuerdo de colaboración suscrito en 2007 entre ambas instituciones, actualizado y renovado el 21 de noviembre de 2017. Y examinadas tales números efectivamente puede comprobarse la existencia de un aumento correlativo de delitos cometidos, y de menores infractores.
En este sentido, aprecia un importante subida de menores condenado por delitos sexuales, más acusada que en el caso de los adultos agresores sexuales, que también sube. Y así en el año 2019, se experimentó un aumento de un 28,8 % en relación con el 2018, en el que se observó un incremento del 22,9 % con respecto al año 2017. En los casos de adultos y en los mismos años se experimentaron aumentos de un 11,4% y un 6,6%. Y así, si respectivamente fueron condenados en números totales (todo tipo de delincuencia) en los años 2019, 2018 y 2017, un total respectivamente de 14.112, 13.664 y 13.643 menores; los condenados por delitos sexuales y que accedieron al Registro de Agresores sexuales fueron en 2019, 416 menores autores de 548 delitos; en el 2018, 323 menores autores de 408 delitos y en el 2017, 269 menores autores de 332 delitos. Por lo tanto, el incremento es evidente y no se puede negar. Otros datos estadísticos llaman nuestra atención, y así por ejemplo el sexo de los menores condenados, ya que, si tradicionalmente la ratio en números totales de menores infractores suele oscilar alrededor de 80% varones y 20 % mujeres, en el caso de los delitos sexuales sería en los años 2019 y 2018 un porcentaje de infractores varones de 98,1 % y 1,9 % mujeres, y en el año 2017, 99,6 % fueron varones y un 0,4% mujeres. Y otro dato a valorar, si en el año 2017, los 269 agresores sexuales se distribuían en 196 españoles, y 73 extranjeros, y en el año 2018, los 323 se distribuían en 245 españoles y 78 extranjeros; en el año 2019, de los 416 agresores sexuales, sólo 8 son extranjeros y el resto lo son españoles. Por lo tanto, se van despejando mitos, al respecto de quienes delinquen más contra la libertad sexual, y vemos claramente como son casi en exclusividad los hombres los que cometen este tipo de delitos, como ocurre en el mundo adulto, siendo bastante extraño la delincuencia sexual cometida por mujeres. Muy en resumen, y sin perjuicio de un desarrollo posterior, podemos encontrar las principales causas de este incremento, entre otras, en la “defectuosa educación sexual” y la hipersexualización precoz de los menores infractores.
Sin embargo debemos ser cautos a la hora de valorar el evidente incremento del número de delitos cometidos, ya que existe una escala de gravedad evidente, y no todos los delitos cometidos lo son igualmente; ni por otra parte creo que pueda asimilarse la delincuencia sexual del menor con la del adulto, por cuanto en la de los primeros se trataría de una manifestación más del desorden conductual propio de la edad adolescente, y de la misma manera que se infringe un bien jurídico, se infringe la libertad sexual, y ello salvo excepciones. Nos encontramos con seres en proceso de formación de su personalidad, de naturaleza transgresora, en un momento de definición de su propia sexualidad, con relaciones exploratorias en este sentido, con muy poco control de impulsos, mucha falta de asertividad y una muy deficiente educación sexual. Todo lo dicho no les hace menos responsables de los hechos, ya que como es bien sabido nuestro sistema de enjuiciamiento de menores se basa en el principio de responsabilidad, es decir, el menor responde por sus actos, aunque el procedimiento y la consecuencia sean distintas al mundo adulto, en consideración a su edad, y a lo inconcluso de su proceso de formación y educativo, y por supuesto las finalidad que se buscan con la aplicación del sistema, en el que la resocialización y la reeducación, y la prevención especial, está por encima de otros fines de la pena o medida, como la retribución y la prevención general. Al contrario de lo que se pensaba en otras épocas y en otros modelos (modelo tutelar o modelo educativo…) el Menor no es un ser irresponsable, víctima de una mala educación, o de un mal proceso de socialización por parte de todos los agentes intervinientes….familia, colegio, sociedad. Y así volviendo otra vez a la información que contiene el Instituto Nacional de Estadística, se observa como en el año 2019 se impusieron 846 medidas a los 416 menores infractores autores de 548 delitos, y de estas medidas sólo 215 fueron privativas de libertad (109, 74 y 1 internamientos respectivamente en régimen cerrado, semiabierto y abierto, 20 internamientos terapéuticos y 11 permanencias de fin de semana), siendo el resto de las medidas hasta alcanzar las 846 no privativas de libertad o en medio abierto y así utilizando la escala de la gravedad que establece el artículo 7 de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- para ordenar las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores nos encontramos con 8 tratamientos ambulatorios, 1 asistencia a centro de día, 311 libertad vigiladas, 238 prohibiciones de aproximación y comunicación, 2 convivencias en grupo educativo, 10 prestaciones en beneficio de la comunidad, 55 tareas socioeducativas y 6 amonestaciones. Hay que tener en cuenta que, a los internamientos, por mandato legal debe acompañar la libertad vigilada como segunda fase (art. 7.2 LORPM 5/2000), sin perjuicio de que puedan imponerse también exclusivamente libertad vigilada como medida principal, y que en los casos más graves junto a la medida principal se impondrá prohibiciones de aproximación y comunicación, como medida de protección a la víctima. En el año 2018, impusieron 649 medidas a los 323 menores autores de 408 delitos, de las que sólo 130 fueron privativas de libertad (65, 45 y 1 internamientos respectivamente en régimen cerrado, semiabierto y abierto, 15 internamientos terapéuticos y 4 permanencias de fin de semana), siendo el resto de las medidas hasta alcanzar las 649 no privativas de libertad o en medio abierto y en semejante proporción a las mencionadas con anterioridad. Y en el año 2017, nos encontramos 269 menores autores de 332 delitos, de las que 133 fueron privativas de libertad y el resto en medio abierto.
