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MERCANTIL

¿Inmunidad de los acreedores financieros con garantía real frente a los acuerdos de refinanciación homologados?

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Resulta posible, o conveniente, y si lo es, bajo qué condiciones, que los acreedores con garantía real disidentes se vean vinculados a los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente?

Como es conocido, la reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la ley 38/2011 -EDL 2011/222123- tuvo entre sus objetivos abordar el problema de la refinanciación de deuda, como "alternativa al concurso" de deudores en un situación de preinsolvencia. De este modo contempló cuatro situaciones ante un posible escenario concursal: a) reformó el art. 5.3, hoy nuevo 5 bis, y el art. 15.2, perfilando la protección de los acreedores que refinancian frente a solicitudes de concurso necesario; b) determinó las condiciones en que la refinanciación queda protegida frente al riesgo de rescisión, en el nuevo art. 71.6; c) ligado a lo anterior, especificó las condiciones y efectos de las "refinanciaciones homologadas", en la nueva Disposición Adicional cuarta; y por fin, d) confirió en ciertas condiciones a los acreedores que refinanciaron un privilegio de dinero nuevo.

La homologación judicial del acuerdo de refinanciación, en un breve lapso temporal, supone el ejercicio decidido de una opción legislativa: el juez "homologa" el acuerdo concertado entre el deudor y sus acreedores bajo ciertas circunstancias rígidamente establecidas, con el efecto del notable incremento de la intensidad de los escudos protectores frente a un posible escenario de concurso (extensión de la espera a los disidentes, paralización de ejecuciones individuales).

Son numerosos los problemas que en la práctica está presentado este control judicial en situaciones de preconcursalidad. Nos fijamos en esta edición del Foro en una cuestión que ha surgido ya ante los tribunales y que ha dado lugar a soluciones desemejantes, así como a opiniones doctrinales enfrentadas. Al tiempo, suele apuntarse que la aparente rigidez de la norma está potenciando un indeseable forum shopping hacia el mercado anglosajón.

Se trata, pues, de indagar si bajo la interpretación de la Disposición Adicional Cuarta -EDL 2003/29207- es obligado entender que los acreedores disidentes o no participantes afectados por la espera han de ser las entidades financieras no garantizadas con garantía real, lo que, en definitiva, privaría a estos acuerdos de efectividad, pues la existencia de esta clase de garantías resultará por completo sólita, como la práctica se encarga de demostrar.

Recientes iniciativas prelegislativas apuntan hacia la reforma de los acuerdos de refinanciación. Quizás éste sea uno de los puntos que deba tenerse en cuenta, tal como sugieren nuestros expertos. Como podrá comprobarse, sus opiniones se hacen eco de las voces críticas hacia una norma cuya literalidad aparenta suponer un obstáculo para su plena eficacia. En esta línea, sus comentarios exponen el estado de una cuestión que dista de alcanzar una única solución posible, y apuntan soluciones interpretativas que permiten superar el rigor de la interpretación gramatical, como sabemos, no siempre las más segura. Una vez más, el lector juzgará.

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de octubre de 2013.

Puntos de vista

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