Hay que tener en cuenta que en el ámbito de responsabilidad penal de menor rige como principio el de flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas a imponer con base a las concretas circunstancias personales, familiares y sociales del menor en conflicto con la ley, para lo cual se establecen en la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- un amplio catálogo de medidas aplicables, desde la referida perspectiva sancionadora-educativa, debiendo primar nuevamente el interés del menor en la flexible adopción judicial de la medida más idónea, dadas las características del caso concreto y de la evolución personal del sancionado durante la ejecución de la medida. Ello se traduce en una regulación muy flexible de las medidas a aplicar (artículos 7 y ss.), con determinadas salvedades por lo que se refiere a delitos muy graves (art.10 LO 5/2000), y, entre ellos, los delitos de los art.179 y 180 CP -EDL 1995/16398- (violación) en cuyo caso el juez de menores debe necesariamente imponer la medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años, si el menor tuviera catorce o quince años y de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad; y además en estos supuestos sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los art.13, 40 y 51.1 de esta Ley Orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta. Y además si estos delitos concurrieran con otro igualmente muy grave, el internamiento en régimen cerrado podrá alcanzar 6 y 10 años respectivamente. Y en los casos de internamiento cerrado que se están cumpliendo por mayores de 18 años (por alcanzar esta edad durante el procedimiento o la ejecución), se podrá ordenar que el cumplimiento de la medida se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia. A ello debemos añadir la obligación de imponer también de imponer internamiento en régimen cerrado en determinados supuestos de reincidencia, y la opción de imponer esta medida en supuestos que sean graves (art.9 LORPM 5/2000). En resumen, si se observan las medidas de internamiento en régimen cerrado en régimen cerrado efectivamente impuestas, se reafirma la tesis de que los delitos sexuales cometidos por los menores presentan una escala de gravedad.
2. Unas líneas generales sobre las características de los menores que atentan contra la libertad sexual
En las últimas Memorias de la Fiscalía General del Estado se afirma que los delitos contra la libertad sexual en edades adolescentes revisten aspectos propios, preocupantes e inquietantes; y que se percibe un problema educativo en su origen, observándose en los menores denunciados graves carencias de formación en materia sexual, más allá del simple aprendizaje sobre reproducción humana y prevención de embarazos o enfermedades de transmisión sexual. Y se observa una «gran precocidad y comportamientos y relaciones altamente sexualizados entre menores de muy corta edad», y de actuación grupal en algunas agresiones sexuales, reproduciéndose en diversos lugares las conocidas últimamente como «manadas», sobre todo en el caso de menores de edad de 14 años. En este sentido se habla del posible efecto «contagio», pero desde mi punto de vista hay que tener en cuenta que el menor es un ser grupal por definición, hasta tal punto que existen determinados hechos que no se hubieran cometido si no es por el grupo, y existiendo entre los partícipes una pérdida de conciencia de la gravedad y la responsabilidad individual de la acción al diluirse dentro del grupo. También preocupa el elevado número de delitos de carácter sexual en el que participan menores inimputables, de menos de catorce años, algunos de especial gravedad. El consumo de pornografía a edades muy tempranas puede estar en la raíz de una buena parte de los hechos cometidos por menores de edad inferior a 14 años, como se mencionará en el apartado correspondiente.
En este sentido, es necesario apuntar que la recién publicada LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095- (BOE 5 de junio de 2021), ha introducido un nuevo artículo, el 17 bis, en la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, con la introducción de un artículo 17 bis sobre personas menores de catorce años en conflicto con la ley, inimputables penalmente según el art.3 LO 5/2000, de responsabilidad penal de los menores -EDL 2000/77474-, que serán incluidas en un plan de seguimiento que valore su situación socio-familiar, diseñado y realizado por los servicios sociales competentes de cada comunidad autónoma, y además si el acto violento pudiera ser constitutivo de un delito contra la libertad o indemnidad sexual o de violencia de género, el plan de seguimiento deberá incluir un módulo formativo en igualdad de género. Se introduce así, una especie de vía intermedia no judicializada, a la recurrente cuestión de si es necesario rebajar la edad penal. Según los casos, y tras la valoración de la situación socio-familiar del menor podría considerarse que nos encontramos (art.172 y ss. CC -EDL 1889/1-) desde un menor con una situación de riesgo de tal intensidad que pudiera ser considerada como situación de desamparo por incumplimiento, o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material; o en algunos casos con menores con determinadas carencias sociales o educativos que perjudican su desarrollo personal, familiar, social o educativo, que no alcanzan la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo, pero que hace precisa la intervención y la declaración de la situación de riesgo; o con comportamiento más puntuales o esporádicos de menores relativamente normalizados, respecto a los cuales se puede considerar lo sucedido como algo excepcional en su repertorio conductual. Parece que en cualquier caso si se comete un delito contra la libertad o indemnidad sexual o de violencia de género, la actuación de la Administración debe incluir un módulo formativo en igualdad de género.
El hecho de que esta intervención carezca de un verdadero control judicial me parece incorrecto, desde la perspectiva de los derechos en juego de las personas a las que afecta; y contraproducente, desde el punto de vista de la efectividad práctica de las medidas educativas que se proponen, en el sentido de que efectivamente se lleven a cabo todas lo que debieran, y lo que es más importante, desde la perspectiva de la afectación de derechos de primera línea que supone, y de la necesaria coerción para imponer estas medidas. Es cierto que la supervisión y la superior vigilancia le corresponde al Ministerio Fiscal, según recoge el art.174 CC -EDL 1889/1-, pero no es menos cierto que el Ministerio Fiscal carece de autoridad para imponer estas medidas, y que los recursos a los que podría acudir carecen de efectividad práctica. Y así, si la Administración competente no impone ningún tipo de medida, o impone una que no se entiende adecuada, sólo le quedaría la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores, procedimiento previsto en el art.781 LEC -EDL 2000/77463-, que implica un tiempo importante en su tramitación, hasta el punto de que cuando se dé una respuesta, es posible que carezca de efectividad práctica. En general, si me parece incorrecto la inhibición de un verdadero control judicial en todo el sistema de protección de menores, porque ello provoca que no se intervenga todo lo que se debería, o con criterios no uniformados y que existan otros criterios, los económicos, que lo impidan; más me lo parece cuando estamos hablando no de menores infractores, pero sí de menores en conflicto con la ley o que cometen hechos violentos que pudieran ser constitutivo de un delito contra la libertad o indemnidad sexual o de violencia de género.
¿Cómo son los menores infractores que atentan contra la libertad sexual?
Este apartado tiene necesariamente que iniciarse con un apunte clásico: a la hora de valorar la incidencia del delito sexual, siempre debe hablarse de la cifra negra de la criminalidad, es decir, del número de ofensas existentes, y no denunciadas. Según datos policiales, existe un 7% de menores ofensores sexuales en relación con el total anual (fuentes del Ministerio del Interior, 2017), que es menor en comparación a “los datos de estudios europeos (que) indican tasas del 5% al 24%, mientras que las tasas internacionales varían del 11% al 19%” (Siria S., Echeburúa E. y Amor P.J., 2020). Y es muy posible que esta cifra negra de criminalidad sea mayor en materia de delitos sexuales cometidos por jóvenes o adolescentes, si se tiene en cuenta que nos encontramos con personas cuya personalidad no está formada, cuya corta edad les impide incluso llegar a percibir la negatividad de la acción.
En un reciente estudio sobre las características y factores de riesgo de delincuentes sexuales juveniles (Siria S., Echeburúa E. y Amor P.J., 2020), realizados sobre una muestra de 73 adolescentes enjuiciados por el sistema de justicia juvenil (LO 5/2000 -EDL 2000/77474-) que estaban cumpliendo una medida judicial por delitos contra la libertad sexual en diferentes comunidades autónomas españolas, con datos obtenidos no sólo a partir de revisión de expedientes (antecedentes penales), sino a través del autoinformes ( hechos comunicados por los propios menores que no trascendieron penalmente), se contienen datos muy interesantes. El estudio revela, como dato más importante la existencia en los menores infractores de una “sexualización inadecuada”, y así dos tercios de la muestra no recibieron educación sexual durante la infancia (96% de los casos), hubo inicio precoz en el consumo de pornografía -antes de los 12 años- (70%), un ambiente familiar sexualizado (26%) y la presencia de victimización sexual durante la infancia (22%). Este último dato sorprende por su baja ratio (uno de cada cinco), en relación con el elevado porcentaje de la incorrecta educación sexual, y la precocidad sexual y así la gran mayoría de los jóvenes estudiados tuvieron sus primeras relaciones sexuales consensuadas a una edad promedio de 13 años, dos años antes que la población española adolescente, y en concreto el 77% había tenido relaciones consensuales previas antes de ofender sexualmente. Además, revela el estudio la alta prevalencia de maltrato múltiple del que hubiera sido víctimas estos adolescentes y en sus diferentes formas, abuso físico, emocional y negligencia (en un 84,93 %) y la disfunción familiar en este tipo de jóvenes (38,98% había vivido separado de su padre, 3,39% de su madre y el resto, (57,63%), de ambos padres. En el propio estudio se hace constar que se refiere a delitos especialmente graves (menores internados), no pudiendo generalizarse a todos los delincuentes jóvenes que cometen delitos sexuales menores. Recuérdese lo que se ha dicho más arriba al respecto de las medidas impuestas.
Las conclusiones de un segundo estudio sobre tipología y perfil psicosocial de agresores sexuales juveniles en función de la edad de sus víctimas (Benedicto, C., Roncero, D., y González, L., 2017), deben ser mencionados. Como el anterior, el estudio se refiere a delitos especialmente graves (menores internados), no pudiendo generalizarse a todos los delincuentes jóvenes que cometen delitos sexuales menores. La muestra la integran 63 menores condenados a medidas de internamiento por delito sexuales, y las conclusiones se extraen a partir del estudio de los expedientes judiciales. La investigación objetiva la existencia de dos perfiles claramente diferenciados entre los agresores sexuales menores en función de la víctima, los agresores de menores y los adolescentes que agreden o abusan sexualmente de iguales, corroborándose en este sentido la investigación internacional existente al respecto. Las diferencias son evidentes. Atendiendo a la caracterización delictiva, y así la violencia empleada en la comisión del delito es más elevada en los infractores contra iguales (90.5%) que contra menores (38.1%). Por lo que se refiere a al sexo de la víctima, la elección de una víctima femenina en el caso de los infractores contra iguales es mayor (sólo un 14.3% de víctimas eran varones), mientras que en los infractores contra menores es similar el porcentaje de víctimas niños y niñas (varones en un 47.6%); y en lo referente a la relación previa con la víctima, más de la mitad de las víctimas del grupo de agresores contra menores eran familiares (52.9%) y ninguna víctima tenía este tipo de relación familiar con su ofensor en el grupo de agresores de iguales. En relación con la forma de comisión del hecho delictivo (en solitario o en grupo), es más probable que la agresión o abuso se cometa en grupo en los infractores contra iguales, al contrario que aquellos que tienen como víctima a menores, siendo en solitario en la totalidad. Y, por último, en lo referente a la existencia de un mayor historial delictivo previo, es mucho más destacable en los infractores contra iguales que en los ofensores contra menores (59.5% de los primeros presentaban otros delitos de carácter no sexual, descendiendo este porcentaje al 23.8% en los segundos). En el mismo sentido el consumo de drogas es mucho más destacable en los infractores contra iguales, como también son más absentistas escolares. Y también existen diferencias en relación con la victimización previa, tanto sexual como de otro tipo. Y así la probabilidad de ser víctima de abuso sexual es nueve veces mayor en el caso de los agresores de menores que de los iguales. Y desde el punto de vista de la personalidad también existen diferencias y así se observa un mayor aislamiento social en los agresores sexuales de menores, y un repertorio de habilidades sociales muy deficitario que condiciona la posibilidad de interacción con parejas normalizadas. Donde no se han encontrado diferencias significativas en el ámbito familiar, siendo común a ambos grupos que la mayoría de los sujetos procedan de familias desestructuradas con estilos educativos inadecuados como tampoco en el ámbito emocional, presentándose en ambos casos un nivel importante de inestabilidad. Un porcentaje elevado de los sujetos (46%) ha sido víctima de abandono familiar y de maltrato físico ha (un 23.8% del total de los casos en ambas variables).
Y en tercer lugar procede mencionar el Estudio descriptivo de 57 agresores sexuales adolescentes atendidos en el programa ATURA’T del Gobierno de las Islas Baleares (Arranz, M. José, Calleja M.M, Carrero M.; Jiménez, A.; Ribas, E., 2015). Parece tratarse de un estudio más amplio, y no limitado parece a menores internados por delitos graves, aunque ello es algo que nos refiere expresamente en el estudio. La muestra la integran 57 menores, individuos todos ellos varones de entre 13 y 22 años, atendidos desde el año 2008 hasta diciembre del 2013, que han cometido un delito sexual o que cumpliendo una medida judicial por otro tipo de delito que son derivados al detectar comportamientos sexuales abusivos, y en el que se atendieron además a cuatro menores inimputables menores de 14 años que accedieron voluntariamente a participar en el programa. Esto significa que como fuente de información contamos no solamente las sentencias penales condenatorias sino también con los delitos autoinformados. Se trata de un colectivo en el que el 53% de chicos tiene nacionalidad española y el resto comunitarios (6%), latinoamericanos (22%) y africanos (19%), entendiendo que este dato de la procedencia es un factor importante dado por las referencias culturales en materia de sexualidad; y que hubiera cometido el primer delito (datos autoinformados o condenados) con menos de 14 años (12%), entre los 14 y los 15 años (56%), y el resto 16 o 17 años (165).
En relación con al comportamiento abusivo destacan los siguientes datos, como factores doctrinalmente asociados a la reincidencia: la mayoría abusa de personas conocidas (74%) y del entorno familiar (14%) y solo el 12% de una persona desconocida; un 54% de los adolescentes atendidos da positivo al indicador de previos delitos o comportamientos con violencia o sin violencia; solo un 23% abuso de una o más víctima en más de dos ocasiones y menos, un 14% ha abusado sexualmente de dos o más víctimas; solo un 25% han abusado de varones, exclusivamente o junto con mujeres; en un 54% de los casos ha existido penetración o intento de penetración; y en un 40% de lo atendidos da en el indicador de impulsividad. Además, como indicadores de predisposición al abuso sexual, según la literatura científica, un 28% presenta obsesiones por pensamientos sexuales y pornografía y fantasías sexuales sádicas o violenta (indicadores también de reincidencia); el 24 % ha sido diagnosticado de trastornos de conducta y otros trastornos mentales graves; el 32% de los agresores atendidos han sufrido algún tipo de maltrato en la infancia (abuso físico, emocional motivos raciales acoso escolar…) y en un 10% de los casos no se ha podido contrastar la información. Por lo demás se presentan otros factores muy típicos de la adolescencia. Y así el factor de oportunidad rige a la hora de comprobar dónde tiene lugar la comisión del delito, y así un 29% de los abusos tuvieron lugar en vía pública, un 36% en el domicilio del agresor, un 19 % establecimientos públicos y un 5% en el domicilio de la víctima; se trata de individuos con pobres habilidades asertivas, 28% de los casos; aislados socialmente en un 43% de los casos (que pude estar relacionado con agresión sexual para satisfacer necesidades), y que un 27 % abusa de sustancias tóxicas (alcohol y drogas).En su entorno, un 54% de la muestra, reconoce haber sido expulsado de centros escolares por comportamientos problemáticos; y en un 33,3% de los casos la conducta abusiva puede estar influenciada por el grupo de iguales frente al 66,7 %en que los comportamientos abusivos se llevan a cabo en solitario.
Como factores de protección se comprueba que un 57,89 % frente al 42,11%, dispone de habilidades de negociación y resolución de problemas, así como planes de futuro, y un 42,11% manifiestan sentirse seguros emocional y físicamente en su entorno habitual y disponer de una persona en la que poder confiar, frente al 57,89 %que no cuenta con estos factores protectores. Un 60% de los menores y jóvenes atendidos admitidos desde el principio los hechos, un 14 % parcialmente y en un 26 % se mantuvieron durante todo el proceso una negación de los mismos.
Y finalmente, por lo que se refiere al tratamiento, que en la mayoría de los casos viene determinada por la medida judicial impuesta, es largo y en el 55% de los casos la intervención ha requerido más de 12 meses de duración y solamente un 4% de los casos ha supuesto una intervención superior a 36 meses. El trabajo con la familia es importante, y del total de los casos solo en 7 ha sido imposible. Un 75% de las víctimas eran de sexo femenino, y el resto masculino, y la edad: un 3,07% menores de 4 años, 58,475 menores de 13, 24,62% entre 13 y 16, 6,15 entre 16 y 17 años, y 7,69% mayores de edad. En definitiva, elevada adherencia al tratamiento, una amplia valoración positiva, y la necesidad de tener en cuenta los factores culturales en el abordaje de la sexualidad, por estar ligado a creencias religiosas y culturales que deben respetarse.
En definitiva, estoy bastante en la línea de las teorías explicativas de la delincuencia juvenil según las teorías integradas del desarrollo o del curso de la vida delictiva en cuanto a la evolución en las diferentes etapas vitales (Informe Dunedin, y autora Terrie E. Moffitt). Es decir, una gran parte de las personas delinquirán durante su vida adolescente y transcurrida esta etapa, y los primeros años de la juventud decaerán en dicha vida delincuencial, y ello frente al delincuente persistente de curso de vida, que presentarán un comportamiento antisocial extremo, generalizado y continuado desde la primera infancia hasta la edad adulta. Finalmente mencionar, que coinciden los estudios doctrinales, las Memorias de la Fiscalía, y mi opinión como juez en la existencia de una inadecuada sexualización, y educación sexual en los menores infractores.
3. El Registro de Agresores sexuales. Modificaciones introducidas por LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095-)
La L 26/2015 de 28 julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/130118- dio una nueva redacción al art.13 de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, e introdujo en su apartado quinto el requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como la trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales. Este artículo (13.5 LO 1/1996 -EDL 1996/13683-) ha sido dejado sin efecto por la recién publicada LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095- (BOE 5 de junio de 2021), con el objetivo de dar una mejor regulación a la anterior, que por su indeterminación por lo que se refiere al elenco de profesiones y oficios que precisaba esta requisito, y a las concretas personas que dentro de cada colectivo debía acreditarlo (por ejemplo el colectivo sanitario, funcionarial….), estaba generando muchas dudas en su aplicación práctica. La LO 8/2021 -EDL 2021/19095- establece una nueva regulación de la cuestión en su artículo 57, en el sentido de mantener el requisito y clarificar que a los efectos de esta ley, son profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con personas menores de edad, todas aquellas, retribuidas o no, que por su propia naturaleza y esencia conllevan el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes, así como, en todo caso, todas aquellas que tengan como destinatarios principales a personas menores de edad. Y además se establece expresamente, en su artículo 60 que no se tomarán en cuenta los antecedentes que figuren como cancelados.
Por otra parte, la L 26/2015, en su Disposición final decimoséptima -EDL 2015/130118-, dispuso la creación del Registro central de delincuentes sexuales. Este Registro cambia de nombre, pero no de finalidad, por la recién publicada LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, de manera que tal y como establece la Disposición adicional quinta las referencias realizadas en el ordenamiento jurídico al Registro Central de Delincuentes Sexuales deberán entenderse realizadas al Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos.
Se incorporaba a nuestra legislación la normativa supranacional, tanto en el ámbito del Consejo de Europa, como en el de la Unión europea. En especial, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 -llamado Convenio de Lanzarote- satisfaciendo el compromiso adquirido de contribuir eficazmente al objetivo común de proteger a los niños contra la explotación y el abuso sexual; la Dir 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 -EDL 2011/285066-, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; la Dir 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 -EDL 2012/234536-, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y que sustituye previas Decisiones marco que sobre la materia existían, y que consolidó en España con la promulgación de la L 4/2015, de 27 abril, del Estatuto de la Víctima -EDL 2015/52271-.
Seis meses después a que fuera ordenada la creación del citado Registro Central de Delincuentes Sexuales, hoy Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos se dictó el RD 1110/2015 -EDL 2015/239802- por el que se reguló, como apartado del Registro Central de Penados y del Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, e integrado en el sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia. Hay que recordar que fue la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2000/77474-, la que creo el registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesta en esa ley, que el Ministerio de Justicia debía llevar, y cuyos datos sólo podrían ser utilizados por Jueces de Menores y el Ministerio Fiscal a los efectos de lo establecido en el artículo 6, 30 y 47 de la Ley, y teniendo en cuanto lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de datos. Dicho Registro se reguló por RD 232/2002, de 1 marzo -EDL 2002/3589-, que fue dejado sin efecto del RD 95/2009, de 6 febrero -EDL 2009/8663-.
Volviendo al actual Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos, se establecía que la finalidad de este registro era triple (artículo 3), de la que nos interesa una fundamentalmente. Y así junto con la finalidad preventiva y proteccionista de los niños frente a la delincuencia sexual, y la facilitadora la investigación e identificación de los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales así como de trata de seres humanos con fines de explotación sexual creando un registro de perfil genético y de ADN, nos encontrábamos en tercer lugar con el desarrollo de un sistema para conocer si quienes pretenden acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que impliquen un contacto habitual con menores carecen de condenas, tanto en España como en otros países, por los delitos sexuales. Y con estas finalidades se regulaban los procedimientos de inscripción, acceso, cancelación, rectificación y certificación de la información en él contendida. La finalidad, por lo tanto, era proteger a las víctimas de delitos sexuales, y sobre todo a las víctimas menores de edad. La protección del interés del menor late como fin último de la norma. Interés del menor que actualmente viene definido art.2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, en la redacción que le fue dada por la L 8/2015, de 22 julio -EDL 2015/125943-, recogiendo las premisas de la Convención sobre los Derechos del Niño y del principio fundamental de que el interés del niño ha de considerarse superior a los demás intereses en juego, principio que ya había sido largamente desarrollado por nuestra Jurisprudencia. Y así se declara en el art.2 LO 1/1996 -EDL 1996/13744- que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, y que en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los tribunales, o los órganos legislativos, primarán el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
El acceso a la información contenida en las inscripciones del Registro sexual, que es confidencial, solo es posible para los jueces y tribunales de cualquier orden jurisdiccional, incluidos los datos de las inscripciones canceladas, a los efectos de su utilización en los procedimientos y actuaciones de los que estén conociendo en el ámbito de sus respectivas competencias; al Ministerio Fiscal, cuando ello resulte necesario para el cumplimiento de sus funciones legalmente atribuidas y a la policía judicial, a través de los funcionarios autorizados que desempeñen estas funciones. La certificación de los datos inscritos, puede producirse a instancia de los órganos judiciales, en relación con las causas que tramiten; a instancia de cualquier órgano de las Administraciones Públicas ante el que se tramite un procedimiento para acceder a profesiones, oficios o actividades que impliquen un contacto habitual con menores, así como para su ejercicio, siempre que no se trate de información reservada a Jueces y Tribunales, y previo consentimiento del interesado o de su representante; a petición del titular interesado; a petición de las Entidades Públicas de protección de menores competentes territorialmente, y para valorar la situación de desprotección de un menor respecto de quien sea su progenitor, tutor, guardador o acogedor, aún sin consentimiento de aquél y siempre que no se trate de información reservada a Jueces y Tribunales; y finalmente a instancia de autoridades judiciales o policiales extranjeras que lo requieran en el marco de una investigación judicial o policial, o de prevención del delito. Como se comprueba, en principio sólo la autoridad judicial, las policiales, y la autoridad encargada de la protección de menores, en los términos de sus respectivas competencias, pueden obtener certificación de los datos inscritos, independientemente de la voluntad o anuencia de la persona a que se refieren.
Cuestión importante es la cancelación de los datos contenidas en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos y cuya regulación viene contenida en el art.10 RD 1110/2015 -EDL 2015/239802-, que podrá producirse a instancia del titular de los datos o su representante legal si aquel fuera menor de edad o persona con la capacidad modificada judicialmente, o por comunicación del órgano judicial. Debe partirse como premisa de una obviedad, y es que se trata de una cancelación distinta e independiente a la de los antecedentes penales recogidos Registro Central de Penados o en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, que se regirá por lo dispuesto por capítulo VI del RD 95/2009, de 6 febrero -EDL 2009/8663- por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. Tratándose de la cancelación de estos últimos antecedentes, esto es, de los antecedentes penales genéricos, procede poner de manifiesto una cuestión que hasta la aparición del Registro de Central de Delincuentes Sexuales no había generado polémica dado el carácter restringido que tenía la consulta de las sentencias condenatorias dictadas en la Jurisdicción penal de Menores, y que en este momento se ha convertido en una norma que desde luego no favorece el interés del menor, y que implica un peor trato que al penado adulto… Y así, si de conformidad con lo establecido en el art.19 RD 95/2009 -EDL 2009/8663-, las inscripciones de antecedentes penales en el caso de adultos se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal (existiendo disposiciones específicas para las penas suspendidas), hubiesen trascurrido sin delinquir de nuevo, los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el art.136 CP -EDL 1995/16398- (plazos contados desde el día siguiente a la extinción de la pena, de seis meses para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes, tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años, cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años, y diez años para las penas graves); en el caso de menores infractores la cancelación de las inscripciones del Registro Central de Sentencias sobre Responsabilidad Penal de los Menores se producirá trascurridos diez años (art.24 RD 95/2009 -EDL 2009/8663-), a contar desde que el menor hubiera alcanzado la mayoría de edad y siempre que las medidas judicialmente impuestas hayan sido ejecutadas en su plenitud o hayan prescrito, debiendo a partir de ese momento cancelarse de oficio por el Ministerio de Justicia. Como se comprueba, en el sistema de adultos se establece un procedimiento de cancelación gradual en función de la mayor o menor gravedad de la pena, y en el sistema de enjuiciamiento de menores un plazo general de 10 años independientemente de la mayor o menor gravedad de la medida. De esta forma se cancelarán a la vez los antecedentes de un menor condenado a seis meses de tareas socioeducativa o a 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, que la de un menor condenado a varios años de internamiento en régimen cerrado. No parece que esto último tenga mucha lógica, y debería modificarse en el sentido de establecer un sistema gradual. Lo impone un correcto entendimiento del interés del menor, por mucho que el Registro en cuestión de carácter restringido.
Como ya se ha dicho, no se había reparado en este plazo mucho, ya que según establecía la Disposición adicional tercera de la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del menor -EDL 2000/77474- por la que creo el registro de sentencias de menores era de uso restringido para Jueces de Menores y Ministerio Fiscal a efectos de lo establecido en los art.6, 30 y 47 de esta Ley. Sin embargo, el RD 1110/2015, de 11 diciembre -EDL 2015/239802-, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, en su Disposición Adicional Primera estableció que los datos relativos a penas y medidas de seguridad por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, que figuren inscritos en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se remitirán automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales en el estado en que se encuentren. Ello ha podido traer como resultado que un menor condenado a seis meses de tareas socioeducativas por un delito de naturaleza sexual en 2013 (no todos los delitos sexuales son muy graves, y además es un principio básico del sistema de enjuiciamiento de menores, siempre en interés del menor y en función de sus circunstancias personales, la flexibilidad a la hora de elegir y ejecutar la medida a imponer al menor, de forma que sólo determinados delitos muy graves conllevan la aplicación de una medida determinada, art.7 y ss. LORPM -EDL 2000/77474-), haya visto cómo sus datos se han volcado en el Registro de Agresores sexuales, y no pueda obtener su cancelación hasta transcurrido 10 años desde su mayoría de edad. Y ya podemos imaginar las implicaciones que tienen estas inscripciones desde el punto de vista del derecho a la reeducación y la reinserción social de los condenado a penas privativas de libertad (art.25.2 CE -EDL 1978/3879-), del derecho a la educación (art.27 CE) ya que nos encontramos con personas en proceso de elección de estudios de cara a su futura incorporación en el mercado laboral, del derecho fundamental al trabajo (art.35 CE), o lo que puede suponer la inscripción en este Registro en orden a conseguir un trabajo, y que el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden público (art.10 CE).
En el caso de la cancelación de los datos contenidos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y Trata de Seres Humanos la normativa que recoge el RD 1110/2015 -EDL 2015/239802-, establece distintos presupuestos de cancelación si la víctima es mayor de edad o si el condenado lo hubiera sido por hechos cometidos durante su minoría de edad; o si la víctima es menor de edad y el condenado mayor de edad. En estos últimos casos la cancelación de los datos contenidos en este Registro se realizará cuando haya transcurrido el plazo de treinta años, a contar desde el día en que se considere cumplida la pena de conformidad con el art.136 CP -EDL 1995/16398- sin haber vuelto a delinquir, estableciéndose expresamente que la cancelación de los antecedentes penales que consten en la inscripción del Registro Central de Penados del que aquélla tiene su origen, no conllevará la cancelación de esta información. Ello va a suponer que la existencia de estos antecedentes de delincuente sexual va a acompañar al individuo condenado prácticamente por toda su vida profesional o laboral o de voluntariado activo, ya que al tiempo de cumplimiento de la pena (existiendo normas especiales en el caso de la suspensión), hay que añadirse un período de 30 años. En el caso de conflicto de derechos, por un lado, el derecho a la reeducación y la reinserción social de los condenado a penas privativas de libertad (art.25.2 CE -EDL 1978/3879-), o el derecho al honor (art.18 CE), y por otro el derecho de los menores a la protección, que se sustenta en el art.39 CE y en la LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, debe considerarse siempre preferente el interés del menor. En este sentido existe una Jurisprudencia iniciada en el año 2020, y constituida por varias sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3, recurso 1220/2029, sentencia de 2 de marzo de 2020, recurso 248/2019, sentencia de 28 de mayo, recurso 3886/2019, sentencia de 1 de junio de 2020, y recurso 7317/2019, sentencia de 27 de octubre) , que reiteran que la aplicación del plazo 30 años, no vulnera los principios y derechos constitucionales que se alegan denunciados, a saber: a) el principio de legalidad y el principio de reserva de ley , porque la creación de del registro que prevé el RD encuentra cobertura legal en la L 26/1015 de 28 de julio, de Protección a la Infancia -EDL 2015/130118- y la Adolescencia (Disposición Final Decimoséptima), que modifica el apartado 5 del art.13 LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- y que viene obligado por los compromisos internacionales contraídos por España, en el ámbito del Consejo de Europa, y en el ámbito de la Unión Europea, con las normas ya mencionadas y que ha sido traspuestas por la L 26/2015 -EDL 2015/130118-; b) derecho al honor de los condenados por delitos sexuales (art.18 CE -EDL 1978/3879-), honor que, precisamente, se ha perdido por el comportamiento del autor de tales conductas y porque el Registro es un instrumento de protección en beneficio del menor y el juicio de proporcionalidad debe tener en cuenta el carácter prioritario del interés del menor que se tutela por la norma, y en este sentido el art.2 LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, de lo que se derivan medidas que se adoptan y se justifican precisamente, en aplicación y defensa de los derechos del menor en los términos que resultan de las numerosas disposiciones normativas, nacionales y supraestatales (compromisos internacionales contraídos por España y más arriba expuestos); c) principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, porque aparte de que la inscripción en el Registro de Delincuentes Sexuales no hace sino recoger la información que ya existía en los Registros dependientes del Ministerio de Justicia, las medidas que incorpora el registro no son disposiciones sancionadoras, sino medidas de protección de los menores cuya causa no es otra que la potencial peligrosidad de los pederastas, y su interés es superior a otros intereses en conflicto; d) principio de responsabilidad penal (art.136 CP -EDL 1995/16398-), porque el Registro de Agresores Sexuales es distinto al Registro Central de Penados , y tiene un objeto y finalidad distinto; y e) los art.14 y 18 CE -EDL 1978/3879-, porque la imposibilidad de ejercer cualquier profesión o cargo relacionado con menores, no comporta una nueva pena, sino una condición para el ejercicio profesional establecida en la ley fundada en la prevención, amparada en el art.36 CE; y f) porque un registro análogo en Francia ha sido avalado por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 17 de diciembre de 2009, as. Gardel v. France, nº 16428/05. A partir de esta Jurisprudencia, si los antecedentes penales debían estar cancelados en la fecha de creación del registro -30 de diciembre de 2015- no se deben tener en cuenta y deben desaparecer del Registro de Agresores sexuales, a pesar que inicialmente se remitieran al Registro, tal y como ordenaba la legislación que lo creó. Y si los antecedentes penales estaban vigentes y no podrían cancelarse, aun cuando los delitos fueran realizados con anterioridad a 2015, permanecerán en el Registro Central de Delincuentes Sexuales.
Y, por otra parte, nos encontramos con la cancelación de datos en el caso de víctimas mayores de edad, que se asimila al supuesto de condenado por hechos cometidos durante su minoría de edad. En este caso el art.10.1 a) del RD 1110/2015 -EDL 2015/239802- nos remite a la regulación contenida en el RD 95/2009 -EDL 2009/8663-, en su artículo 24, y nos dice que cancelación de los datos relativos a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia firme en el Registro de Agresores sexuales se regirá por lo dispuesto en el capítulo VI del el RD 95/2009 -EDL 2009/8663- por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. Al respecto de la cancelación de las inscripciones del Registro Central de Sentencias sobre Responsabilidad Penal de los Menores, se producirá trascurridos diez años, a contar desde que el menor hubiera alcanzado la mayoría de edad y siempre que las medidas judicialmente impuestas hayan sido ejecutadas en su plenitud o hayan prescrito. Por lo tanto, el plazo de diez años será único y transcurrirá simultáneamente en el caso de menores infractores para cancelar las inscripciones en el Registro de Sentencias sobre Responsabilidad Penal de los Menores y el Registro de Agresores sexuales, a diferencia de los adultos que hayan delinquido con víctimas menores, respecto a los que una vez se haya cancelado los antecedentes penales, empezará un plazo de 30 años.
4. LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095- (BOE 5 de junio de 2021)
Como ya se ha anunciado en la normativa del Registro de Agresores Sexuales incide la recién publicada LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, norma dictada en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos, y con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018 realizada por el Comité de los Derechos del Niño. No podemos olvidar que todos los tratados internacionales válidamente celebrados por España, forman parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España. Específicamente los instrumentos internacionales referidos a los niños (art.1 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- y art.1 Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2021/19095-). Este ley, además de crear en el Título V, un nuevo Registro en su artículo 56 (Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia, con la finalidad de compartir información que permita el conocimiento uniforme de la situación de la violencia contra la infancia y la adolescencia, que pretende conocer el tipo de víctimas y el tipo de personas agresoras, las denuncias, y las medidas puestas en marcha), introduce unos cambios en el Registro de Agresores Sexuales:
- Se cambia el nombre al Registro, como ya se ha dicho (Disposición adicional quinta).
- Se define mejor en el art.57 de la Ley -EDL 2021/19095- lo qué ha de entenderse, por profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con personas menores de edad, requiriéndose un trato repetido, directo y regular, y no meramente ocasional, con niños, niñas y adolescentes, quedando en todo caso incluidas aquellas actividades o servicios que se dirijan específicamente a ellos; y además se define más claramente el tipo de delitos que van a requerir la certificación y van a excluir la posibilidad de trabajar en este ámbito, que serán los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales tipificados en el título VIII de la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal -EDL 1995/16398-, así como por cualquier delito de trata de seres humanos tipificado en el título VII bis del Código Penal.
- Se establece, en los art.58 y 59 -EDL 2021/19095-, la prohibición expresa por imposibilidad legal de que empresas y entidades den ocupación, incluso si se trata de práctica no laboral que conlleve alta en la Seguridad Social, en cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad a quienes tengan antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos. Si la existencia de antecedentes fuera sobrevendida se producirá el cese inmediato de la relación laboral por cuenta ajena o de las prácticas no laboral, y siempre que fuera posible, podrá recolocarse al trabajado en un puesto de trabajo que impida el contacto habitual con personas menores de edad.
En este sentido también se establece el deber del trabajador, por cuenta ajena, incluso en prácticas de comunicar la existencia de antecedentes, aun cuando estos se deriven de hechos anteriores al inicio de su relación laboral, siendo posible que la omisión pueda considerar incumplimiento grave y culpable a los efectos de lo dispuesto en la letra d) del apartado 2 del art.54 ET -EDL 2015/182832-. Esta misma obligación se establece en el caso de actividades de voluntariado, (el art.8 L 45/2015 del Voluntariado -EDL 2015/175364-).
- Se prevé incluso (Disposición Adicional Sexta) la comprobación automatizada de los antecedentes regulados en los art.57 a 60 -EDL 2021/19095-, mediante el cruce de la información existente en las bases de datos de trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia y de quienes realicen una práctica no laboral en la Seguridad Social, y la recogida en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos, e igualmente en las actividades de voluntariado.
- Y por lo que se refiere a la cancelación de antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos, en el artículo 50 se establece expresamente que lo antecedentes que figuren como cancelados no se tomarán en consideración a los efectos de limitar el acceso a este tipo de profesiones y el efecto negativo del silencio administrativo en los procedimientos de cancelación de antecedentes por delitos de naturaleza sexual iniciados a solicitud de la persona interesada.
5. ¿Qué ocurre cuando hay concurrencia de derechos? Supuestos en los que nos encontramos con menores infractores de delitos de naturaleza sexual, con menores víctimas de delitos sexuales
La respuesta espontánea y más fácil que se puede dar a esta pregunta es que concurriendo el interés del menor víctima, con el interés del menor infractor, parece evidente que debe ser satisfecho el primero con carácter preferente. Pero esta respuesta lógica, y fácil, desconoce cuál es el fundamento y filosofía de esta Jurisdicción de Menores, y omite el hecho de que nos encontramos con adolescentes infractores en su mayor parte ocasionales, que en un gran porcentaje no volverán a cometer ningún delito, y que se encuentran en el momento vital de tener que elegir su futuro profesional, a través de la elección de opciones académicas, y posteriormente su incorporación al mercado laboral. En la práctica profesional he conocido a algún menor infractor que ha tenido que cambiar de opción académica.
Como dice la exposición de motivos de la LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-, los infractores penales tienen derecho a un proceso de naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad con reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, y flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto…. la responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación jurídica y que determina considerables diferencias entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantías comunes a todo justiciable…. proceso, encaminado a la adopción de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas. Interés superior del menor que ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio desde luego de adecuar la aplicación de las medidas a principios garantistas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia.
Por otra parte, el art.2 LOPJM 1/1996 -EDL 1996/13744-, tras la redacción dada en 2015 proclama que el interés del menor es primordial y preferente a otros intereses otro interés legítimo que pudiera concurrir en conflicto, tanto en el ámbito público como privado, ante los Tribunales, o los órganos legislativos. Como se comprueba, de la lectura de este precepto no se desprenden matices a la hora de regular el interés del menor, ni hace diferencia entre cual puede ser el preferente interés del menor en el caso de que concurra con el de otro menor. Lo que sí se dice es que, para la aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta una serie criterios generales, y así la protección de su desarrollo y su no discriminación, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, que puede ser por la carencia de entorno familiar, y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad. Ya se ha anunciado de qué manera afecta al menor la inadecuada educación sexual, y cómo puede afectar una inscripción en el registro en un plazo de 10 años a partir de su mayoría de edad, lo que puede suponer enormes dificultades en su derecho a la educación o su derecho al trabajo, y en definitiva en su derecho de reinserción social contenido en el art.25 CE -EDL 1978/3879-. Desde luego esta inscripción puede suponer un obstáculo para los fines que se esperan de esta Jurisdicción.
No parece que una inscripción de diez años en todo caso en el registro de agresores sexuales respete el principio de proporcionalidad, o al menos la existencia de un plazo único de diez años. Los efectos que produce la inscripción en el Registro de Agresores sexuales por ese plazo único, tienen desde mi punto de vista, un carácter excesivamente punitivo. Es cierto que la inscripción en dicho registro se concibe no como una pena, si no como una medida de protección del menor, pero en este caso estamos afectando al interés de otro menor. Debería existir un sistema gradual de la duración de dicha inscripción, con combinación de un sistema legalmente tasado y en su caso un sistema discrecional o valorativo. Y así, la comisión de determinados delitos deberían conllevar necesariamente la aplicación del pazo íntegro, y así los delitos de los art.179 y 180 CP -EDL 1995/16398- (violación, en los que el juez de menores debe necesariamente imponer necesariamente una medida de internamiento en régimen cerrado), igualmente los supuesto en que existe reincidencia y aquellos otros que por sus especiales características puedan revestir especial gravedad; y en los otros casos establecer una graduación en función de la gravedad del delito, para lo cual puede estarse a la pena abstractamente prevista para ese delito en el Código Penal, o a la medida finalmente impuesta, o en definitiva dejarlo a la decisión razonada del juez de menores, que es la autoridad que conocerá todas las circunstancias del hecho, por el juicio contradictorio, y del autor, por los informes de los Equipos Técnicos de los Juzgados de Menores, que deberán informar de forma preceptiva, pero no vinculante, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley (art.27 LORPM -EDL 2000/77474-). Además, y vistos los principios que informan la Jurisdicción Penal del Menor, su carácter educativo y tendente a conseguir la plena incorporación del individuo en sociedad, podría establecerse, en cualquier caso, algún sistema que posibilitara la cancelación anticipada de los antecedentes penales, incluidos los sexuales, acreditando que hubiera decaído la causa que lo motivaron y de esta manera implicar a la persona en su proceso de reintegración en sociedad. No hay nada menos educativo que una norma inamovible, independientemente de lo que pueda hacer el destinatario.
Puede pensarse que, en definitiva, es la persona que figura inscrita en tal Registro el que puede o debe valorar esta situación, y no exponerse a situaciones que implique que esta información pueda salir a la luz. Ya hemos dicho más arriba, que solo en escasos supuestos la información contenida en este registro puede ser consultada sin contar con la aquiescencia de la persona a la que pertenecen esos datos. Se trata de una media de protección del menor, pero no puede desconocerse la afectación que este tipo de inscripciones tiene en otros derechos fundamentales.
Debemos pensar que, en definitiva, que nos encontramos con menores de edad cuyo interés debe ser superior, y respecto a los cuales rige el principio de resocialización y reintegración social…que no todos los delitos sexuales en el ámbito de los adolescentes tienen la misma gravedad, existiendo en muchas ocasiones en presencia de relaciones exploratorias; que se trata de personas inmaduras, siendo la falta de control de impulsos y la carencia de asertividad características prototípicas de los adolescentes, y que pueden presentar dificultades para percibir los propios sentimientos y las decisiones de los otros; que son personas en proceso de formación de su personalidad y su sexualidad; que en muchas ocasiones existe una muy defectuosa educación sexual hasta el punto de no saber que es o no es una relación sexual consentida, con sentimientos de anticipación respecto del no consentimiento; que existe una preocupante exposición de los niños a conductas altamente sexualizadas, y en su consecuencia una hipersexualización muy precoz que fomenta la sociedad actual con las nuevas tecnologías; que existen grandes diferencias entre los agresores sexuales adolescentes en relación con los sexuales adultos, debiendo considerarse, en términos generales la ofensa sexual como una manifestación más del desorden conductual que presentan los adolescentes, consecuencia de encontrarse en pleno proceso de descubrimiento sexual...
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2021.
BIBLIOGRAFÍA
Textos legales, Memorias de la Fiscalía General del estado y Estadísticas del CGPJ E INE.
Artículo: Agresores sexuales juveniles: tipología y perfil psicosocial en función de la edad de sus víctimas. Carlos Benedicto C., Roncero D, y González L. Anuario de Psicología Jurídica Volumen 27 (2017) 33-42. Anuario de Psicología Jurídica 2017.
Artículo: Characteristics and risk factors in juvenile sexual offenders. Siria S., Echeburúa E., and Amor P.J. Universidad del País Vasco and Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). Psicothema 2020, Vol. 32, No. 3, 314-321.
Artículo: Estudio descriptivo de 57 agresores sexuales adolescentes atendidos en el programa ATURAT de las Islas Baleares, Arranz, M. J., Calleja Font M.M, Carrero Sánchez M.; Jiménez Ferrer, A.; Ribas Galumbo, E., Revista Infancia, Juventud y Ley nº 6/2015) Asociación Centro Trama.
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